Теоретические основы понятия и классификации источников российского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Теоретические основы понятия и классификации источников российского права

1. Понятие, система и классификация источников российского права

Проблематика источников права не нова и в целом достаточно разработана в отечественной литературе. Наиболее глубоко в общей теории права первоначально она была проанализирована А.Ф. Шебановым. Он предложил разграничивать два аспекта изучения содержания и формы права. Первый аспект связан с рассмотрением права извне - «в его отношениях с другими общественными явлениями», когда право будет выступать как форма по отношению к экономике, выполняющей функции содержания. Второй аспект увязывается с рассмотрением права как самостоятельного явления общественной жизни, т.е. с изучением права изнутри. При таком подходе внутри права выделяется его непосредственное содержание и его форма. Отсюда правовые нормы и есть внутреннее, или непосредственное, содержание права, в которых находит свое выражение «государственная воля правящего класса (а в общенародном государстве - всего народа)». В понятии формы права при втором подходе предлагается выделять внутреннюю и внешнюю стороны. Под внутренней формой права предлагается понимать способ связи элементов, составляющих его содержание. Поскольку содержанием права являются правовые нормы, внутренней формой права будет система права. Внешняя форма права показывает связь данного объекта - в данном случае права, с другими, т.е. как волевое содержание права объективируется вовне, каким образом оно закрепляется в материальных носителях посредством правотворческой деятельности органов государства. Таким образом, «под формой права, условно называемой внешней формой, следует понимать принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса…». Именовать внешнюю форму права (нормативный акт, правовой обычай и судебный прецедент и т.д.) «источником права» не очень корректно, так как в развиваемой А.Ф. Шебановым концепции источником права будет сила, создающая право, вызывающая его к жизни. Такие же внешние формы права, как нормативный акт, правовой обычай, судебный прецедент и прочие, нормы права не создают, а выражают и закрепляют. Следовательно, по мнению А.Ф. Шебанова, некорректно форму называть источником своего содержания. В литературе А.В. Мицкевичем и С.С. Алексеевым высказано мнение, что споры о наименовании понятий, обозначающих, во-первых, силу, создающую право, и, во-вторых, способы выражения правовых норм вовне, можно считать в настоящее время преодоленными. Термин «форма права» является сложным и чрезвычайно многозначным. Вместе с тем термин «источник права» более удобен в употреблении и традиционен для мировой юриспруденции. Следовательно, как считают авторы академического курса по общей теории государства и права, вполне уместно употребление термина «источник права» в формальном (юридическом) смысле, или форма права, под которыми необходимо понимать «официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве». К таковым надо относить нормативный акт, судебный прецедент, правовой обычай, нормативный договор. Также отмечается, что юридические источники не следует смешивать с другим понятием источника права как причины возникновения правовых норм, т.е. их социального истока, корня, причины, что может быть раскрыто при характеристике сущности и содержания права. Едва ли можно согласиться с мнением об исчерпанности вопроса о понятии форм, или источников, права. Следует заметить, что, во-первых, в литературе до сих пор отсутствует универсальное определение источника права вообще. А данное определение могло бы сконцентрировать в себе те общие черты, которые присущи как форме права (источникам права в формальном смысле), так и источникам, или факторам, влияющим на содержание правовых норм. Во-вторых, в процитированном нами выше определении юридического источника невольно сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Внимание исследователя обращается лишь на конечный результат - своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (закон, судебный прецедент и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих, правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право.

Таким образом, деятельность правотворческих органов и воздействие на право элементов общественной жизни очень схожи между собой - поскольку и первые, и вторые влияют на право как конечный результат как бы «со стороны». Однако при этом было бы ошибкой отождествление их друг с другом. Деятельность субъектов правотворчества урегулирована правовыми нормами, протекает в определенных процедурно-процессуальных рамках, упорядочена, целенаправленна, профессиональна и сознательна. Тогда как действие социальных источников спонтанно, относительно незаметно в ближайшем измерении и подчиняется действию более глобальных закономерностей - законов общественного развития. Как можно заметить, традиционное деление всех источников права на юридические и материальные не позволяет рассмотреть в качестве источников права субъектов правотворчества, а ведь именно деятельность данных субъектов, сами данные субъекты и являются ближайшими, непосредственными причинами возникновения правовой нормы. А значит, классификация источников при традиционно принятом в науке их рассмотрении только как материальных и формальных (юридических) становится незавершенной, неполной.

Наконец, нигде в литературе не называется единый классификационный критерий деления источников на материальные и юридические. Данный недочет вполне понятен, потому что, по нашему мнению, при делении источников на материальные и юридические единого основания классификации нет. Поэтому, строго говоря, деление источников на материальные и юридические вряд ли можно назвать удачным. Следовательно, имеющаяся в науке общей теории права классификация источников права является упрощением рассматриваемой нами проблематики. Отсюда, по нашему мнению, с учетом высказанных замечаний к научным подходам классификации источников права последние можно разделить на две большие группы: к первой следует отнести социальные источники права, ко второй - легальные источники права. Критерием деления всех источников в данном случае будет выступать их отношение к силе их создавшей, т.е. предопределенность факторами или субъектами, вызвавшими их к жизни посредством человеческой деятельности. Так, социальные источники права влияют на содержание правовых норм объективно, как объективным является действие законов общественного развития. Они весьма отдалены от нормы права в ее «готовом виде» и влияют на содержание права лишь в конечном счете - через цепочку других факторов, явлений и процессов. В свою очередь т. н. «легальные источники» выглядят как «законные», т.е. они в своем появлении и существовании формулируются юридически уполномоченными субъектами, призванными возводить государственную волю в закон. Значение легальных источников, как производных от правовых норм и процедур, уже проявляется даже в самом названии данной группы источников - «легальные», т.е. правовые, законные.

К группе легальных источников, т.е. субъектам правотворчества, в соответствии с Конституцией России, надо отнести: (1) народ, творящий право в порядке референдума, (2) органы государства, причем всех ветвей власти - и законодательной, и исполнительной, а в ряде случаев и судебной, (3) должностных лиц, (4) некоторые общественные объединения, которые вправе издавать общеобязательные юридические предписания в порядке т. н. «делегированного законодательства», что наиболее отчетливо проявляется в деятельности профессиональных союзов. Результатом формулирования легальных источников права является правотворчество, т.е. создание юридических источников права. Юридические источники, или формы права, включают в себя (1) нормативные акты, (2) юридическую практику, (3) правовые обычаи, (4) нормативные договоры, (5) международные договоры, (6) акты общественных объединений.

Иногда к ним относят также (7) традиционные правовые доктрины в странах романо-германской правовой семьи, а также (8) религиозные нормы, или традиционные нравственные нормы, религиозные вероучения, которые по объему и содержанию полностью совпадают с правовыми нормами в мусульманских странах, где светская власть практически не отделена от духовной. Все юридические источники, или формы права, также можно разделить на две группы, в зависимости от отношения государства к правовым формам, носителям правовых норм. Там, где государство активно в создании нормы, прямо проявляет свою волю в конструировании содержания права, где правовая норма создается профессиональным специально на то уполномоченным государственным аппаратом, в основном органами законодательной ветви власти, мы должны говорить о юридических источниках, установленных государством. Таковыми будут все нормативные акты, т.е. законы и подзаконные акты. Там же, где государство уже «постфактум» одобряет созданную не им социальную норму и этим одобрением придает ранее, помимо него возникшей социальной норме статус юридической, предусматривая возможность применения государственного принуждения за неподчинение велениям такой нормы, необходимо говорить об источниках, санкционированных государством. К данной группе юридических источников относятся правовые обычаи, юридические (судебные) прецеденты, нормативные договоры, доктрины и религиозные нормы (мусульманское право).

Выше нами был введен термин «легальные источники права», под которыми предлагается понимать сознательную целенаправленную деятельность, специально на то уполномоченных государством субъектов, урегулированную нормами права, и имеющую своей конечной целью и результатом создание источника правовой нормы через принятые в данном обществе формы и способы выражения государственной воли. Таким образом, легальные источники права это творческая государственно-властная деятельность, характеризующаяся субъективными пристрастиями и возможными ведомственными интересами, которая основывается на законе, юридической процедуре, имеет официальный характер, а ее результатом выступают установленные или санкционированные государством формы права (юридические источники).

Отсюда юридические источники - это продукт легальных источников права, необходимый результат целенаправленной деятельности, завершающейся созданием юридического источника права. Выше также нами был введен термин «социальные источники права» при характеристике тех социальных сил и факторов, явлений, процессов, которые влияют на содержание права извне, определяя его только в конечном счете. Заметим, что в юридической литературе нет единства мнений о том, как следует называть данную группу источников. И хотя терминологические споры не всегда являются принципиальными, однако именно в них, по нашему мнению, отразились все сложности проблематики определения факторов, творящих право.

Примечательно, что проблема социальных источников права, как глобальных закономерностей государственно-общественного развития, влияющих на определение содержания права, родилась не вдруг и не только в социалистический период существования Российского государства. Так, еще в конце 19 века видный российский теоретик цивильного и торгового права Г.Ф. Шершеневич определял источники права как «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом». Он же нацеливал юриста на недопустимость отождествления данного понятия в сугубо техническом смысле с другими понятиями, обозначаемыми данным выражением. Не вводя в научный оборот какого-либо термина, определяющего образующие право факторы, он безусловно имел ввиду последнее.

Так, по мысли Г.Ф. Шершеневича, от источников права в техническом смысле необходимо отличать, во-первых, правопроизводящие силы - народное правосознание и законодательную власть, во-вторых, юридические памятники, которые в свое время были подлинными источниками права, а в настоящий момент сохраняют исключительно историческое значение как средство познания прежнего права, в-третьих, материал, положенный в основание закона. Уже в советский период развития государственно-правовых исследований С.Л. Зивсом рассматриваемая нами группа источников была названа материальными источниками права, под которыми понимались факторы, определяющие содержание права данного общества. Как заметил данный автор, «содержание норм права… определяется в конечном счете материальными условиями жизни общества и в этом плане они и являются «источником» права в материальном смысле». Поэтому, вероятно, им и делался вывод о необходимости наименования данной группы источников как «материальных».

В развитие своих мыслей для более точной терминологической характеристики материальных источников он предлагал именовать их «факторами, определяющими содержание права данного общества». Им же были проанализированы имеющиеся на тот момент неоднозначные подходы советской науки к выделению конкретных видов материальных источников, в частности, отмечено, что некоторые авторы при анализе источников права в широком смысле ограничиваются указанием на государственную волю «советского народа», другие же в поисках причин, влияющих на содержание права, исследуют экономический базис общества. Одними из первых т.н. «материальные источники права» с использованием в их названии слова «социальный» стали именовать «социальными источниками права» Н.Г. Александров, С.Н. Братусь, А.А. Пионтковский, называя их также «социальными предпосылками правовых отношений», «социальной обусловленностью правовых норм» 2. В современной научной литературе высказываются мнения о целесообразности именовать рассматриваемую нами группу источников права в «широком», или «материальном», смысле «правообразующими факторами». А.Г. Бережновым предложено называть данные источники права как «правообусловливающие факторы».

По нашему мнению, термин «источники права в материальном смысле» несколько неудобен, многозначен, уязвим своей чрезмерной комплексностью и абстрактностью, не позволяет «оттенить» специфику именно данного вида источников права. С таким же успехом материальными источниками можно было бы именовать юридические источники права как материальные носители юридических норм. Это даже было бы более оправданным, потому что именно в юридических источниках мы сталкиваемся с уже «изготовленной» нормой права и именно эта группа источников является материальным носителем правовой нормы. Наконец, только в формах права с наименьшей степенью искажения мы можем увидеть содержание государственной воли.

Мы считаем, не очень удачным употребление для наименования силы, творящей право, термина «правообразующие» или «правообусловливающие» факторы. Используя данный термин применительно к рассматриваемой группе источников, к их числу тогда следует отнести и деятельность субъектов правотворчества. Тем самым нарушится, сотрется грань между различием социальных и легальных источников: ведь и деятельность парламента в романо-германских странах, и деятельность суда в англо-саксонских странах, и деятельность чиновника, издающего юридические нормы с помощью подзаконного нормотворчества также обусловливает формирование источников права. Вместе с тем деятельность, например, президента, издающего указ с нормативным содержанием, нельзя соизмерить с влиянием экономики или господствующей в обществе идеологии на содержание правовых норм. Отсюда более уместно факторы правообразования, влияющие на содержание правовых предписаний, называть социальными источниками права.

1. Социологи права под социальными источниками права, или социальными предпосылками права, понимают факторы, которые предшествуют формированию государственной воли и выступают в качестве ее причины, влияют на содержание правовых предписаний. Минусы такого определения социальных источников права состоят в том, что получается практически невозможным отграничить от всей массы социальных источников деятельность субъектов правотворчества, которая также предшествует формированию государственной воли. Вместе с тем относить деятельность субъектов правотворчества к числу социальных источников права было бы, на наш взгляд, ошибкой, так как существенной чертой социальных источников является то, что они выступают частью многоликого механизма социального регулирования и не имеют своею единственной целью влияние на содержание права. Тогда как деятельность правотворческих органов своей главной и единственной целью как раз ставит формирование содержания юридических норм. Отсюда под социальными источниками права следует понимать сложную, полиструктурную, многоуровневую систему факторов общественной жизни, прямо или косвенно, с различной степенью выраженности на конкретном этапе исторического развития государства и общества, влияющих на содержание права и инициирующих формирование его источников.

К наиболее существенным компонентам данной системы и, следовательно, социальным источникам права, надлежит относить: (1) экономику, (2) политику, (3) социальную структуру общества, (4) идеологию, (5) психологию, (6) нравственность. Данный перечень социальных источников не является исчерпывающим, поскольку те или иные социальные регуляторы могут по-разному обнаруживать себя на том или ином этапе исторического развития общества и государства. Рассмотрение влияния каждого названного нами вида социальных источников на содержание права, думается, должно быть предметом отдельного исследования. После рассмотрения отдельных видов источников права мы можем теперь определить и понятие «источника права» вообще. В специальной лингвистической литературе слово «источник» означает явление, которое дает начало чему-нибудь, из которого исходит что-нибудь, а равно «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование». Примечательно, что даже специалистами совершенно не связанной с юриспруденцией науки - лингвистики, в понятии «источник» было зафиксировано как минимум два схожих между собой класса предметов: первый имеет неовеществленную, нематериальную форму - «то, что дает начало чему-нибудь…», а второй, напротив, объективирован вовне как письменный памятник, документ. Изложенное, хотя и с известной долей аналогии, применимо к понятию источника права вообще. Данное понятие охватывает собой два класса более узких по объему понятия социальных и легальных источников, причем если первое понятие охватывает скорее такие явления, как деятельность, действие - например, действие законов экономического развития, то второе - преимущественно те материальные формы, которые дают начало, содержат в себе правовые нормы (юридические источники) или же непосредственно создают нормы (субъекты правотворчества).

Отсюда общей чертой для этих групп источников будет то, что они являются причинами появления правовой нормы, предшествуют норме, именно им норма права «обязана» своим «появлением на свет», а равно своему изменению или отмене, что почти равнозначно появлению нормы. Следует заметить, что здесь мы имеем в виду не причину появления права вообще. Роль источников как причины видится не в появлении права в целом, а в том, что каждый из них в отдельности и все они вместе выступают причиной появления юридической нормы с данным конкретным содержанием.

Последнее является общим признаком всех выделенных видов источников, почему и позволяет объединить их в рамках родового понятия - «источник права». Другой общей чертой всех видов источников будет то, что они не просто фактор, обусловивший появление нормы, а причина именно глобальная, что и дало, вероятно, повод некоторым авторам называть отдельные виды источников «факторами правообразования» для отражения их значительного и закономерного воздействия на содержание правовой нормы. Причем эта значительность имеется и там, где мы говорим о социальных источниках права как объективном и спонтанном действии социально-исторических закономерностей, и там, где мы говорим о легальных источниках в виде проявления деятельности профессиональных, специально на то уполномоченных субъектов. Наконец, необходимо сказать, что в общем определении источника права должно быть отражено диалектическое единство как деятельности, так и результата данной деятельности, т.е. материального, объективированного во вне «резервуара» юридических норм, того, что мы называем юридическим источником, или формой права. Итак, под источниками права следует понимать действие глобальных, объективных социально-исторических закономерностей, проявляющих себя через целенаправленную, установленную либо санкционированную государством деятельность специальных субъектов, определяющую содержание юридических норм посредством их установления (изменения, отмены) в принятых в данной правовой системе формах. Или более коротко, источники права можно определить как закономерные и объективные процессы общественной жизни, а также деятельность специальных субъектов, направленные на определение содержания юридической нормы в виде принятых в данном государстве и обществе официальных форм их выражения.

2. Теоретические предпосылки определения традиционности и нетрадиционности источников права

правотворческий источник традиционность орган

Рассмотрение проблемы традиционного и нетрадиционного в системе источников российского права будет неполным не только без рассмотрения понятия, системы и классификации источников права, но и без отдельного рассмотрения самого понятия традиционности (нетрадиционности) для отечественной правовой системы. Иначе говоря, в контексте данного исследования необходимо определить, какие универсальные компоненты, явления, механизмы, процедуры и т.д. определяют качественный облик правовой системы, в том числе российской, и придают ей индивидуальность, а также какие элементы позволяют включать любую правовую систему в более крупную градацию, называемую правовой семьей, и тем самым выступать в качестве классификационного критерия деления правовых систем на семьи. В этой связи нельзя обойти вниманием и вопрос о том, какова роль юридического источника права в определении качественного облика правовой системы. Заметим, что понятие правовой системы изначально различно определялось в отечественном и зарубежном правоведении. Зарубежные исследователи придают понятию «правовая система» сугубо утилитарное, прикладное значение и употребляют его в основном для целей сравнения правовых систем конкретных государств между собой, почему изучением правовых систем занимаются за рубежом преимущественно представители науки сравнительного правоведения (компаративистики). В России идея введения в научный оборот анализируемой категории принадлежит Е.Б. Пашуканису, указавшему на объективную необходимость в появлении системы общих понятий, «отражающих правовую систему как законченное целое» 2. Однако детальная разработка данного понятия начинается только в 70-80-х гг. XX столетия. При этом отечественные исследования теории правовой системы можно условно подразделить на два этапа.

Первый этап был связан с длительными дискуссиями об определении понятия права, когда к концу 70-х - началу 80-х гг. 20 века было констатировано как минимум два подхода к определению права. Первый предполагает классическое для советской науки т.н. «узкое», нормативное понимание права как «системы общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают и призваны обеспечивать классово-определенную свободу поведения в ее единстве с ответственностью и сообразно этому выступают в качестве государственно-властного критерия правомерного и неправомерного поведения». При таком подходе право сводится к системе установленных государством норм поведения. Второй, т.н. «широкий», подход к определению понятия права неоднороден и разбивается на несколько направлений. Часть авторов - Е.А. Лукашева, Л.С. Явич - отождествляют право и его материальный источник, «видят правовые явления в объективных предпосылках права», названных нами в § 1 настоящей главы социальными источниками права. Другая часть авторов отрицает совпадение права и его юридического источника.

По мысли В.С. Нерсесянца, право является олицетворением справедливости, поскольку право - это форма свободы и равенства, обусловленная уровнем социального, культурного, политического и духовного развития общества. При таком подходе в праве видится только хорошее, правильное, полезное. Поэтому юридический источник будет источником права лишь постольку, поскольку он адекватно отражает запросы общественной практики. Наконец, сторонники «социологического» подхода - Д.А. Керимов, Н.И. Козюбра, Г.В. Мальцев - в определении понятия права ориентируются на право в действии, почему между правом и правовыми отношениями, правопорядком фактически ставится знак равенства.

Как справедливо отмечалось в литературе, данные дискуссии и имеющиеся противоречия были попытками преодолеть односторонности подхода к определению понятия права, дать его многоаспектную характеристику, показать различные стороны его проявления в общественной жизни.

Вместе с тем на определенном этапе было констатировано, что необходимость многоаспектного изучения права уже не укладывается в дискуссии о правопонимании и требует разработки новой научной теории, которая аккумулировала бы в себе данные анализа реального правового бытия и разных сторон правовой действительности. По мнению отечественных правоведов, решение задачи различения права и его реального бытия возможно только в рамках теории правовой системы. Как справедливо отметил Н.И. Матузов, «выдвижение идеи правовой системы служит своего рода компромиссом между сторонниками узкого и широкого понимания права» и в этом смысле оказывается «удачным «выходом из положения»». Таким образом, с постановкой задачи определения категории «правовой системы» мы можем констатировать начало второго, современного, этапа в разработке данной научной проблемы. Но и второй, «сознательный» этап изучения правовой системы весьма противоречив, поскольку захватывает три «новейшего времени» периода развития Российского государства и отечественной правовой науки: советский, перестроечный и постсоветский, которые закономерно «накладывались» и влияли на выводы ученых по рассматриваемой проблеме. Первоначально ведущие советские правоведы (А.М. Васильев, В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев, Д.А. Керимов и др.) пытались исследовать именно социалистическую правовую систему «изнутри», показать ее структуру, способ связи элементов, соотношение с иными подсистемами социалистического общества, для чего выделялись ее юридический и социологический аспекты, статическая и динамическая стороны; предпринимались попытки показать структурно-функциональные зависимости элементов правовой системы и т.д. Но, думается, все отечественные исследования советского времени развития науки грешили одним недостатком - авторы шли по пути суммативного анализа компонентов правовой системы и не показали специфики именно правовой системы как некой юридической целостности и реальности.

Совокупность же элементов правовой системы везде показывалась или как некая сумма юридических составляющих без показа их связей и взаимодействия, или же отношения между элементами правовой системы были описаны чрезвычайно общо, скорее в социолого-философском плане, применительно к системе развитого социалистического общества, при этом без выделения того общего, что имеется у всех национальных правовых систем без исключения.

Наконец, объективный исторический недостаток советских изысканий по теории правовой системы - чрезвычайная заидеологизированность исследования данной проблематики, не позволившая советским правоведам выделить какие-то общие черты, свойственные всем без исключения правовым системам с целью формулирования универсальной дефиниции, которую можно было бы использовать при сравнении национальных, зарубежных и международных правовых явлений.

Поиски именно такой универсальной дефиниции оживились с началом перестроечных процессов в СССР и России. Причем, теперь подходы к изучению правовой системы диаметрально изменились, что было связано с открытием внутренних национальных границ и ростом интереса ученых к зарубежным правовым явлениям. Не удивителен в этой связи интерес отечественных ученых к науке сравнительного правоведения. Если раньше упор делался на простом перечислении и суммировании компонентов советской правовой системы с попытками анализа их внутреннего взаимодействия, то теперь ученые стремятся проанализировать российскую правовую систему в сравнении с другими национальными правовыми системами. Цель же сравнения будет достигнута, если, во-первых, будут выделены какие-то признаки правовой системы, которые есть во всех национальных правовых системах и которые являются сущностными элементами любой правовой системы, качественно определяющими ее облик.

Только тогда можно будет раскрыть дефиницию правовой системы, так как цель правильного определения любого понятия достигается путем выявления признаков, входящих в его содержание, раскрывающих содержание понятия. Во-вторых, цель сравнения будет достигнута и путем построения научно-обоснованной и практически значимой классификации, состоящей в распределении национальных правовых систем по группам, или правовым семьям, которые в отечественной науке понимаются как совокупности национальных правовых систем, выделенные на основе общности их различных признаков и черт.

Следует отметить, что не все элементы правовой системы должны включаться в его дефиницию и использоваться при их распределении по семьям, так как не все элементы, включенные в национальную правовую систему, равнозначны по степени влияния.

Какие-то из них являются преходящими, а какие-то остаются неизменными на протяжении достаточно значительного временного промежутка и определяют облик конкретной национальной правовой системы (например, российской, французской, англо-американской и т.п.) в течение очень значительного исторического отрезка времени. Иначе говоря, последняя группа элементов и формирует правовую традицию как тенденцию социального развития, так как традиция, или традиционность, предполагает устойчивость, неизменность, известную стабильность, повторяемость и характерность, а также преемственность.

Полезность выделения и необходимость изучения традиционных, формирующих облик правовой системы, или «конститутивных» элементов правовой системы позволяет: а) изучать конкретную национальную правовую систему, показывать ее своеобразие, б) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопоставления содержания и сущности их конститутивных элементов, но и в) группировать правовые системы в «блоки» по признаку общности содержания конститутивных элементов.

В последнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для выделения т. н. «правовых семей» как достаточно однородных групп национальных правовых систем.

С учетом сказанного выше мы полагаем, что правовая традиция в общем виде - это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных (конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как качественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относительного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи. Отсюда, по нашему мнению, употребление термина «традиционные источники права» будет справедливо лишь постольку, поскольку справедливо отнесение юридического источника права к числу именно конститутивных элементов правовой системы. Проблема конститутивных элементов правовой системы в плоскости выделения критериев типологизации правовых систем является дискуссионной как для отечественного, так и для зарубежного правоведения. Значительный вклад в области сравнительного правоведения при выделении правовых семей был сделан французским ученым Рене Давидом с выходом в 60-х гг. XX в. его книги «Основные правовые системы современности». При выделении правовых семей автором был использован комплексный критерий идентичности методов работы юристов, юридической техники, идентичности источников права и юридического словаря, принципов права и его структуры.

Вместе с тем в последнем вышедшем в России издании его книги наблюдается уже некоторый пессимизм, заключающийся в отказе автора от поиска универсальных критериев классификации правовых семей. Так, Р. Давид замечает, что одни авторы предлагают провести классификацию, «исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права», другие, напротив, данные критерии считают второстепенными, чисто техническими, и предлагают за основу брать тип общества, «которое стремятся создать с помощью права, или место права в рамках данного социального строя». Далее следует отказ автора от поиска критериев и предложение подойти к проблеме прагматически и ограничиться тем, что в книге будут рассмотрены «существенные признаки, которые позволяют выделить в современном мире три главные группы правовых систем: романо-германскую правовую семью, семью общего права и семью социалистического права».

Посвятивший ряд специальных работ основным правовым системам современности А.Х. Саидов для классификации правовых семей предложил использовать следующую группу критериев: историю правовых систем, систему источников права, структуру правовой системы - ведущие правовые институты и отрасли права. Американский правовед Л. Фридмэн к числу конститутивных элементов правовых систем, могущих быть и критериями их типологизации, относит, во-первых, структуру правовой системы, во-вторых, ее сущность, в-третьих, правовую культуру. Выделяя правовые семьи, С.С. Алексеев полагает, что качественный облик каждой семьи предопределяет способ правообразования. Р.З. Лившиц в качестве научной гипотезы выдвинул и предположил перспективность классификации правовых систем по политическим и правовым режимам, но при этом без отказа от принятой в науке классификации с использованием в качестве критерия типизации правовых семей идентичности в том числе и источников права национальных правовых систем. М.Н. Марченко выделяет в качестве классификационных критериев деления национальных правовых систем по семьям структуру права, особенности теории и практики определения источников права, представления о месте и роли права в жизни общества и государства, применяемую в рамках конкретной национальной правовой системы юридическую технику, философские, политические, религиозные и иные основы и принципы построения права. В свою очередь М.И. Байтин выделяет «в качестве объединяющего, системообразующего элемента, генерализующего фактора правовой системы» нормы права. Однако и он не склонен только нормы права видеть в качестве единственного критерия типизации правовых систем: отводя им роль ведущего фактора, М.И. Байтин тем не менее выделяет в качестве иных сущностных производных от нормы права элементов правовой системы, а потому и составных частей сложного критерия для их группировки в правовые семьи, особенности правосознания, форм (юридических источников) права, системы права, отраслей права, актов применения права, правоотношений, юридических фактов и юридической ответственности.

Аналогично и Н.И. Матузов указывает, что ядром, центральным звеном и интегрирующим элементом правовой системы выступает право, а в нормах права им видятся «необходимые крепления, связки правовой системы». В число же основных блоков правовой системы он помещает нормативный и правообразующий, а в более ранних работах к основным элементам правовой системы им относятся законодательство, судебная и иная юридическая практика. В.Н. Синюков прямо называет общность «источников, структуры права и исторического пути его формирования» критерием разделения национальных правовых систем по семьям. Как видно, все авторы выделяют одновременно несколько критериев типологизации правовых систем по правовым семьям, которые производны от конститутивных признаков правовой системы. Так или иначе ими при этом в качестве составных частей сложного, или комплексного критерия, имеющего своим «ядром» проблему источников права, выделяются особенности правообразования и правотворчества, традиции формирования источников права, национальные черты законодательной техники, правовой культуры, приоритет отдельных юридических источников в деятельности правоприменительных органов, т.е. все то, что в качестве составной части единого критерия типизации национальных правовых систем можно назвать культурологическим обликом источников права. Стержнем данного сегмента сложного критерия типизации правовых систем, его системообразующим признаком является понятие, виды, состояние юридических источников права, их иерархия и происхождение. Думается, что подобное внимание исследователей к источникам права при разделении всех национальных правовых систем на семьи не случайно. Причиной выделения именно источника права в формально-юридическом смысле как сущностного элемента любой национальной правовой системы выступает то, что по источнику права можно проследить, как развивалось государство - преимущественно революционным или эволюционным путем, степень влияния римского права на развитие внутреннего права, степень проникновения (рецепции) традиций римского права в сферу внутреннего законодательства, активность государства в регулировании жизнедеятельности общества, соотношение публичных и частных начал в жизни общества, социальных групп, развитость в конкретном государстве институтов гражданского общества и их взаимодействие с государством, развитие у граждан привычки соблюдения и уважения норм действующего законодательства и т.д. Таким образом, источник права показывает нам как статическую, так и динамическую стороны взаимодействия всех компонентов национальной правовой системы и при этом может быть использован как для собственно юридических целей, так и в социологическом аспекте, т.е. в аспекте анализа взаимодействия правовой системы с другими общественными подсистемами.

Именно преимущественно по критерию общности источника права принято в науке выделять с теми или иными оговорками романо-германскую правовую семью, семью общего права, семью социалистических правовых систем, семью государств религиозного порядка, иногда называемую семьей мусульманского права. В первой названной нами (романо-германской) правовой семье доминирующим источником права выступает нормативный акт. В семье стран общего права таковым является обычай и судебный или юридический прецедент. В семье социалистических правовых систем основным источником права также в целом является нормативный акт, но он был вторичен по отношению к марксистско-ленинской идеологии, которая, как справедливо заметил Р. Давид, есть нечто большее, чем философская доктрина в Западных странах, а именно - официально признанное, единственно верное учение, одновременно и мировоззрение, и руководство к действию. Отсюда понятно рождение в России концепции, отождествляющей право и его материальный источник, либо смешивающей право и правопорядок, когда последний фактически был тождественен общественному порядку. Наконец, в правовой семье стран религиозного порядка, преимущественно мусульманских, между правом как совокупностью правил поведения и религиозными нормами, закрепленными в канонических, священных книгах, почти нет различий: религиозная норма и по содержанию, и по объему полностью совпадает с нормой права. Источником права в странах данной правовой семьи являются религиозные нормы. Однако было бы явным упрощением рассматриваемой проблематики сведение всех источников права в романо-германской правовой семье только к нормативному акту, в англо-саксонской правовой семье - только к судебному (юридическому) прецеденту. Так, например, как было замечено Р. Давидом при анализе юридических источников стран романо-германской правовой семьи, категорическое отрицание учеными данных стран судебной практики как источника права 1 - это скорее выдавание желаемого за действительное и свидетельство разрыва науки и практики. Достаточно, по его мнению, обратить внимание на увеличивающиеся тиражи сборников судебной практики, которые пишутся не для историков права, а для практикующих юристов и тем самым «их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права». Несмотря на заидеологизированность подходов даже в вопросе о юридических источниках права, и в СССР, как в классическом представителе стран т.н. «социалистической правовой семи», проходили научные дискуссии о признании судебного прецедента источником права. Выражались они первоначально в спорах о юридической природе и роли руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. При этом уже в 40-50-е гг. солидная группа советских ученых, представителей науки уголовного права (М.М. Исаев, М.Д. Шаргородский и др.) высказалась за признание и легальное закрепление упомянутых руководящих разъяснений в качестве источника права. Также было бы ошибкой сводить все источники права, например, Великобритании, которая считается родиной судебного прецедента, «самой классической» представительницей стран англо-саксонской правовой семьи, только к судебному прецеденту. И данные страны имеют достаточно развитое законодательство, роль которого в правоприменении ничуть не меньше роли прецедента. Примечательно, что даже ученые стран англо-саксонской правовой семьи рассмотрение вопроса о юридических источниках в популярных брошюрах и монографиях начинают с вопроса о понятии, роли, назначении законодательства. Не следует также в вопросе о традиционности и нетрадиционности источника права для той или иной правовой семьи останавливаться только на противопоставлении нормативного акта и судебного прецедента и предрешать вывод о традиционности источника, руководствуясь его официальным и легальным признанием, как правило, в конституционном законодательстве, в той или иной стране. Это также, по нашему мнению, было бы существенным упрощением рассматриваемого вопроса, потому что существует группа источников, которые признаются в качестве официального возможного источника права для данной страны, но едва ли они будут воспроизведены «на слух», по памяти всяким практикующим юристом. Так, например, с принятием 21 октября 1994 года Государственной Думой Федерального Собрания РФ первой части Гражданского кодекса России впервые в федеральном законе была закреплена возможность регулирования имущественных отношений обычаями делового оборота и дано определение данного источника права в п. 1 ст. 5 ГК РФ. Однако едва ли возможно утверждать, что обычай в нашей стране является традиционным источником права - даже структурно в ст. 3 ГК РФ «Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права» положения об обычае делового оборота помещены после изложения положений о нормативных актах, которые являются источниками гражданского права, а сфера применения обычая существенно сужена ситуациями, не урегулированными гражданским законодательством либо положениями договора (п. 2 ст. 5 ГК РФ). Другим примером нетрадиционности источника права при его видимой, внешней законодательной закрепленности и официальной признанности государством в качестве возможного источника права могут служить также положения Конституции РФ об источниках регулирования сферы конституционной юрисдикции - имеется в виду закрепление в Основном законе России норм о возможности передачи по соглашению федеральными органами исполнительной власти РФ органам исполнительной власти субъектов РФ или, наоборот, органами исполнительной власти субъектов РФ федеральным органам исполнительной власти РФ, части своих полномочий (п.п. 2, 3 ст. 78 Конституции РФ), если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам1. Однако даже относительная распространенность договора не позволяет его отнести к числу традиционных источников права, так как и в практике государственно-правового строительства Российской Федерации, и в Конституции РФ подчеркивается подчиненное положение договора по отношению к Конституции РФ и федеральным законам, возможность его применения только для сфер, не охваченных нормами Конституции РФ и федеральных конституционных законов. А порой преувеличение роли договора и злоупотребление возможностью его заключения может поставить под угрозу стабильность, целостность России как единого многонационального федеративного государства. Следовательно, мы должны прийти к выводу о том, что традиционность источника права не всегда линейно и однонаправленно зависит от признака «законодательной закрепленности» и «признанности» государством того или иного источника права. Итак, постараемся вывести те признаки, которые могут быть необходимыми и достаточными для определения понятия традиционного (нетрадиционного) источника права. Подчеркнем, что данные признаки, по нашему мнению, должны быть именно существенными и характеризовать индивидуальную определенность определяемого при их помощи понятия. Таковыми, как нам представляется, применительно к понятию «нетрадиционного источника права», должны быть:

1. Не характерность данного источника права для конкретной правовой семьи. Например, судебный прецедент, или даже шире - правоприменительная практика, в целом нехарактерны в качестве источника права для романо-германской правовой семьи.

2. Субсидиарный характер применения нетрадиционных источников права для урегулирования общественных отношений, в нормальном существовании и развитии которых государство и общество заинтересованы. Так, например, обычаи делового оборота, как было показано выше, применяются только постольку, поскольку они не противоречат положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

3. Отсутствие четких правотворческих процедур либо абсолютное отсутствие таких процедур, направленных на создание (конституирование) нетрадиционных формально-юридических источников права. Например, 15 июля 1995 г. был принят Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации», который впервые достаточно полно урегулировал процедуру заключения, исполнения, ратификации и денонсации международно-правовых договоров. Вместе с тем какой-либо подобный законодательный акт, относительно процедуры заключения внутренних договоров между федеральным центром и субъектами РФ, либо только между субъектами РФ отсутствует, что, вероятно, объясняется тем, что «весьма часто стадии договорного процесса в последнем случае носят сокращенный (усеченный) характер, и процедура ратификации, как правило, не применяется».

4. Стихийный, относительно незаметный и спонтанный характер создания (появления) данного источника права, когда последний рождается попутно с выполнением государственным органом иных целей и задач и получает право на существование только при условии его последующего одобрения государством. Так, например, суд в странах романо-германской правовой семьи при разрешении конкретного дела (правового конфликта) не ставит своей целью создание новой правовой нормы. Возможно только в будущем постановленное судом решение по конкретному делу будет воспринято правоприменительной практикой и выработается определенная, унифицированная линия в деятельности судов при разрешении однородных дел на основании ранее состоявшегося единичного судебного решения, обязательно впоследствии не отмененного, не измененного, вступившего в законную силу и тем самым признанного вышестоящими кассационными и надзорными судебными инстанциями. Причем данная линия будет закреплена в актах толкования права, издаваемых высшими судебными органами страны.

5. Нетрадиционный источник права рождается, как правило, в той сфере общественных отношений, которая не требует прямого государственного воздействия.

6. Как правило, нетрадиционный источник права не предусмотрен в качестве формально-юридического источника права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства вообще. Однако данный признак относится не ко всем нетрадиционным источникам, как было показано нами выше. Так, например, правоприменительная практика, судебный (юридический) прецедент, действительно, не признавались раньше ни доктриной, ни законодательством в качестве возможного источника права в СССР и России. Сейчас перспективы применения прецедента при разрешении юридических конфликтов лишь только дискутируются на уровне научных публикаций, но пока еще не получили одобрения со стороны большинства ученых, почему и являются, как нам кажется, пока не более чем гипотезой. Вместе с тем обычаи, нормативные договоры прямо предусмотрены в качестве источника права в нормативных актах наиболее высокой юридической силы - Конституции России и федеральном законодательстве. Отсюда данный признак мы должны отнести к числу факультативных, т.е. вторичных, необязательных, почему выше мы сопроводили его оговоркой «как правило». Вместе с тем такая черта нетрадиционного источника, как его закрепленность или незакрепленность в законе как возможного формально-юридического источника, поможет нам провести важную научно-практическую классификацию уже всех нетрадиционных источников права, выявить их юридическую силу и внутреннее классификационное соотношение.

Итак, мы полагаем, что, применительно к российской национальной правовой системе и романо-германской правовой семье в целом, нетрадиционные формально-юридические источники права можно определить как систему нормативных предписаний, создаваемых как правило в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то государственными органами, или хотя и уполномоченными органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими в практике правового урегулирования без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении.

Размещено на Allbest.ru