Международное частное право

Многосторонние соглашения о правовой помощи (Минская конвенция 1993 г., Кишиневская конвенция 2002 г.) и двусторонние договоры о правовой помощи между государствами СНГ применяются не только к гражданам, но и к юридическим лицам (договоры РФ с Азербайджаном, Грузией, Киргизией, Молдавией); аналогичные положения содержатся в договорах с Латвией, Литвой и Эстонией.

5.4 Правовое положение российских юридических лиц за рубежом

Правовое положение российских юридических лиц за рубежом определяется российским законодательством, которым должны руководствоваться юридические лица, осуществляющие свою деятельность вне пределов страны, внутренним законодательством страны, в которой они осуществляют свою деятельность, а также международными договорами.

Российское законодательство в этой сфере призвано способствовать решению таких взаимосвязанных задач, как установление, с одной стороны, препон для бегства капиталов за границу, а с другой - стимулирование инвестирования в Россию капиталов, находящихся за рубежом. Однако как отмечалось в нашей литературе, наше законодательство в этом отношении далеко от совершенства. Формально продолжает действовать устаревшее Постановление Совета Министров СССР от 18 мая 1989 г. «О развитии хозяйственной деятельности советских организаций за рубежом», согласно которому был установлен разрешительный порядок вывоза российскими инвесторами капитала за границу. Для вывоза капиталов за границу и открытия счетов в банках за пределами России необходимо получение лицензий. Было установлено также, что для создания за рубежом предприятий с российским участием требуется получение разрешения федерального исполнительного органа и регистрация в России. В государственный реестр должны вноситься все зарубежные предприятия с российскими инвестициями независимо от времени создания, организационно-правовой формы и доли в капитале российского участника. Только с момента регистрации на такое предприятие с российским участием должна распространяться государственная поддержка и правовая защита в рамках заключенных Россией с другими странами международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Все российские лица - участники оборота (в том числе и юридические лица) независимо от форм собственности вправе осуществлять за рубежом самостоятельно внешнеторговую деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ. Они могут заключать сделки и несут ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом.

Деятельность по экспорту или импорту лишь отдельных товаров, на которые установлена государственная монополия, может осуществляться на основе лицензирования. Лицензии на такую деятельность выдаются только государственным унитарным предприятиям. Имеются особые правила об экспортном контроле, согласно которым определена система обязательного лицензирования в отношении операций с контролируемыми товарами и технологиями. Установлен также особый порядок военно-технического сотрудничества, согласно которому определен круг тех организаций, которым разрешено заключать контракты.

По обязательствам предприятия, основанного на праве оперативного управления (федерального казенного предприятия), Россия как государство будет нести субсидиарную ответственность при недостаточности имущества такого казенного предприятия. Хотя заниматься внешней торговлей могут все юридические лица, определенные операции в области внешнеэкономической деятельности продолжают осуществлять крупные государственные предприятия - внешнеторговые объединения, принадлежащие государству.

Самостоятельность понимается именно в гражданско-правовом отношении. Принадлежащее государству юридическое лицо заключает сделку не от имени государства, но для него обязательны акты государства, в частности о запрете экспорта или импорта. Поэтому сохраняет свое значение старое решение Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) по этому вопросу.

В решении ВТАК по иску израильской фирмы «Джордан инвестмент лтд» против В/О «Союзнефтеэкспорт» от 19 июня 1958 г. было признано, что запрещение со стороны Министерства внешней торговли СССР исполнения договора и отказ в выдаче лицензии на вывоз нефти из СССР, будучи обязательными для В/О «Союзнефтеэкспорт», являются обстоятельствами форс-мажора, освобождающими его от ответственности. Истец в данном деле, в частности, утверждал, что эти действия не могут рассматриваться в качестве форс-мажора для ответчика, поскольку ответчик и Министерство внешней торговли являются органами одного и того же государства. В решении ВТАК признана самостоятельная правосубъектность объединения и отмечено, что объединение не является органом государственной власти. Поэтому попытка фирмы отождествить объединение с министерством лишена основания.

В этой связи нельзя согласиться с утверждениями, часто высказываемыми на Западе, что государственное юридическое лицо частного права (применительно к СССР и Российской Федерации - советского и российского гражданского права) идентично стоящему за ним государству.

В уставе такого объединения закреплено общее положение гражданского права о раздельной ответственности юридических лиц: каждое юридическое лицо пользуется имущественной самостоятельностью и несет обособленную ответственность. Государство, его органы и организации не отвечают по обязательствам объединения, а объединение не отвечает по обязательствам государства, его органов и организаций. Таким образом, принцип раздельной ответственности юридических лиц установлен внутренним правом и уставом объединения.

Поскольку при решении вопроса об ответственности юридического лица действует его личный закон, а им является закон России, во всех случаях ответственность объединения может наступать лишь в соответствии с этим принципом российского права. Правомочия объединения формулируются в его уставе. Вне зависимости от рода деятельности объединения оно имеет право заключать договоры, совершать сделки как в Российской Федерации, так и за границей. Каждое объединение может учреждать свои отделения, филиалы, конторы и агентства, представительства как в Российской Федерации, так и за границей. Объединение вправе участвовать во всякого рода других обществах, организациях, в том числе смешанных, деятельность которых соответствует задачам объединения. И наконец, объединение может приобретать, отчуждать, брать и сдавать в наем как в Российской Федерации, так и за границей любое имущество, движимое и недвижимое.

По общему правилу коммерческие организации согласно ГК РФ наделены общей, а не специальной (целевой) правоспособностью: они могут иметь гражданские права, необходимые для осуществления любых видов деятельности (ст. 49 ГК РФ). Из этого правила сделано исключение для унитарных предприятий.

Таким образом, общее для всех российских субъектов международного частного права в области внешнеэкономической деятельности состоит в том, что они являются юридическими лицами, несущими, как правило, самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. (В особом положении находятся лишь федеральные казенные предприятия, поскольку собственник казенного предприятия несет субсидиарную ответственность по обязательствам такого предприятия при недостаточности его имущества.)

Все учрежденные в России организации являются российскими юридическими лицами, их личный статут определяется российским правом. Положения российского права об ответственности должны применяться и за рубежом, т.е. иметь экстерриториальное значение.

Если подходить к российскому объединению (предприятию) с точки зрения критериев, используемых чаще всего в иностранных государствах при определении национальности юридических лиц (напомним, что обычно применяется критерий либо места учреждения юридического лица, либо места его нахождения), то личным законом объединения (предприятия) всегда будет российский закон. Личным законом будут определяться правоспособность юридического лица, его внутренняя структура, решение о его ликвидации.

Таким образом, применение норм российского законодательства имеет ограниченное значение.

Главную роль призвано играть внутреннее законодательство страны, в которой российские юридические лица осуществляют свою деятельность. Все вопросы, касающиеся порядка осуществления деятельности на территории иностранного государства, допуска юридического лица к соответствующей деятельности, условий такой деятельности, решаются во внутреннем законодательстве той страны, где действует российское юридическое лицо, и в соответствии с положениями договора, заключенного Россией с данным государством.

Этот принцип международного частного права признается нашим законодательством. Так, согласно ст. 5 Закона об обществах с ограниченной ответственностью создание обществом филиалов и представительств за пределами территории РФ осуществляется в соответствии с законодательством иностранного государства, если иное не предусмотрено международным договором.

В отношении применения к деятельности российских юридических лиц за рубежом местного законодательства следует иметь в виду, что в каждом государстве действует свое законодательство, обладающее определенными особенностями, в том числе в отношении положений, касающихся допуска иностранных юридических лиц к осуществлению хозяйственной деятельности.

Поэтому, например, если в Испании или в Бельгии создается компания с участием российских юридических лиц или общество, полностью принадлежащее российским юридическим или физическим лицам, то условия его деятельности будут определяться не российским правом, а испанским или бельгийским законодательством. Если же речь идет о российском юридическом лице, то в отношении его учреждения и ликвидации, а также внутренней структуры подлежит применению российское право. Другие вопросы, касающиеся порядка осуществления деятельности на территории иностранного государства, допуска юридического лица к соответствующей деятельности, условий такой деятельности, решаются во внутреннем законодательстве той страны, где действует российское юридическое лицо, и в соответствии с положениями договора, заключенного Россией с данным государством.

В конце XX в. для российских юридических лиц определенное практическое значение приобрело создание в так называемых офшорных зонах компаний с участием российского капитала. Эти компании, которые часто именуют компаниями международного бизнеса, как правило, не могут осуществлять хозяйственную деятельность внутри таких территорий или государств, где они учреждены и зарегистрированы и где находится их центр управления (офис, дирекция). Эти компании созданы для деятельности в других странах, в том числе в России. Так, на Бермудских островах была создана и зарегистрирована компания «Каспийский трубопроводный консорциум» («КТК») для реализации проектирования, финансирования, строительства и эксплуатации трубопровода для транспортировки сырой нефти из Казахстана. Ряд компаний был создан в других офшорных зонах (Кипр, Лихтенштейн, острова Мэн, Джерси, Антильские и др.). Естественно, что при создании таких компаний в полном объеме должно применяться весьма детальное местное законодательство о компаниях (например, закон о компаниях Бермудских островов или закон о компаниях о. Джерси), а такие компании с точки зрения прежде всего их налогообложения, а также с позиций международного частного права должны рассматриваться как юридические лица соответствующего государства или территории.

Правовое положение российских юридических лиц за рубежом будет также определяться соответствующими международными соглашениями. В отношении европейских государств - членов ЕС важную роль призвано играть Соглашение о партнерстве и сотрудничестве 1994 г., вступившее в силу в 1997 г. Согласно этому Соглашению в отношении условий, касающихся учреждения компаний на территории ЕС и, соответственно, России, предоставляется режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый любой третьей стране. Такой же режим предоставляется дочерним компаниям и филиалам (ст. 28 - 35). В отношении юридических лиц стран СНГ следует иметь в виду, что положения Минской конвенции 1993 г. применяются к юридическим лицам, созданным в соответствии с законодательством договаривающихся сторон. Положения Кишиневской конвенции 2002 г. применяются также к юридическим лицам (п. 4 ст. 1). Особое значение для обеспечения всем хозяйствующим субъектам стран - участниц СНГ равных возможностей для защиты своих прав и законных интересов имело заключение Соглашения 1992 г. Под хозяйствующими субъектами в этом Соглашении понимаются все предприятия, их объединения и организации любой организационно-правовой формы, созданной в соответствии с законодательством каждой страны-участницы.

К юридическим лицам применяются также соответствующие двусторонние договоры о правовой помощи, действующие в отношениях России с другими странами.

С вопросом о правовом положении юридических лиц связан также комплекс вопросов, касающихся правовых форм совместной хозяйственной деятельности.

Интернационализация международной хозяйственной жизни приводит к использованию различных организационных форм совместной деятельности субъектов из разных государств. Это могут быть чисто договорные формы, при которых отношения сторон определяются договорами о производственной либо научно-технической кооперации, договорами о консорциумах, предусматривающими обычно совместное выступление сторон на том или ином рынке или в отношении определенного объекта деятельности. Но это могут быть и более глубокие организационные формы, приводящие к созданию юридических лиц (смешанные общества, занимающиеся, как правило, торговой деятельностью, совместные предприятия и др.).

Организационные формы совместной деятельности отличаются большим разнообразием. Однако общим для них, как правило, является то, что происходит объединение капиталов, принадлежащих участникам из различных стран, осуществляется совместное управление с целью достижения определенного результата, имеет место совместное несение рисков и убытков.

Одной из возможных организационно-правовых форм является консорциум. Обычно во внешнеэкономической сфере консорциумы создавались на договорной основе для реализации, как правило, крупномасштабных проектов, которые требуют объединения усилий нескольких организаций (на практике применялись, в частности, банковские консорциумы при получении кредитов, консорциумы для участия в торгах при переговорах о строительстве объектов за рубежом). Известны различные виды консорциумов.

Консорциумы, создаваемые для отношений временного характера с иностранными партнерами. В международной практике известны два вида таких консорциумов: закрытый и открытый. В первом случае контракт с иностранным заказчиком подписывается одной организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей перед ним ответственность за выполнение всего комплекса обязательств, предусмотренных в контракте. Во втором случае контракт с иностранными заказчиками подписывается всеми партнерами по консорциуму, и каждый из них несет свою долю имущественной ответственности непосредственно перед иностранным заказчиком. Если раньше, до проведения реформ во внешнеэкономической области, могли создаваться только консорциумы закрытого типа, то после предоставления всем предприятиям права внешнеэкономической деятельности все они могут выступать в качестве стороны в отношениях с иностранными заказчиками.

Такого рода консорциумы юридическими лицами не являются.

Консорциумы, создаваемые иностранными инвесторами. Такая организационно-правовая форма получила широкое распространение при заключении иностранными инвесторами соответствующих соглашений для реализации крупных инвестиционных проектов в области нефти и газа с Россией и рядом государств СНГ. Заключая временное соглашение о совместной деятельности по реализации проекта, участники консорциума сохраняют полную независимость в других, не охваченных их соглашением сферах деятельности. В российском законодательстве использование этой формы предусмотрено в Законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. (ст. 3).

В этом Законе под консорциумом как одной из сторон в соглашениях о разделе продукции понимаются «создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных или привлеченных средств (имущества и/или имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения».

ГЛАВА 6 ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ГОСУДАРСТВА КАК УЧАСТНИКА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

6.1 Государство как субъект имущественных отношений

В условиях интернационализации хозяйственной жизни государство активно вступает в различные правоотношения, в том числе и имущественные, с иностранными юридическими лицами, международными хозяйственными организациями или даже с отдельными иностранными предпринимателями. Если государство выступает в них только в качестве одной стороны, то эти отношения регулируются нормами не международного права, а международного частного права.

Российское государство может:

- предоставлять и получать кредит (Российская Федерация может заключать как заемщик кредитные соглашения с кредитными организациями, иностранными государствами и международными финансовыми организациями. Кредитные соглашения и договоры могут заключать и субъекты Федерации);

- использовать форму займов, осуществленных путем выпуска ценных бумаг (от имени Российской Федерации);

- предоставлять гарантии по займам и кредитам (Россия может заключать договоры о предоставлении государственных гарантий в России. Решение о предоставлении государственных гарантий принимается Правительством РФ в порядке, определяемом Федеральным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации» и Указом Президента РФ от 23 июля 1997 г. «О предоставлении гарантий или поручительств по займам и кредитам»);

- заключать концессионные соглашения с иностранным инвестором (пока, в отличие от ряда государств СНГ, в России этот вопрос не урегулирован, хотя и был подготовлен проект закона о концессиях);

- заключать соглашения о разделе продукции, и прежде всего соглашения о крупных капиталовложениях, рассчитанных на длительный период, в первую очередь в нефтедобывающую и нефтеперерабатывающую промышленность (в России регулируются Законом о соглашениях о разделе продукции 1995 г. с последующими изменениями и дополнениями);

- приобретать и арендовать за границей земельные участки;

- продавать и сдавать в аренду принадлежащие ему за границей земельные участки, здания и сооружения;

- заключать контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд;

- заключать соглашения о покупке и продаже товаров, предоставлении услуг и т.д.;

- от своего имени гарантировать исполнение контрактов любого рода, заключенных юридическими лицами;

- выступать за границей в качестве наследника выморочного имущества, оставшегося после смерти российских граждан, или в качестве наследника по завещанию (см. гл. 16).

При этом обычно различают два вида правоотношений, в которых участвуют государства. Во-первых, правоотношения, возникающие между государствами, а также между государством и международными организациями (по экономическому и научно-техническому сотрудничеству, кредитные и т.д.). Во-вторых, правоотношения, в которых государство выступает в качестве только одной стороны; другой стороной в этих правоотношениях могут быть иностранные юридические лица, международные хозяйственные (немежгосударственные) организации и отдельные граждане.

Отношения первого вида регулируются исключительно нормами международного публичного права и, хотя они тесно связаны с отношениями второго вида, в настоящем учебнике не рассматриваются. Что касается отношений второго вида, то это могут быть отношения по поставке товаров, выполнению различных услуг и иные.

Российское государство само выступает субъектом имущественных отношений при строительстве здания для посольства за границей, аренде земельного участка или найме жилого дома. Во всех случаях эти сделки заключаются посольством РФ от имени государства. Следует строго различать случаи, когда субъектом имущественных отношений выступает государство и когда субъектом отношений являются государственные юридические лица или любые другие юридические лица.

В области имущественных отношений государство выступает как особый субъект права, поскольку оно не является юридическим лицом.

Категория юридического лица - это категория внутреннего национального права каждого государства. Само государство наделяет какое-либо образование правами юридического лица, т.е. само государство устанавливает, что то или иное образование является юридическим лицом. Кто же может наделить государство правами юридического лица? Только какой-либо правопорядок, существующий над государством, или какое-либо всемирное правительство, о создании которого много писали в юридической и общеполитической литературе, но такого надгосударственного органа нет.

Современная концепция участия государства в гражданско-правовых отношениях, которая стала складываться в 90-е гг. в СССР, а затем в России, получила отражение в Основах 1991 г. и ГК РФ. Согласно ст. 124 ГК государство участвует в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с другими участниками этих отношений. По своим гражданско-правовым обязательствам государство отвечает принадлежащим ему на праве собственности имуществом, не закрепленным за юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

6.2 Иммунитет государства и его виды

Термин «иммунитет» происходит от латинских слов - прилагательного immunus (свободный от чего-либо, освобожденный) и существительного immunitas (освобождение от налогов, от службы и т.п.).

Само понятие «иммунитет государства» сложилось в международном праве сначала в качестве обычной нормы, а затем стало определяться судебной практикой, законодательством и международными договорами. Иммунитет иностранного государства, существующий в международных отношениях, отличается от иммунитета государства от предъявления к нему исков в его собственных судах. Установление последнего и определение его пределов входит исключительно в сферу компетенции государства и определяется только его законодательством и международными договорами, заключенными этим государством.

Иммунитет иностранного государства отличается от иммунитета международных организаций, хотя в их основе лежат одни и те же принципы.

В международной практике применяются более узкое понятие «юрисдикционные иммунитеты» и более широкое понятие «иммунитет государства и его собственности», поскольку не всегда вопрос об иммунитете имущества государства возникает в связи с рассмотрением какого-либо иска в суде. Все эти иммунитеты связаны между собой, потому что их основа одна - суверенитет государства, который не позволяет применять в отношении государства какие-либо принудительные меры.

Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права. Под государством в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности понимается «государство и его различные органы управления; составные части федеральных государств», учреждения государств «либо другие образования в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства».

Признание иммунитета государства не означает, что вообще нельзя рассматривать спор по сделке, заключенной с государством, или же что нельзя вообще предъявить иск о возмещении вреда к иностранному государству. Речь идет о том, что иск к государству теоретически надо предъявлять в судах этого государства. На практике иски по сделкам обычно рассматриваются в международных коммерческих арбитражных судах. Следует подчеркнуть и другое: признание иммунитета ни в коей мере не должно состоять в освобождении государства от выполнения принятых им на себя обязательств или в освобождении государства от ответственности за неисполнение обязательств.

Иммунитет государства основывается на том, что оно обладает суверенитетом, что все государства равны. Это начало международного права выражено в следующем изречении: «Par i№parem no№nabet imperium» («Равный не имеет власти над равным»).

В теории и практике государств обычно различают несколько видов иммунитета: судебный, от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения решения.

Судебный иммунитет заключается в неподсудности одного государства судам другого государства (Par i№parem no№habet jurisdictionem - Равный над равными не имеет юрисдикции). Без согласия государства оно не может быть привлечено к суду другого государства. Причем не имеет значения, в связи с чем или по какому вопросу государство намереваются привлечь к суду.

Иммунитет от предварительного обеспечения иска состоит в следующем: нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества. Под иммунитетом от принудительного исполнения решения понимается следующее: без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного против государства. Понятие юрисдикционных иммунитетов является общим для этих трех видов.

В юридической доктрине обычно рассматриваются две концепции иммунитета государства - абсолютного и ограниченного.

Концепция абсолютного иммунитета исходит из того, что: а) иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства; б) в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства; в) недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия.

Согласно концепции функционального (ограниченного) иммунитета, иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т.е. действия jure imperii. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, концессионных и иных соглашений), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, представители концепции ограниченного иммунитета считают, что когда государство ставит себя в положение частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры.

Во второй половине XX в. концепция функционального иммунитета получила широкое распространение в законодательной, судебной и договорной практике различных стран. Это объясняется тем, что государство как таковое расширило сферу своего участия в экономической деятельности.

Государства стали шире вовлекаться в коммерческую деятельность, которая тесно связана с международными товарными и финансовыми рынками. Не только увеличилось число сделок, заключаемых государствами, они стали более разнообразными. Государства все чаще обращаются к иностранным банкам, международным финансовым организациям для получения кредитов.

Особое значение в современных экономических отношениях приобрел вопрос об иммунитете для тех государств, которые проводят политику активного привлечения иностранных инвестиций. Инвесторы заинтересованы в том, чтобы государство, принимающее инвестиции, отказывалось от своего иммунитета в случае возникающих споров между инвестором и этим государством.

В результате, как отмечалось в российской юридической литературе (И.О. Хлестова), сфера применения договорной и обычной международно-правовой норм, ограничивающих иммунитет иностранного государства, постепенно расширяется, о чем свидетельствует законодательная и судебная практика стран, придерживающихся концепции ограниченного иммунитета. В то же время сфера применения обычной международно-правовой нормы об абсолютном иммунитете государства постоянно сужается. Все чаще государства, придерживающиеся концепции абсолютного иммунитета, отказываются от него в отношении определенных категорий дел.

В конце XX в. возникла проблема в отношении иммунитета государства по искам о нарушениях прав человека в связи с решением Верховного суда Греции по иску к ФРГ и решениями судов других государств по искам жертв нацизма. Так, иск о возмещении ущерба в греческих судах был предъявлен родственниками лиц, уничтоженных во время операции, проведенной подразделениями СС в греческом селе Дистомо в 1944 г. ФРГ в своих возражениях ссылалась на принцип иммунитета государства. Ареопагом (Верховным судом Греции) иммунитет не был признан, и иск был удовлетворен.

Практика США показала, что вопросы использования принципа иммунитета в отношении исков, связанных с нарушением прав человека, даже при наличии законодательного регулирования нельзя считать окончательно решенными.

В 1941 г. 19-летний гражданин США еврейской национальности Г. Принц вместе со своими родителями, сестрой и двумя братьями оказался в Словакии. Вся его семья погибла в фашистских лагерях, он единственный выжил, пройдя Освенцим и принудительные работы под землей на военных объектах. После длившихся десятилетиями попыток получить возмещение за причиненный ему фашистской Германией ущерб он предъявил в 1992 г. иск в американском суде к правительству ФРГ. Ответчик, опираясь на американский закон 1976 г., ссылался на судебный иммунитет, поскольку предусмотренные этим законом исключения, и прежде всего в отношении действий, которые можно было бы отнести к коммерческой активности, не могли быть применены в данном случае. Суд первой инстанции не признал судебный иммунитет, а при рассмотрении дела в 1994 г. в федеральном апелляционном суде (Court of Appeals) мнения судей разделились, хотя большинство высказалось за то, что апелляционный суд не обладает компетенцией для рассмотрения иска. Хотя большинство судей исходило из того, что действия гитлеровской Германии представляют собой нарушение императивных норм общего международного права (норм jus cogens), но все же при отсутствии судебных прецедентов по этому вопросу и указаний в законе большинство высказалось за то, что апелляционный суд не обладает компетенцией для рассмотрения иска. В связи с этим решением были даже подготовлены предложения о внесении изменений в закон 1976 г., исключающие возможность для государства-ответчика ссылаться на принцип иммунитета государства.

Рассмотрение в судах дела Г. Принца сыграло большую роль в глобальном решении проблемы выплаты компенсации жертвам нацизма. Сначала (1995 г.) было заключено соглашение между ФРГ и США о выплате компенсации гражданам США, а затем после предъявления коллективных исков жертв нацизма из других стран (в том числе России и Польши) правительство ФРГ осуществило такую выплату компенсации жертвам принудительного труда во время Второй мировой войны. Однако в целом вопрос о непредоставлении иммунитета иностранному государству по искам к государству о нарушении прав человека нельзя считать решенным. В отечественной литературе (В.А. Жуков) было обращено внимание на актуальность этой проблемы.

В Законе США 1976 г. указано, что иммунитет не будет признаваться, «когда основаниями для иска служат коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в Соединенных Штатах, или действие, совершенное за пределами Соединенных Штатов в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства вне Соединенных Штатов, если это действие имеет прямые последствия для Соединенных Штатов» (§ 1605 (а) 2). На имущество иностранного государства, находящееся в США и используемое для коммерческой деятельности в этой стране, не распространяется иммунитет от мер по аресту для обеспечения иска и от мер по обращению взыскания на имущество на основании судебного решения.

В Законе США 1976 г. указывается также, к какому критерию должны прибегать американские суды, чтобы определить, какие действия являются публично-правовыми, а какие - частноправовыми. По этому вопросу суды в разных странах, в том числе и в США, выносили различные решения, часто противоречивые. В Законе США 1976 г. в качестве такого критерия избрана не цель, а характер, природа операции или отдельной сделки (§ 1603 (d)). Там говорится, что «коммерческая деятельность» означает либо регулярное осуществление коммерческого поведения, либо конкретное коммерческое действие или акт. Коммерческий характер любой деятельности определяется характером поведения или конкретного действия либо акта, а не ее целью. Английский Закон об иммунитете государства 1978 г. определяет коммерческое действие при помощи описания его характера и перечисления типов соответствующих контрактов (ст. 3).

В тех странах, в которых не принято специальных законов об иммунитете, а также в государствах, не участвующих в международных соглашениях по этому вопросу, существенную роль продолжает играть судебная практика, хотя решения суда одной страны могут использоваться и во всяком случае учитываться при рассмотрении аналогичного дела в другой стране.

Характерный пример дает практика Франции. В этой связи следует остановиться на решении Парижского суда Большой инстанции от 16 июня 1993 г.

В связи с проведением в Центре искусства и культуры имени Жоржа Помпиду выставки картин Анри Матисса из Государственного Эрмитажа и Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина (ГМИИ) дочь коллекционера С.И. Щукина Ирина Щукина, а также некий И. Коновалов, утверждавший, что он является внуком другого известного собирателя западной живописи - И.А. Морозова, предъявили ряд исков к Российской Федерации, Государственному Эрмитажу, ГМИИ имени А.С. Пушкина и Центру Помпиду. Истцы требовали наложения предварительного ареста на картины и выплаты им возмещения в крупных суммах. Картины перешли в собственность государства на основании декретов о национализации 1918 г.

Решением суда в исках Щукиной и Коновалову было отказано со ссылкой на принцип судебного иммунитета государства и его собственности.

От имени российского государства в суде было заявлено, что акт о национализации представлял собой осуществление публичной власти государства и касался коллекции картин, принадлежащей его гражданам и находящейся на его территории. Кроме того, было обращено внимание суда на то, что иммунитетом от принудительных мер пользуется не только государство как таковое, но также два музея, осуществляющих хранение картин в рамках выполнения публично-правовых функций в области культуры, на что они были уполномочены Министерством культуры РФ.

Суд согласился с этими доводами и признал, что при отсутствии согласия государства на рассмотрение дела иски не могут быть предметом рассмотрения суда. На этом же основании суд отказал истцам в признании их требований об осуществлении мер принудительного характера в отношении картин.

При предъявлении возможных претензий к государству, в частности по трудовым отношениям (см. гл. 17) и требованиям о возмещении ущерба в результате причинения вреда (см. гл. 13), прежде всего с чисто практической точки зрения следует различать два возможных случая. Во-первых, когда иск предъявляется к российскому государству как стороне в отношениях с иностранными юридическими и физическими лицами, т.е. когда речь идет о предъявлении претензий, исков за рубежом, а также наложении ареста на имущество российского государства, находящееся за границей. В этих случаях необходимо прежде всего решить вопрос, будет ли пользоваться российское государство в настоящее время за рубежом иммунитетом.

Во-вторых, в случае возникновения аналогичной ситуации в России необходимо решить вопрос, будет ли в России пользоваться иммунитетом иностранное государство и принадлежащее ему имущество. При этом, что следует подчеркнуть особо, признание в одной стране абсолютного иммунитета за иностранными государствами не влечет за собой автоматического признания в судах другой страны иммунитета в отношении страны, законодательство и практика которой продолжают исходить из концепции абсолютного иммунитета.

Во многих государствах иммунитет российского государства и его собственности будет признаваться в ограниченных пределах. Такой вывод следует сделать на основе следующих данных: в ряде государств были приняты законы, ограничивающие иммунитет государства, - в США, Великобритании, Австралии, Аргентине, Канаде, Пакистане, Сингапуре, Южно-Африканской Республике. Как уже отмечалось выше, в Законе США 1976 г. был закреплен переход от позиции признания абсолютного иммунитета к позиции признания так называемого функционального иммунитета.

В Законе США 1976 г. было также установлено, к какому критерию должны прибегать американские суды, чтобы определить, какие действия являются публично-правовыми, а какие - частноправовыми. По этому вопросу суды в разных странах, в том числе и в США, выносили различные решения, часто противоречивые. В Законе США 1976 г. в качестве такого критерия избрана не цель, а характер, природа операции или отдельной сделки.

В ФРГ, Франции, Италии, Греции, Дании, Финляндии, Норвегии и других странах из концепции ограниченного иммунитета исходит судебная практика.

Ряд европейских стран - Австрия, Бельгия, Великобритания, ФРГ, Кипр, Люксембург, Нидерланды, Швейцария - заключили в 1972 г. Европейскую конвенцию об иммунитете государства, согласно которой иммунитет не признается как в случаях, исходящих из концепции абсолютного иммунитета (иностранное государство отказалось от иммунитета или же само предъявило иск); так и в случаях, когда спор возник в связи с коммерческой или иной аналогичной деятельностью иностранного государства на территории государства, где происходит судебное разбирательство. Генеральная ассамблея ООН приняла Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, которая учитывает теорию ограниченного иммунитета.

Приведем текст ст. 10 Конвенции (Коммерческие сделки).

Если государство заключает коммерческую сделку с иностранным физическим или юридическим лицом и, в силу применимых норм международного частного права, разногласия относительно этой коммерческой сделки подлежат юрисдикции суда другого государства, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве дела, возникшего из этой коммерческой сделки.

Пункт 1 не применяется:

a) в случае коммерческой сделки между государствами, или

b) если стороны коммерческой сделки явно договорились об ином.

Если государственное предприятие и другое образование, учрежденное государством, которое обладает независимой правосубъектностью и способно:

a) предъявлять иск или являться ответчиком по иску; и

b) приобретать имущество, иметь его в своей собственности или владении и распоряжаться им, включая имущество, которое это государство передает в его пользование или под его управление, участвует в разбирательстве, которое связано с коммерческой сделкой, заключенной этим образованием, то иммунитет от юрисдикции, которым пользуется это государство, не затрагивается.

c) «коммерческая сделка» означает:

i) любой коммерческий контракт или сделку о купле-продаже товаров или о предоставлении услуг;

ii) любой контракт о займе или иную сделку финансового характера, включая любое обязательство по гарантии или компенсацию в отношении любого такого займа или сделки;

iii) любой иной контракт или сделку коммерческого, промышленного, торгового или профессионального характера, за исключением трудовых договоров.

При определении того, является ли контракт или сделка коммерческой сделкой согласно ст. 10, следует прежде всего исходить из природы этого контракта или сделки, однако следует также учитывать их цель, если стороны контракта или сделки договорились об этом, или если, согласно практике государства суда, эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера этого контракта или сделки.

Комплексный характер сложных проблем, возникающих на практике при решении вопросов предоставления иммунитета, с одной стороны, и необходимость четко определить отказ государства от иммунитета и пределов действия такого отказа - с другой, можно проиллюстрировать на примере рассмотрения в судах ряда стран исков швейцарской фирмы «Нога» к российскому государству.

Швейцарская корпорация «Нога» заключила 29 января 1992 г. кредитное соглашение с Правительством РСФСР в лице действовавших в то время Министерства сельского хозяйства и Министерства экономики и финансов. В тот же день было подписано гарантийное письмо. В соответствии с этим соглашением компания «Нога» открыла кредитную линию российскому правительству на общую сумму 1 млрд. 426 млн. долларов США. Россия должна была расплачиваться поставками нефти, мазута и газа через своих уполномоченных экспортеров по специальному графику.

В ходе исполнения соглашения между партнерами возникли разногласия, которые не удалось разрешить мирным путем. Начиная с 1993 г. компания «Нога» предъявила ряд исков в судах различных стран. В результате по решению суда Люксембурга в качестве обеспечительной меры были наложены аресты на вклады Банка России в Швейцарии и Люксембурге. Впоследствии компания «Нога» обратилась с иском в Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате, как это предусматривала арбитражная оговорка в кредитном соглашении. На основании принятых в 1997 г. решений этого третейского суда (см. гл. 19) она добилась наложения ареста на банковский счет посольства Российской Федерации во Франции. Французский суд, рассматривавший это ходатайство, пришел к выводу, что банковский счет посольства пользуется иммунитетом от исполнительных действий на основании ст. 25 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. Согласно этой статье государство пребывания обязано предоставлять все возможности для выполнения функций дипломатического представительства. Суд исходил из того, что иммунитет банковского счета посольства является составной частью иммунитета дипломатического представительства. Арест банковского счета посольства препятствует выполнению задач дипломатического представительства.

В порядке принудительного исполнения были наложены аресты на счета других представительств России во Франции, а также во французском порту на российское парусное судно «Седов», которое прибыло во Францию по приглашению французского правительства для участия в спортивных соревнованиях в честь Дня Бастилии.

В дальнейшем иски предъявлялись в отношении ввезенных во Францию (в ле Бурже) и в Англию самолетов для демонстрации на авиасалонах, картин в Италии и др.

В отношении иммунитета российского государства следует обратить внимание на то, что современная практика заключения российским государством крупных кредитных соглашений, долговременных концессионных и инвестиционных соглашений идет по пути включения в них условий, предусматривающих прямое согласие на рассмотрение споров в иностранном суде или в порядке арбитражного разбирательства в третейском суде без использования ссылки на иммунитет государства.

В ряд заключенных российским государством и его органами контрактов с иностранными юридическими лицами и иностранными государствами было включено согласие российской стороны на отказ (или изъятие) от юрисдикционного иммунитета и его видов. Эта практика закреплена в Законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. (см. гл. 8), в котором впервые было установлено, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения (ст. 23).

В литературе, посвященной этому Закону (С.А. Сосна), обращалось внимание на то, что концепция абсолютного иммунитета уже давно не отражает ни практику участия российского государства в экономических, коммерческих отношениях с зарубежными странами, ни современную доктрину иммунитета. В то же время в России продолжали действовать правовые нормы о торгпредствах, исходящие из теории абсолютного иммунитета. В условиях, когда в России был осуществлен переход от государственной монополии внешней торговли к другим формам государственного регулирования в этой области, такой подход потерял практическое значение. Точно так же потеряли свое значение содержащиеся в ряде международных торговых договоров СССР положения об иммунитете торгпредств. В заключенных Россией со странами СНГ международных договорах о взаимном учреждении торговых представительств (с Азербайджаном - в 1992 г., Белоруссией - в 1992 г., Грузией - в 1995 г. и др.) положения об иммунитетах торгпредств не содержатся.

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите инвестиций, действующих с большим числом государств, предусмотрен арбитражный порядок рассмотрения споров. Это означает, что российское государство в случае предъявления к нему иска согласилось на юрисдикцию международного коммерческого арбитража при условии, что такой спор подпадает под действие международного договора.

Как решается проблема иммунитета государства и его собственности в России? Российское законодательство, так же как и законодательство стран СНГ, как правило, исходит из классической концепции абсолютного иммунитета, традиционно признавая принцип иммунитета государства во всех случаях, независимо от характера действий государства и его органов.

В российском процессуальном законодательстве (ГПК РФ и АПК РФ) имеется существенное расхождение, касающееся принципа иммунитета. В п. 1 ст. 401 ГПК РФ предусмотрено следующее: «1. Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом».

Таким образом, хотя в ГПК РФ и содержится отсылка к возможности иного решения вопроса (путем отсылки к федеральному закону), в целом ГПК РФ продолжает стоять на позициях абсолютного иммунитета. Иной подход проявлен в АПК РФ. В п. 1 ст. 251 «Судебный иммунитет» говорится, что обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти». Из этого неизбежно должен следовать вывод о том, что если государство выступает не в качестве носителя власти, иными словами, осуществляет предпринимательскую, коммерческую деятельность, то тогда оно иммунитетом пользоваться не будет (об этом подробнее см. § 4 гл. 18). Как отмечалось в комментариях к АПК РФ, ст. 251 содержит ограничительную формулировку в отношении судебного иммунитета иностранного государства. Иммунитет предоставляется лишь при выполнении публичных функций носителя государственной власти (Т.Н. Нешатаева). Из различия выступления государства как суверена и его участия в гражданском обороте на общих основаниях с другими субъектами гражданского права исходит и В.В. Ярков.

6.3 Правовой режим гражданско-правовых отношений государства. Вопросы ответственности государства

Для российского законодательства характерно отрицательное отношение к выступлениям государства в качестве непосредственного субъекта внешнеторговых сделок. Эта возможность у государства имеется, но она должна быть ограничена, поскольку любой такой случай может повлечь за собой возникновение общей ответственности государства. В ст. 11 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г. предусмотрено, что государство - Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования - осуществляют внешнеторговую деятельность только в случаях, установленных федеральными законами. Государство должно нести ответственность тогда, когда оно само становится стороной в отношениях такого рода (кредитные соглашения, инвестиционные соглашения, соглашения о разделе продукции и др.) либо когда оно дает гарантии по сделкам юридических лиц и тем самым, в случае невыполнения обязательства этими юридическими лицами, оно должно будет нести ответственность по соответствующим обязательствам. Так, в Федеральном законе от 4 января 1999 г. «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации» говорится, что федеральные органы государственной власти не несут ответственности по внешнеэкономическим договорам, заключенным субъектами РФ, за исключением случаев, когда такие договоры заключены с согласия Правительства РФ либо когда оно предоставило гарантии по такому договору (ст. 8). Согласно положениям Бюджетного кодекса РФ (в ред. Федерального закона от 5 августа 2000 г.) государственным долгом Российской Федерации являются долговые обязательства Российской Федерации перед физическими и юридическими лицами, иностранными государствами, международными организациями и иными субъектами международного права, включая обязательства по государственным гарантиям, предоставленным Российской Федерацией.

Государственный долг Российской Федерации обеспечивается всем находящимся в федеральной собственности имуществом, составляющим государственную казну.

В объем государственного внешнего долга Российской Федерации включаются: объем основного долга по полученным Российской Федерацией кредитам правительств иностранных государств, кредитных организаций, фирм и международных финансовых организаций, а также объем обязательств по государственным гарантиям, предоставленным Российской Федерацией.

Российская Федерация не несет ответственности по долговым обязательствам субъектов РФ, если указанные обязательства не были гарантированы Российской Федерацией, а субъекты РФ не отвечают по долговым обязательствам Российской Федерации.

Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом. Государственные и муниципальные юридические лица не отвечают по долгам государства и муниципальных образований, а те, в свою очередь, не несут ответственности по обязательствам созданных ими юридических лиц, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 126 ГК РФ). Согласно п. 5 ст. 115 ГК РФ (в ред. Закона от 14 ноября 2002 г.) Российская Федерация или собственник имущества казенного предприятия несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества. Если государство или муниципальное образование создали учреждение, то при недостаточности его имущества они несут субсидиарную ответственность (п. 2 ст. 120 ГК РФ).