Международное частное право

Французский суд в своем последнем решении воспринял обратную отсылку, применил материально-правовые нормы французского права, объявил имущество выморочным и отказал в праве на него родственникам наследодателя. Вклады в банках достались французской казне. В доктрине была сделана попытка продолжить эти рассуждения и сослаться на то, что во французском праве тоже имеются не только материальные нормы, но и нормы коллизионные, которые, в свою очередь, отсылают к баварскому законодательству, и т.д. Так можно рассуждать до бесконечности. Как образно заметил в отечественной литературе академик В.М. Корецкий, проблема обратной отсылки похожа на настольный теннис или сказку про белого бычка. Таким образом, эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны (см. схему).

В пользу принятия обратной отсылки приводят обычно довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Позднее стали приводить и довод чисто практического порядка: принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает их работу по рассмотрению споров.

Схема - Обратная отсылка

Против признания renvoi выдвигается довод о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обратной отсылки (точно так же, как и к практике отсылки к закону третьей страны) было проявлено в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (ст. 15). В этой статье предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы «за исключением норм международного частного права». Эта позиция была поддержана в резолюции такой авторитетной неправительственной организации, как Институт международного права.

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.

В ФРГ Вводный закон к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) общим образом признает обратную отсылку и отсылку к третьему закону. Согласно ст. 4 при отсылке к праву какого-либо государства применяется и его международное частное право, если это не противоречит смыслу коллизионной нормы. Если право иностранного государства содержит отсылку к гражданскому праву, то применяются нормы германского материального права (п. 1 ст. 4). Однако в отношении обязательственных договорных отношений под подлежащим применению правом иностранного государства «понимаются действующие в этом государстве материальные нормы» (ст. 35).

Согласно Закону о международном частном праве Эстонии 2002 г. обратная отсылка признается. В случае если нормы международного частного права иностранного государства предусматривают применение эстонского права, то применяются нормы эстонского материального права. Отсылка к праву третьей страны не признается (ст. 6).

Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Венгрии, Польши, Грузии и некоторых других стран. По Закону о международном частном праве Швейцарии 1987 г. она прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). По этому пути пошло законодательство большинства стран СНГ, в том числе и России.

В нашей стране отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в отношении применения права к внешнеторговым сделкам в практике международного коммерческого арбитражного суда.

При рассмотрении Внешнеторговой арбитражной комиссией (преобразованной в МКАС) еще в 1967 г. иска английской фирмы «Ромулус филмс лтд» к В/О «Совэкспортфильм» возник следующий вопрос: договор о прокате советского фильма «Спящая красавица» был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответствии с действующей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ гражданского законодательства 1961 г. к нему должно было применяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в своем решении, в частности, следующее: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права», а последнее в соответствии с господствующей доктриной и практикой не применяет «обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах».

Вопрос об обратной отсылке в период существования Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами - членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в Общих условиях поставок СЭВ 1968/1988 гг., подлежащих обязательному применению, прямо предусматривалось, что в отношениях сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или настоящими Общими условиями, применяется «материальное право страны продавца», иными словами, обратная отсылка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. «Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».

В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в третьей части ГК РФ (ст. 1190).

Приведем текст этой статьи.

«1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 - 1200)».

Из приведенного текста следует, что общее правило неприменения обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны установлено не только в отношении договоров. Согласно этому правилу любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в разд. VI третьей части ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы (нормы международного частного права) соответствующей страны. Применению подлежат лишь материальное право, материально-правовые нормы соответствующей страны.

Правило ст. 1190 непосредственно связано с правилами ст. 1210, устанавливающими основополагающие принципы автономии воли сторон.

Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны в договоре имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которого может лишь привести к неопределенности касательно права, подлежащего применению к отношениям сторон.

Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев, или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается.

Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.

Речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200). Так, в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма отсылает к закону о гражданстве, а коллизионная норма Канады отсылает к закону местожительства. Применение российского права в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, способствует большей стабильности и определенности в отношении определения прав личности.

Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ), заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию (см. подробнее гл. 11).

Модельный Гражданский кодекс стран СНГ предлагает принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в строго определенных случаях (определение личного закона физического лица, гражданской дееспособности в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причиненного вреда, и др.). Любая иная отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Эти положения были восприняты в ГК Белоруссии (ст. 1096), Казахстана и других государств.

Согласно ГК Армении любая отсылка должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующего государства (ст. 1260). Это предусматривает и Закон о международном частном праве Азербайджана. Согласно этому Закону обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны применяется в отношении физических лиц, их правоспособности и дееспособности, а также семейных и наследственных отношений (ст. 3).

3.7 Оговорка о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) относится к числу таких общих понятий международного частного права, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Подход такого рода проявился еще в средние века, но своим развитием оговорка обязана Гражданскому кодексу Франции 1804 г., в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что «нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». Под частными соглашениями понимались соглашения между лицами и имелся в виду сугубо внутренний публичный порядок, однако затем во Франции путем толкования ст. 6 стало действовать положение о том, что оговорка о публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного права, которое должно применяться в силу предписания коллизионной нормы. Публичный порядок стал в этом случае именоваться «международным публичным порядком». Как и многие другие термины в области международного частного права, и этот термин носит условный характер. И в той же Франции было предложено использовать более точную формулировку: «публичный порядок в смысле международного частного права». Суть оговорки состоит в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона в случае, если его применение несовместимо с публичным порядком страны суда.

Такова первая, первоначальная сфера действия оговорки о публичном порядке. Впоследствии эта оговорка стала применяться и в сфере, относящейся к области международного гражданского процесса (исполнение судебных поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений).

Так, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране, может быть отказано, если «признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку страны».

Во многих судебных решениях, касающихся толкования и применения этого положения Нью-Йоркской конвенции, подчеркивалась необходимость разграничения «внутреннего публичного порядка», относящегося к сугубо внутренним отношениям, и «международного публичного порядка», применимого к правоотношениям, возникающим в международном обороте, т.е. в частности, к отношениям между юридическими лицами различных государств. Этот справедливый вывод был сделан С.Н. Лебедевым на основе анализа материалов ежегодников, издаваемых Международным советом коммерческого арбитража.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью и, пользуясь этой неопределенностью, суды стран Запада в целом ряде дел, особенно в делах, касающихся признания действия проведенной в нашей стране национализации, а также применительно к области семейного права, не применяли советское право в силу его принципиального отличия от права этих стран. Такая позиция судов чрезмерно расширяла понятие этой оговорки и сводила на нет применение иностранного права (см. гл. 7).

Однако еще в 20-х гг. в ряде своих решений суды были вынуждены отвергнуть ссылки на противоречие публичному порядку советских декретов о национализации (в Великобритании - по делу Лютера - Сегора, в США - по делу о советском золоте).

В качестве примера решения этого вопроса в современном законодательстве приведем ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г., в которой сказано: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком».

Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению, в редакции Закона от 25 июля 1986 г. В ст. 6 этого Закона говорится: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами». Отметим, что под основными правами в современном праве ФРГ понимаются права человека и гражданина. Формулировка ст. 6 была воспроизведена в гражданском процессуальном кодексе Германии. В немецком праве центр тяжести перенесен на иностранное право. Такой подход именуется в доктрине как «негативная концепция публичного порядка». Именно эта концепция отражена в современных кодификациях в области международного частного права в подавляющем большинстве стран (в Австрии, Швейцарии, Испании, Италии, Эстонии и др.).

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16).

Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке.

В современных условиях более осторожным стал подход судебной практики к применению оговорки о публичном порядке и в отношении применения действия законов о национализации.

Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого художника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С.И. Щукину, затем были национализированы и стали достоянием советского государства. Иск был предъявлен дочерью С.И. Щукина - Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. Иск был отклонен, причем французский суд в своем решении указал, что французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже много лет назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны.

В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 г. другой дочерью С.И. Щукина - Ириной Щукиной (подробнее об этом см. гл. 6). Суд также отклонил ссылку истца на то, что проведение национализации без компенсации представляет собой нарушение французского публичного порядка и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции.

На основании изложенного можно прийти к выводу следующего характера.

Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой оговорки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в такой стране международного частного права вообще, как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения норм иностранного права.

В законодательстве РФ основное правило о публичном порядке содержится в третьей части ГК РФ, в ст. 1193. Приведем текст этой статьи.

«Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

В приведенной формулировке ст. 1193 обращает на себя внимание то, что в ней, в отличие от ранее действовавшей ст. 158 Основ 1991 г., особо подчеркивается исключительный характер обращения к оговорке о публичном порядке.

Как отмечалось в комментариях А.Н. Жильцова к этой статье, она сформулирована с учетом как отечественных правовых традиций, так и современной общемировой традиции к максимальному сужению сферы применения оговорки о публичном порядке, к сокращению случаев обращения судов и других правоприменительных органов к этому защитному механизму. В ст. 1193 говорится о том, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, и при этом лишь тогда, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. На использование в ст. 1193 слов «последствия применения» следует обратить особое внимание. Известно, что существует глубокое заблуждение в понимании самой сущности оговорки о публичном порядке, когда исходят из того, что эта оговорка применяется в случае противоречия содержания правовой нормы иностранного права, подлежащей применению в стране суда, основополагающим принципам права этой страны. Речь же должна идти, на что неоднократно обращалось внимание в нашей доктрине (Л.А. Лунц, В.П. Звеков и др.), на неприемлемость для страны суда последствий применения иностранной нормы. В ст. 1193 предусмотрено, что в случае применения оговорки о публичном порядке «при необходимости применяются соответствующие нормы российского права». Имеется в виду, что в этом случае будет применена материально-правовая норма российского права.

В области международного гражданского процесса соответствующие положения содержатся в ГПК РФ, АПК РФ и других законодательных актах.

В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку Российской Федерации (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ).

В разд. VII Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. воспроизведено положение Нью-Йоркской конвенции о том, что арбитражные решения не исполняются, если будет найдено, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному праву Российской Федерации (ст. 36).

Соответствующие положения о возможности применения оговорки о публичном порядке содержатся также в ст. 167 СК РФ, в ст. 414 КТМ РФ.

Согласно АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение такого решения «противоречило бы публичному порядку Российской Федерации» (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ).

Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

Следует обратить внимание на то, что в приведенных статьях говорится не о случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего строя, а о противоречии этим основам применения иностранного закона. Приведем пример: обычное право иностранного государства, допускающее полигамию, противоречит основам российского семейного права, но из этого не вытекает, что полигамные браки, заключенные в стране, где они действительны, не могут порождать юридические последствия, которые были бы признаны в России (требование об уплате алиментов на содержание детей и т.п.).

Для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще.

Напомним, что в ст. 1193 ГК РФ прямо обращается внимание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России.

Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г.).

Как отмечалось в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г., под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации.

В комментариях А.И. Жильцова к ст. 1193 обращалось внимание на то, что дать исчерпывающий перечень этих принципов невозможно. В отечественной литературе отмечалось, что критерии применения оговорки о публичном порядке к предпринимательским отношениям пока только формируются. В основном в практике судов проблема обращения к оговорке о публичном порядке чаще всего возникает при рассмотрении вопроса об исполнении решений третейских судов (международных коммерческих арбитражных судов, находящихся как в России, так и за рубежом). Эта практика отличается неустойчивостью, причем часто приходится сталкиваться с недостаточно четким пониманием того, что представляет собой эта оговорка. Приведем пример. Верховный Суд РФ в одном из своих определений, вынесенных в 1998 г., признал неправильным вывод Московского городского суда о противоречии решения МКАС публичному порядку РФ на том основании, что это решение не соответствует российскому законодательству.

Этот вывод, как совершенно справедливо указал Верховный Суд, основан на неверном толковании понятия «публичный порядок Российской Федерации», а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного (третейского) суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации.

Содержание понятия «публичный порядок» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означало бы отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г.).

Таким образом, благодаря применению оговорки о публичном порядке ограничивается применение иностранного права, но она может применяться в исключительных случаях.

В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).

3.8 Применение императивных норм

В современном международном частном праве применение к соответствующим отношениям иностранного права в силу отсылки к нему коллизионных норм или же на основании выбора права сторонами в договоре (на основе принципа автономии воли сторон - см. об этом принципе в § 6 гл. 9) ограничивается не только в силу действия оговорки о публичном порядке, но и в силу действия императивных норм. Говоря о применении императивных норм, необходимо прежде всего обратить внимание на различие между обычными императивными нормами и так называемыми сверхимперативными нормами. В литературе (Е.В. Кабатова) отмечалось, что проблема определения сверхимперативных норм, их отграничений от обычных императивных норм представляет собой одну из самых сложных проблем в современном международном частном праве. Для пояснения этого различия обратимся опять к практической проблеме применения исковой давности. Эти вопросы возникали в практике МКАС неоднократно. Так, японская фирма предъявила иск к российской организации, с которой у нее был заключен контракт купли-продажи в 1994 г. Ответчик, полагая, что к отношениям сторон применимо российское право, не представив никаких возражений по существу требования, сослался на то, что истцом был пропущен срок исковой давности, предусмотренный российским законодательством. Арбитры исходили из того, что к отношениям подлежит применению японское право как право страны продавца. Была применена по вопросам исковой давности ст. 522 Торгового кодекса Японии, согласно которой общий срок исковой давности истцом пропущен не был.

Этот подход был закреплен в ст. 1208 ГК РФ, согласно которой исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.

То, что норма о сроках исковой давности ГК РФ (ст. 198), согласно которой сроки исковой давности и порядок их исчисления носят императивный характер и что она не может быть изменена соглашением сторон, не имеет значения, поскольку эта норма не применяется к гражданским правоотношениям с иностранным элементом. Применительно к этим отношениям соглашение сторон о выборе права в силу принципа автономии воли сторон пользуется приоритетом.

В отличие от обычных императивных норм иное действие в современном международном частном праве оказывают так называемые сверхимперативные нормы. Нормы, относящиеся к категории сверхимперативных, подлежат применению к правоотношению независимо от того, какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение не могут ни соглашение сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда. Правило о таких сверхимперативных нормах содержится во Вводном законе к ГГУ ФРГ 1986 г., в Законе о международном частном праве Швейцарии 1987 г., в законах других стран, а также в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. В ст. 7 этой Конвенции говорится, что «ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применения норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными, независимо от права, применимого к договору». Аналогичное положение предусмотрено в ст. 18 Закона Швейцарии о международном частном праве: императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению согласно настоящему Закону.

В разд. VI ГК РФ сделаны попытки решить сложную проблему взаимодействия коллизионных норм и императивных норм материального права как страны суда, так и третьей страны. В ст. 1192 предусмотрено следующее:

«1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».

Статья, регулирующая данный вопрос, впервые включена в российское законодательство в области международного частного права. В ней в соответствии с международной практикой закреплен разный подход к двум категориям сверхимперативных норм, а именно: сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а сверхимперативные нормы третьей страны, право которой тесно связано с правоотношением, могут применяться или же не применяться по усмотрению суда. Общим для императивных норм этих двух категорий является то, что их нормы должны применяться независимо от подлежащего применению права. В комментариях к этой статье А.Н. Жильцов к числу таких норм отнес, в частности, положения о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономических сделок, предписания п. 2 ст. 414 КТМ РФ, не допускающие устранения или уменьшения ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, за утрату или повреждение груза и багажа либо за просрочку их доставки посредством соглашения сторон о подлежащем применению праве.

Так же как в случае применения оговорки о публичном порядке, разумный предел применения сверхимперативных норм, исключающих применение иностранного права, может быть найден только путем долголетней практики применения этих норм.

3.9 Применение и установление содержания норм иностранного права

В современных условиях после перехода нашего государства от, по существу, закрытого к открытому обществу, когда резко возрос объем гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, когда не только суд, но и другие государственные органы должны применять иностранное право не только в силу действия принципа автономии воли сторон, но и в силу коллизионных норм, установленных внутренним законодательством или международным договором, вопрос об установлении содержания иностранного права из чисто теоретической категории стал переходить в проблему практического характера.

Перед судами, рассматривающими споры в области международного частного права, возникает непростая проблема - установить содержание иностранного права. Иностранное право подлежит применению не только в силу отсылки к нему коллизионных норм, но и в других случаях (определение статуса иностранного лица - стороны в процессе, полномочий представителя такого лица и др.). Кроме того, иностранное право применяется не только третейскими судами, судами общей юрисдикции, арбитражными судами, но и другими государственными органами (нотариат, загс и т.д.). В ст. 166 СК РФ говорится об установлении содержания норм иностранного права судом или загсами.

Согласно действующему в России законодательству суды применяют иностранное право в случаях, предусмотренных законом и международным договором.

В ГПК РФ установлено, что суд в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права (п. 5 ст. 11). Более развернутая формулировка применяется в АПК РФ. Согласно п. 5 ст. 13 АПК РФ арбитражный суд в соответствии с международным договором РФ, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права.

В рамках настоящего параграфа рассматривается вопрос об обязанности суда устанавливать содержание иностранного права и о последствиях неустановления его содержания. О порядке установления таких норм и о последствиях неправильного толкования и применения иностранного права судом говорится в § 7 гл. 18 учебника, посвященной проблемам международного гражданского процесса.

Включение в ГК РФ ст. 1191 «Установление содержания норм иностранного права» имеет принципиальное значение. В п. 1 этой статьи предусмотрено следующее:

«При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Из этого положения ГК РФ, а также из ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ 2002 г. (п. 5 ст. 13) следует, что судья обязан применять в соответствующих случаях нормы иностранного права. Однако правило такого рода легче сформулировать в законе, чем применить на практике.

В суде любой страны применение иностранного права связано с большими трудностями, поскольку судей нельзя обязать знать право другого государства. Сложность применения иностранного права для российских судов объясняется и тем, что до 90-х гг. XX в. практика применения иностранного права в государственных судах (в отличие от международных третейских судов) была крайне незначительной. К тому же она и не публиковалась.

ГК РФ (п. 1 ст. 1191) в виде общего правила возлагает именно на суд установление содержания норм иностранного права исходя из общепринятого в России и многих других странах принципа, согласно которому иностранное право должно применяться таким же образом, как оно применяется в соответствующем государстве. При этом предусмотрен четкий порядок определения содержания норм иностранного права. Российский суд не вправе основываться только на тексте таких норм. Он должен учитывать их официальное толкование и судебную практику применения, а также доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очередность использования того или иного способа установления содержания норм иностранного права, на что обращалось внимание в литературе (М.Г. Розенберг), определяется в порядке, действующем в государстве, право которого подлежит применению. В связи с этим следует учитывать несовпадающие подходы к значению судебной практики, в частности, в государствах континентальной Европы и в государствах, где действует англо-американская система «общего права» (commo№law).

В силу коллизионных норм, установленных законодательством или международным договором в одном государстве, должны применяться материальные нормы иностранного права именно как правовые нормы, а не как фактические обстоятельства. Но такое применение не может быть идентичным применению отечественного материального права. Особенность применения иностранной нормы состоит в том, что она должна применяться так, как в стране, ее принявшей, и толковаться так, как она толкуется в этой стране.

Если суд применяет иностранное право, то он должен применять не только иностранные законы, но учитывать обычаи, судебную практику (судебные прецеденты) в тех пределах, в каких они признаются источниками права в этих государствах (п. 1 ст. 1191 ГК РФ).

Так, если речь идет о какой-либо статье Гражданского кодекса Бельгии, то она должна применяться так, как ее положения толкуются бельгийским Кассационным судом. То обстоятельство, что в Бельгии, как и во Франции, действует один и тот же Кодекс Наполеона и что Кассационный суд Франции толкует эту статью иначе, значения не имеет. Неправильное применение иностранного закона в той же мере, как и ошибка в применении отечественного закона, служит в РФ основанием для пересмотра судебного решения (в отличие, например, от практики ФРГ, Франции и ряда других стран).

Таким образом, как отмечалось А.С. Комаровым в комментариях к ст. 1191 ГК РФ, применение иностранного права в России в принципе осуществляется судом во исполнение своих правоприменительных функций (т.е. ex officio). Из такого же подхода исходит законодательство ряда государств (Австрии, Венгрии, Турции, Италии и др.). Согласно п. 1 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г. «содержание иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. При рассмотрении имущественных дел доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны».

Из такого подхода исходит и законодатель, поскольку ст. 1191 ГК РФ предусматривает возможность для стороны предоставлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований или возражений, а также иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (п. 2 ст. 1191). Более того, в отношении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК РФ).

Для права ряда стран англо-американской системы характерно, что применение судом иностранного права не рассматривается как обязанность суда.

Таким образом, имеются различные способы установления содержания иностранного права, к ним, в частности, относятся следующие:

- обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или организациям (например, в Торгово-промышленную палату РФ, научно-исследовательские организации);

- обращение к органам или организациям иностранных государств;

- привлечение в качестве экспертов соответствующих специалистов.

Поскольку практика показала недостаточную эффективность использования этих способов для установления содержания иностранного права, в современных условиях проявляется тенденция более активного обращения к сторонам в деле. Так, в одном из решений федеральный арбитражный суд, отменяя решения нижестоящих инстанций, указал, что в целях установления содержания иностранного права и практики его применения суд вправе обратиться к лицам, участвующим в деле, с предложением представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.

Для более эффективного установления содержания иностранного права наряду с новым подходом к вопросам возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны и более активным использованием органами юстиции новых технических возможностей в области информации большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в этой области. Отметим, что Россия стала участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., в которой участвуют более 40 государств. Эта Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы.

Особое внимание уделяется в России сотрудничеству в этой области со странами СНГ, а также с государствами Балтии, в которых проживает большое число российских граждан и соотечественников. Согласно ст. 15 Минской конвенции 1993 г. и Кишиневской конвенции 2002 г. центральные учреждения юстиции стран СНГ по запросу предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве своих стран и о практике его применения. Аналогичные положения в отношении предоставления информации высшими судебными органами и министерствами юстиции предусмотрены Киевским соглашением 1992 г. (ст. 12). В двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных Россией с Азербайджаном, Киргизией, Литвой, Молдавией, Эстонией, предусмотрено, что сведения о действующем или действовавшем в этих государствах законодательстве и практике его применения будут давать министерства юстиции и прокуратура, а в договорах с Грузией и Латвией в качестве таких органов определены министерства юстиции. Отметим также, что в 1999 г. ВАС РФ и Верховный Суд Республики Казахстан заключили Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией. ВАС РФ заключил аналогичные соглашения с соответствующими судами Белоруссии, Украины и Узбекистана (см. подробнее § 5 гл. 18).

В законах ряда стран нашла отражение ситуация, при которой суду не удается установить содержание подлежащего применению иностранного права. В ст. 16 швейцарского Закона о международном частном праве установлено, что, если содержание иностранного права не поддается установлению, применяется швейцарское право. По этому пути пошло законодательство Грузии и Азербайджана. Согласно Закону о международном частном праве Грузии 1998 г., если установление сути правовых норм иностранного государства, несмотря на осуществление соответствующих мер, остается безрезультатным или потребует неоправданных расходов и одна из сторон в процессе не сможет установить сути этих норм и обосновать их принципы, суд будет применять право Грузии. Аналогичное правило содержится в Законе Азербайджана о международном частном праве 2000 г.

В п. 3 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено, что, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии со ст. 1191 меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Поскольку определение понятия «разумные сроки» в приведенном пункте ст. 1191 не дается, это может быть установлено после того, как сложится практика в нашей стране. Это положение ГК РФ (ст. 1191) аналогично правилам, содержащимся в законодательстве многих других стран, например Швейцарии, Италии и Венгрии.

Применение данного правила предусмотрено в качестве крайней меры, когда, несмотря на предпринятые усилия, суду не удается установить содержание норм иностранного права. Законодательство некоторых стран (например, Италии) закрепляет для суда обязанность, до того как прибегнуть к этой мере, использовать другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. Как вытекает из закона, в правоприменительной практике российских судов использование правила, закрепленного в п. 3 ст. 1191 ГК РФ, допустимо также лишь в исключительных случаях (см. об этом подробнее в гл. 18).

ГЛАВА 4 ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ

4.1 Общие вопросы правового положения иностранцев

Термин «физические лица» применяется в гражданском законодательстве и в международных соглашениях для обозначения людей как субъектов права. Понятие физического лица позволяет отграничить этих субъектов частноправовых отношений от лиц юридических. С позиций международного частного права к физическим лицам относятся все участники соответствующих правоотношений независимо от их гражданства, это могут быть российские граждане, граждане других государств и лица без гражданства. Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. В настоящем учебнике для удобства термин «иностранец» применяется в ряде случаев как адекватный термину «иностранный гражданин», хотя под ним должны пониматься и иностранные граждане, и лица без гражданства. Лицо без гражданства - это лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Для проблематики международного частного права имеют значение и определение понятий беженца и переселенца (см. § 4).

Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.

Актуальность определения правового положения иностранцев в России и российских граждан за пределами России не подлежит сомнению. Это можно объяснить тем, что само число приезжающих в нашу страну и проживающих в ней иностранцев резко увеличилось, что, в свою очередь, определяется отменой многих административных ограничений и запретов для въезда и передвижения иностранцев, открытостью российской экономики для зарубежных инвесторов и предпринимателей, изменением порядка внешнеторговой деятельности, долгосрочным пребыванием большого числа строителей, рабочих иных профессий, специалистов из других стран, а также бурным развитием туризма.

Резко возросла и иммиграция российских граждан за границу, прежде всего в США, Израиль, Германию, Нидерланды и в ряд других государств. В одних случаях они уезжают для временного пребывания за рубежом с целью учебы, занятия научной, артистической, спортивной или иной профессиональной деятельностью, на лечение и отдых, в других - они встали на путь изменения постоянного места жительства, при этом в течение определенного периода такие лица сохраняли российское гражданство. Рост числа смешанных браков также приводит к увеличению числа российских граждан, выезжающих за границу.

Известно, что после распада СССР более 25 млн. людей стали нашими соотечественниками за рубежом, оказавшись за пределами своей Родины и неожиданно для самих себя превратившись в «национальные меньшинства» даже в тех государствах, где русскоязычное население составляет преобладающую или значительную часть. Защита прав соотечественников и русскоязычного населения в странах СНГ и Балтии стала важнейшей задачей российского государства и его внешней политики. В 1996 г. Правительством РФ была принята Программа мер по поддержке соотечественников за рубежом и в 1999 г. - специальный Федеральный закон «О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом».

Применительно к проблематике международного частного права отметим, что существенное значение для улучшения ситуации в странах Балтии может иметь разработка законов о финансовых и иных льготах для совместного бизнеса, предоставление льгот при ввозе и вывозе товаров, производимых на совместных предприятиях, с участием инвесторов из России и страны места нахождения и регистрации предприятия или индивидуального предпринимателя.

Основополагающее значение для определения правового положения иностранцев в любой стране должны иметь общепризнанные принципы и нормы общего международного права о правах и свободах человека.

Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, Международном пакте о гражданских и политических правах и Факультативных протоколах к этому Пакту, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека.

Реализация и соблюдение прав человека, предусмотренных международным правом, таких как право покидать свою страну и возвращаться в нее, признание прав и свобод за любым человеком, находящимся на территории России, независимо от того, является ли он ее гражданином, иностранным гражданином или лицом без гражданства, приобретают в современных условиях существенное значение. К лицам, в отношении которых действуют нормы международного частного права, с учетом специфики их правового положения относятся не только иностранные граждане, но и лица без гражданства, беженцы, лица, которым предоставляется политическое убежище, перемещенные лица и др.

В соответствии с Конституцией в РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (п. 1 ст. 17).

На необходимость применения судами международно-правовых документов о правах человека было обращено внимание Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

Во многих государствах применяется понятие «право иностранцев», которое сводится к определению особого режима для иностранцев в области публичного права. Обычно «право иностранцев» состоит из правил, касающихся поселения, поступления на работу и т.д. Имеется и точка зрения, согласно которой под «правом иностранцев» следует вообще понимать сумму норм, ограничивающих права иностранцев. Ограничения касаются главным образом права передвижения, права заниматься определенными профессиями, права приобретения недвижимости.