Проблемы общей теории права и государства

С х процессуальных форм, упорядочивающих конфликт-тявнь ацию СПора или наложения наказаний за действия, '^Ю ие преступлению или являющиеся таковыми, относится бЛ1"есьма ранним стадиям человеческого общества. К В В течение очень длительного времени судьба правовой ссуальной ф0рМЫ была крепко связана с практикой резного рИТуала, с волшебством и магикой, использовани-сверхъестественных сил в качестве агентов в деле наказания или арбитров в споре. Это несколько затрудняет специальный юридический анализ отношений, хотя и не мешает нам видеть, что там, где случаются инциденты и споры, люди знают, к кому следует обращаться за их разрешением и в какой форме. Посмотрим, например, как ведут себя виандоты -- индейцы Северо-Восточной Америки, близкие к ирокезам территориально и по социальной организации, -- в случаях убийства и кровной мести. Если убийца и убитый принадлежат к одному роду, но к разным семьям, вопрос решает родовой совет по жалобе главы обиженной семьи, но обращение может быть сделано и в совет племени. Там, где инцидент происходит между представителями различных родов, вождь рода, к которому принадлежит убитый, должен был организовать и исполнить следующие формальные действия: приготавливается деревянная дощечка, на которой изображается тотем или геральдическая эмблема потерпевшего рода, а также иероглифы, излагающие суть обвинения. С этой дощечкой вождь появляется перед вождем рода обидчиков и указывает ему на преступление, объясняя иероглифы, которые его обозначают.

Если он этого не сделает, потерпевший род имеет пра-Q,- У ить любого сородича убийцы. Каждая из сторон может об - Иться в совет племени. Характерно, однако, что всякое Пр ^6HMe может быть сделано только в обязательной форме ф0 тавления обвинительной дощечки. Несоблюдение этой необ 1 ИЛИ явные ошибки в заполнении дощечки, отсутствие Ное л ДИ1У!Ых реквизитов расцениваются как сверхъестествен-нию е азательство невиновности убийцы и знак к освобожде-°т мести и ответственности1. Мы сталкиваемся здесь с древнейшими процессуальными институтами. С одной стоп, ны, практически существуют специальные обычаи, норц,,, правила, регламентирующие процесс от момента нарущен '' права до его восстановления, т. е. процессуальные нормы, а другой -- они еще не выделились в сознании людей в специ фическую категорию, отличную от материального права потому и нарушение формальностей превращается в довод при решении вопроса по существу. Известно, однако, что четкая дифференциация материального и процессуального элементов в праве была достигнута сравнительно в позднее время и судебные системы многих ранних государств, включая феодальные, не обладали четким пониманием подобного различия.

Для нас важно, кроме того, проследить, каким образом возникали эти формальности, первичные процессуальные формы, которые отличают правовой тип регуляции от других уже на определенных завершающих стадиях развития первобытного общества. В этой связи религиозная ритуализация и сакральная обрядность, на которые мы сослались выше, объясняют далеко не все. Как бы тесно обычное право рассматриваемых обществ ни было связано с религией, оно всегда обнаруживает собственные закономерности, идет по своему пути развития. Существуют глубокие социальные причины возникновения процессуальной формы, лежащие в области целесообразной деятельности коллектива как экономической и общественной единицы. Самая первая по своей важности функция обычая в родственном коллективе -- не допускать спора и раскола между родственниками. "Я хочу подчеркнуть, -- пишет М. Глукмен об африканском племени баротсе, -- какие трудные задачи ложатся на тех, кто обязан разрешать споры между родственниками. Многие авторы обсуждают правовые процессы в родо-племенных обществах в таких выражениях, как восстановление социального баланса или равновесия, обеспечение согласия обеих сторон с компромиссным решением и, главным образом, примирение сторон. Это есть основная ЧеЛЬ судей баротсе во всех делах, которые возникают между Р0^" ственниками, ибо преобладающая ценность общества -- эТ то, что жители деревни не должны отрываться друг от ДрУг и что родственники должны быть едиными"1. Если спор вс ^ таки возникает, его нужно уладить как можно скорее и на более безболезненным образом. Лучше всего, если ссоряШ11 ся примиряются без какого-либо посредничества, в поряД самоинициативы. Если два человека сильно повздорили они в течение нескольких дней избегают друг дру-П0драл справиться со своими чувствами, привести себя в га> ПЫ к и когда затем вновь встречаются, делают вид, буд-поряД * ^е произошло. Любой родич мог вмешаться в ссору Т° Н жить ей конец. Однако представим себе, что эффектив-И П-° механизм самодисциплины внутри рода начинает мало-НЫ nv отказывать, потому что в обществе, где возникает настают в резкий и глубокий конфликт. Здесь формируются полне официальные способы разрешения споров с участием вождя или родового совета, но их использование допускается лишь после того, как исчерпаны возможности примирения и соглашения между самими спорщиками. Можно констатировать в таком обществе наличие органа или лица, функции которых близки к судебному рассмотрению имущественных споров, но обращение к ним обставлено рядом формальностей, отбивающих охоту часто пользоваться этой "судебной машиной". Родовые и общинные органы ждут, 'что спорящие стороны образумятся, сами придут к согласию, что все уладится само собой. Старейшины африканского племени тив, входящие в официальную судебную ассамблею, никогда по своей воле не вмешиваются в конфликт, стараются его не замечать и ждут, пока он в особом порядке не будет представлен на их рассмотрение1. Такой порядок обычно был связан с формальностями, обременительными процедурами, требующими часто больших усилий и материальных затрат. Интересен, например, "барабанный спор", обычай племени тив, представляющий собой архаическую и своеобразную форму подачи искового заявления". Два человека, между которыми лучился спор, сами или с помощью нанятых лиц по ночам ют песни под аккомпанемент барабана, излагающие суть их ви TeH3p™ ДРУГ к другу, содержащие взаимные упреки и об-с ения- К ним присоединяются, образуя хор, родственники и гул вУюЩие жители деревни. Песнопения повторяются „в течение недели или больше, пока деревенские замечают" спора и не приступают к его рассмотре-африканцев-кипсигов имеется авторитетное лицо для решения споров -- пойот, но к нему не обращаются непосре ственно. Спорщики идут к одному из старейшин, и тот пытае? ; ся их примирить. Если это не удается, он посылает их к пой "! ту. В просьбе спорщиков созвать совет старейшин пойот отк/! зывает до тех пор, пока не исчерпает всю силу убедительное 1 ти в попытке прекратить конфликт. Лишь в крайнем случа дело может быть вынесено на совет1. Родовые и общинны органы пытаются разными способами исключить спор из жиз ни группы, не поощряя заядлых спорщиков и лиц, слищко^, настаивающих на своих правах. Установление процессуальных формальностей было одним из таких способов, посредством которого общество стремилось укрепить свое единство.

в) Право тем еще отличается от других нормативно-регулятивных систем, что оно формализует связь между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Оно дает возможность строить довольно надежные ожидания в части поведения участников общественных отношений благодаря тому, что, например, причинение ущерба и его возмещение, преступление и наказание и т. д. заранее связаны в единую наперед известную цепь событий, образуют сознательно сконструированный и выверенный по действующим масштабам справедливости блок действий. Чтобы установить наличие или отсутствие права в том или ином древнем обществе, нужно исследовать в числе других и вопрос, имеются ли здесь относительно устойчивые, повторяемые в сходных ситуациях связи между преступлением и наказанием, причинением имущественного вреда и возмещением, реституцией, и т. д. Стереотип данной связи есть нечто, по характеру своему относящееся к области права и только к ней. Откуда человек может знать, что тот или иной способ действия является в рамках общества поощряемым, вознаграждаемым лиоо наоборот -- преступным или противоправным? Мы можем сказать: из кодексов и законов, которые определяют, квалиф14' цируют наши действия как положительные или отрицатель ные, т. е. приписывают им юридические качества, с которы _ связываются поощрения и взыскания, награды и наказания, древнем обществе не было кодексов и законов, тем не меЯ люди знали, какие санкции по характеру (позитивные и не тивные) и по виду (всеобщее порицание, смертное нака изгнание из рода и т. п.) положены за определенные посту Такого рода знания берутся не из природы с ее прич следственными связями и не из ценностного познания

Каких-либо особых определении или понятии (как того треоу-КЗК скажем, юристы-аналитики), но исходя из реального и ЮТ' ного плана ряда взаимно ориентированных действий, пер-1И ных и ответных, из конфигурации их связи. Если мы ви-ВИМ что определенное действие, направленное против лица Д и'его имущества, регулярно вызывает применение к обид-ку известных санкций со стороны общества, то можно считать такое действие одним из видов правонарушения. В опыте обычно-правовых систем мы видим немало таких правонарушений; общество и тогда выступало как правовое единство, достигшее согласия в том, какие санкции полагаются за определенные действия.

Наличие более или менее сформировавшихся представлений о нарушениях и санкциях позволило связать их в своеобразный и стабильно применяемый "ценник" ("прейскурант") с указанием "что полагается за что". Это еще один специфический признак права как типа социального регулирования, и в данном отношении правовой характер обычаев рассматриваемых нами обществ в целом очевиден. Уголовно-правовой сектор обычного права хотя и не был четко выделен внутри системы, все же существовал и приобретал все большее значение с постепенной эволюцией общества к его классовому делению. На вопрос, существовали ли в родовом коллективе преступления и наказания, почти все исследователи отвечают утвердительно, хотя и предостерегают против возможной модернизации этой проблемы. Следует, очевидно, с большим вниманием отнестись к предположению специалистов по древнему обществу о том, что преступления и наказания были, по всей видимости, очень ранним явлением: "Нельзя исключить такую зможность, как коллективное устранение из общества отьных индивидов, которые чрезмерно проявили свой эгоизм и 5 МиРились с новой необходимостью совместно добывать пищу поз Л6е ИЛИ менее справедливо распределять ее"1. На более ся у ИХ стадиях в развитии человеческого общества отмечаетще вполне определившееся, сознательно негативное отноа-- идей к проступкам, нарушающим целостность и единДа, затрудняющим нормальное функционирование его

г) Анализ имеющихся фактических материалов дает вание в целом утверждать, что обычаи в той части, в мы выделили их как правовые, были действительно прав0,. общества, переживающего эпоху распада первобытно-общин ного строя и классообразования. Они были таковыми и по спо собу (порядку) обеспечения норм. Это очень важная плоскость обсуждения проблемы, ибо к ней обращаются едва ли не в первую очередь, когда хотят найти разграничительную линию между правом как особым типом социальной регуляции и дпу. гими функционирующими в обществе нормативно-регулятивными системами. Главный аргумент, обычно выдвигаемый в доказательство отсутствия права в первобытных обществах, в том числе и тех, которые находятся на предгосударственных стадиях развития, состоит в утверждении, что там не было специального аппарата, способного принуждать к соблюдению правовых норм, т.е. государства с его функцией проводить в жизнь нормы права, опираясь на специально образованный для этого репрессивный аппарат. Но дело в том, что обычное право, как мы уже это показали, может существовать и без него, используя -механизм обеспечения норм, сформированный в самом обществе. Более того, мы склонны думать, что этот механизм не устраняется с приходом раннего государства и лишь дополняется и достраивается государственно-принудительными структурами, действующими в случаях неисполнения или нарушения норм. Основная нагрузка в работе по обеспечению реализации правовых норм, в сущности, падала на общественные, а не государственные механизмы. Это особенно наглядно в организации правомерного поведения.

Древние системы обычного права опираются на традиции, обеспечивающие исполнение обычаев всеми членами коллектива. Среди способов обеспечения норм есть и принудительные, и, хотя они не отделены еще от методов гарантирования религиозных и моральных обычаев, в них присутствует специфический элемент права. Сошлемся в этой связи на слова американского историка ирокезского общества, точнее, племе сенека: "Нет ни тюрем, ни полиции. Образцы поведения обес печиваются посредством остракизма и общественного пресл ^ дования. Озабоченный тем, чтобы включиться в порядок в щей, добиться уважения и внимания своих товарищей, сам исправляет свои манеры, прежде чем какой-будь разгневанный воин убьет его как врага общества. В СА деле, каждое лицо может убить или изувечить племенного обычая, который вызвал к себе общественную нависть. Даже вождь мог быть убитым после троекрат ---" оеждения женщин. Такие расправы не были местью. преДУ У способ обеспечения социальной интеграции племени; Эт° лдерЖивал единообразие, устраняя антисоциальное. Та-°Н П -фера примитивной юриспруденции у сенека, и доктри-'старого порядка сохраняются у людей сенека до сих пор"1. """ можность осуществить кару в отношении преступного лица изнание за некоторыми лицами, советами или судами права И- ать и являются специфическими правовыми моментами по-К яка обеспечения норм. В них мы видим нечто, безусловно, тождественное чисто моральному фактору воздействия на поведение людей.

Государство возникает и конституируется как представительство общественных интересов, как сила, стоящая над обществом, но уже с самого начала оно выступало как система организованного политического господства одних людей над другими, или, по терминологии марксизма-ленинизма, классового господства. Как бы то ни было, но ранние, так же как и более поздние, формы государства, будучи общественными институтами, редко выражали действительные общественные интересы. Приспособленные к реальной общественной жизни эластичные обычаи, рассчитанные на добровольное принятие людьми, в государственной практике оказывались во многом непригодными. Обращение верховной власти к подданным -- чем дальше, тем больше -- выливается в резкие, категорические формы. Развиваются императивный стиль и язык законов. Постепенно нормы органически возникавшего и стихийно функционировавшего обычного права вытесняются нормами, выражающими государственную волю, что существенно изменило соотношение объективного и субъективного моментов в сфере правового регулирования. Мы присутствуем как бы при зарождении.идеалистической по своему существу юридической идеологии, иллюзий относительно того, что для создания правовой нормы достаточно одного лишь государственного °леизъявления, что закон основывается на воле, и притом на т°Рванн°й от действительной жизни "свободной воле". Толчком формированию подобной идеологии, далеко не утратившей его значения и в наши дни, послужили, как мы видим, ис-Рические факты превращения государства в активную силу, г низУющую правопорядок на основе торжественно провезенных и облеченных в обязательную форму законов. да Ряде существенных аспектов отношение раннего госу-а к обычному праву было инерционным в том смысле, что долго сохраняются обычно-правовые институты, связан ные по своему происхождению и функционированию с род0~ племенными властными (или, как часто говорят, потестарны ми) структурами. Они могли даже получить поддержку со стороны раннегосударственных органов, но только в том случае если они укладывались в их политику или хотя бы не противоречили ей. Очень многое зависело от того, как уживались ц взаимодействовали новое, раннегосударственное образование и старая, уходящая родо-племенная потестарная система, которая и была традиционной силой, обеспечивающей обычное право в группах, которые более или менее прочно объединены в рамках раннего государства. Время было переходное и различные типы власти, формы властвования сосуществовали в нем, представляя одни -- еще не потерявшее силы прошлое, а другие -- процессы становления будущего. Едва ли верно представлять политогенез как последовательную смену трех властных типов: вождество -- раннее государство -- зрелое государство; трудно согласиться с тем, что "отличия раннего государства от вождества содержат больше количественных, чем качественных моментов"1. Понятие "вождество" (аналог термина "chiefdom", часто используемого в социальной антропологии) означает организацию неполитической или предполитической власти, представленную вождем либо вождями, их советами и т. п. Считается, что вождество непосредственно перерастало в раннее государство путем усиления сугубо властных признаков (больше власти -- ближе к государству), по мере того как политизируется власть в древнем обществе. Но в большинстве случаев государство в древних культурах создавалось отнюдь не родо-племенными вождями, советами старейшин, призванными блюсти старые устои, а усилиями военной верхушки, разбогатевшей знати в обход и в противоборстве с традиционными структурами власти.

В отечественной литературе выделяют три главных пути политогенеза: военный, аристократический и плутократический2. Самым распространенным считается путь военный, при котором государства создавались через усиление военной организации племен, через военно-демократические и военноческие формы, сплочение военных лидеров союзных д руководством энергичного вождя-героя для ведетнических войн с целью добычи рабов и богатства, ни„атический путь характеризуется постепенным преступлением.

Следовательно, родо-племенные потестарные структуры, в том числе и развитые вождества, могли содействовать процессам государствоообразования в условиях так называемого аристократического пути возникновения государства. Но путь этот был поистине неисповедимым. Он предполагал социальный раскол не только общества, но и его верхушки, он ставил в двусмысленное положение обычное право, которое пытались использовать в своих интересах противоборствующие страты общества и группировки внутри них. Кроме того, путь этот нигде не был представлен в чистом виде, повсюду или почти повсюду дорогу к власти прокладывают оружием, формиру-Тся_промежуточные структуры "военной демократии" и "во-, Нои олигархии", свою неизменную роль играют экономичес-я власть и богатство. Все это накладывало особый отпечаток ли ХаРактеР раннего государства, определяло признаки, от-м а!°Щие его, во-первых, от организации власти в родо-пледа Ых структурах и, во-вторых, от зрелого классового госу-Ха Тва- Наличие публичной власти -- вот что прежде всего Рым КтеРизУет раннее государство в противоположность ста-К0р0 Ластньщ органам. В центре публичной власти стоит царь, групп вовне, самостоятельно принимать решения, касающце_ ся дел союза племен или иных групп и осуществлять в рамках обычного права контроль за исполнением этих решений. В струк_ туру публичной власти необходимо входят проточиновники люди, которые помогают царю выполнять его функции, находятся у него на службе, специализируются по определенным видам "управленческой" деятельности. Другой исключительно важной чертой раннего государства по сравнению с родо-пле-менной властью является то, что новые властные структуры требуют материальной поддержки от тех племен и общин которые являются или которых они считают своими подданными. В раннем государстве еще не было регулярных налогов и узаконенных повинностей в пользу публичной власти, они появились позднее, в эпоху зрелого государства, но уже существовали формы данничества и такой комплексный многофункциональный институт, который из древнерусской истории известен как полюдье. Речь идет о военных рейдах царя (князя) в пределах своих владений с целью сбора дани, а заодно и рассмотрения споров, улаживания всяких недоразумений, установления различных договоренностей. Полюдье, как показал Ю. М. Кобищанов, автор крупного исследования об этом институте, получило в свое время широчайшее распространение именно как явление ранней государственности. "При полюдье, -- пишет он, -- носитель раннегосударственной власти (вождь -- жрец, священный царь) или его заместитель (наследник престола, близкий родственник, наместник, посланец и т. д.) обходил по традиционному маршруту подвластные ему общины, княжества и пограничные земли, осуществляя здесь свои привилегии и выполняя свои главные функции * Интересна правовая природа полюдья: оно было явно "незаконным" с точки зрения общинного обычного права (известный инцидент с древнерусским князем Игорем косвенно об этом свидетельствует), поэтому общинники не чувствовали сеоя обязанными и со своей стороны не стремились платить дани. участвовать в военных походах или в строительных работав затеваемых князем. Чтобы добиться этого, князь должен оь1 проявлять "вооруженную инициативу". Но с другой с полюдье основывается на "ряде" -- договоре между ной властью и общинными авторитетами, на соглашении, пус иногда навязанном, но все же скрепленном формулой cor сия. Нормы такого договора уже были элементами нового проначалу не вступающими в заметное противоречие с обыч-В3' "павовыми установлениями внутри общины. Н° ТТпизнаками раннего государства можно считать его струк-неустойчивость, хрупкость, относительно слабую уко-Т енность в экономике и социальных отношениях. Отсюда Ре ««чайная подвижность и легкая транзитивность этой поли-^ческой формы; она могла постепенно развиться в зрелое дарство, но чаще всего вследствие попятных движений на распадалась, и вновь возвращались старые родо-племен-ные формы властвования, те же "вождества". Почему это происходило? Мы уже говорили о том, что процесс государ-ствообразования едва ли можно себе представить как эволюцию потестарных родо-племенных или общинных структур, или, как говорят, "вождеств", в раннее государство. Последнее не создавалось на базе одного племени или одной общины, если это и случалось, то исключительно редко. В типичном варианте раннее государство есть переходный продукт политической интеграции нескольких или многих соседних племен и общин, в основе которой лежал комплекс экономических, религиозных, военно-оборонительных или захватнических интересов. Таким образом, раннему государству предшествует не одно "вождество", а множество "вождеств", которые никуда не исчезают с появлением этого государства, но образуют внутри него иерархию, где место каждого определялось престижем и силой соответствующей группы. Они, эти традиционные формы власти, более стабильны, чем публичная власть, чувствуют себя уверенно, за ними стоят обычное право и консерватизм привычного уклада жизни. В рамках раннего государства как союза племен или конфедерации общин существует непрерывное скрытое либо явное соперничество между властными элитами отдельных групп, идет борьба против цент-Рализаторских устремлений и деспотизма публичной власти, одовые старейшины и лидеры общин, как правило, консоли-Ровали вокруг себя всех недовольных новыми структурами асти, выступали их оппонентами и противниками, и хотя сто°ЯВЛеННЫе ЦаРи пытались, конечно, перетянуть их на свою щ РОНУ' заинтересовать в преимуществах нового порядка ве-тол ' ЭТ° Н6 всегДа Удавалось. Людей тянуло к старому; как Тя ° Чентральная власть ослабевала или для нее наступали раз ЛЬ1е времена, центробежные силы активизировались, зави„ ИВая раннее государство. Судьба последнего во многом HoctefЛЭ °Т личн°й харизмы царя, его энергии, воли, способ-нЫмц ,-Военачальника и дипломата, умеющего ладить с "мест-Речия аР°нами" того времени, ловко использовать противо-ЖДУ ними. Для самых ранних государств было правилом то, что они погибали после смерти своего "создателя", ^0^ торому не посчастливилось найти талантливого продолжателя своего дела. Роковые последствия могли иметь раздоры внутри правящей верхушки, царского семейства (при наследственной царской власти), соперничество между сакральными и политическими группировками и многое другое. В итоге лишь немногим ранним государствам суждено было превратиться в зрелые.

Ситуация напряженности и беспрерывной внутренней борьбы устойчиво характеризует всю раннюю историю государственности вплоть до Средневековья. Основываясь на материалах изучения королевств Западной Европы эпохи раннего Средневековья, А. И. Неусыхин приходит к понятию "варварского" государства, не идентичному государству развитого, зрелого типа. "Варварское" государство, по мысли А. И. Не-усыхина, есть, в сущности, прочно осевший в определенной области или стране племенной союз, в рамках которого существует более или менее устойчивая королевская власть, единоличная или чаще всего опирающаяся на иерархическую систему княжеской, герцогской власти1. Знать уже обособлена в обществе и отделяется от простонародья, существует имущественное и социальное расслоение, основная масса населения отстранена от управления общественными делами, которые фактически переходят в руки элиты. Вместе с тем нет еще резких антагонистических классовых противоречий и существующая политическая структура наряду с интересами знати выражает и общеплеменной интерес. Осуществление политической власти в значительной мере носит традиционный, ориентированный на родо-племенные ценности характер. Последующие исследования показали, что конструкция "варварского", или раннего (по современной терминологии), государства выходит за рамки европейского исторического опыта и отражает общую закономерность формирования политической орга-низации. К таким государствам, кроме раннефеодальных королевств Западной Европы V--VII вв., относят, например, Гану VII--XI вв., государственные образования Восточной АфРиКР1 XIX в., скифов VI--IV вв. до н. э., "номовые государства" ДРеВ" него Шумера и т. д. По мнению академика Б. Д. Грекова, даннЫ этап развития политической организации восточные славяне пе режили в VI--VIII вв.2 Русское государство, по мнени

В это время окончательно дозревали высшие формы родо-каК нного общества в виде прочно организованных союзов мен и постепенно изживали себя основные ячейки родово-П строя -- маленькие разрозненные и замкнутые родовые Г ллективы, хозяйственная необходимость которых была обус-влена примитивной техникой подсечного земледелия"1: Состояние предгосударства, или раннего государства, есть, по-видимому, широко представленная в истории народов стадия их политического развития.

Раннее государство, как мы видели, существует в условиях, при которых оно в лучшем случае ограничивается поверхностным и спорадическим вмешательством в правовую сферу. Это, собственно, отличает его от зрелого государства, одним из важнейших признаков которого является развитая законодательная власть, осуществляемая монархом или парламентом. В самом деле, законодательство можно охарактеризовать в качестве серьезного, требующего высокого уровня социального и культурного развития средства политической стратегии, долгосрочного фактора, обеспечивающего общественный порядок, и, наконец, специального юридического метода стабилизации системы политического господства. Законодательный процесс и его формальные процедуры надежно и прочно обеспечивают правящей верхушке возможность интерпретировать в своих интересах все социальные факты, события и проблемы. Господствующие классы в Древней Греции и Риме виртуозно пользовались подобными средствами и возможностями, тогда как в "варварских" государствах элита не могла широко развернуться в этой сфере; нет достаточно развитой легислатуры в ее современном понимании, т. е. аппарата, способного творить правовые нормы, выражающие волю государства. Это не значит, конечно, что там ролевская власть не издавала никаких нормативных актов и не было советов или лиц, на которых возлагались подго-Ка Данных актов и представление их на усмотрение короля с Р^,1 князя и т. д.). Напротив, в наиболее развитых "варвар-в °бществах отмечается значительная правовая активность она пока еще в большей своей части базируется на ляция правовых обычаев. В них, конечно, отражалось господ ствующее положение правящих слоев общества, но лишь в той степени, в какой оно вошло в традицию, стало истор^, чески закрепленным фактом. Хотя классовый интерес элиты давно и четко обособился, существуют большие трудности в смысле его законодательного закрепления. .Дело опять-таки в своеобразной ситуации социального равновесия, которая характерна для ранних государств; силы, оберегающие традиции, многие из которых возникли еще в недрах первобытнообщинного строя, весьма значительны и велики, тогда как элита еще недостаточно могущественна, чтобы отважиться на откровенное нарушение этих традиций в своих интересах.

Высокий престиж обычного права, "неписаного закона" в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось "новое" писаное право, распространявшееся на сферу судебной и административной деятельности. Но оно неспособно было охватить все "правовое пространство", в котором издревле царил обычай, и потому оставляло ему немалый простор для действия. Оратор Лисий в IV в. до н.э. ссылался в одной из своих судебных речей на Перикла, советовавшего судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, "которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать"1. Ранние государства в Европе были не в одинаковой мере развитыми, если оценивать их по критерию совершенства правовой формы, но сами народы, организованные в первичные государства, в отличие от греков и римлян, считавших себя центром мира, ощущавших культурное превосходство над ойкуменой, не стремились делать сравнения, не испытывали каких-либо переживаний в связи со своей "отсталостью", они считали безотносительно ко всему свои обычаи лучшими и гордились ими. Античный автор Вачлерий Максим рассказывает о древнефракийском царе, который, узнав, что афиняне дали ему аттическое гражданство, т. е. ввели в свое право, воскликнул:, "И я дам вам право моего народа!" (^ ego illis mea gentis jus dabo!). Относительно этого сообщен1* Т. Д. Златковская замечает: "Употребленный Валерием Макс мои термин "jus gentium", скорее, можно рассматривать ка указание на существование у фракийцев закрепленных Ус ной народной традицией племенных обычаев, чем на СУ ствование кодифицированного права"2. Конечно же, царь бы свои собственные; каждый народ убежден, что его обы-Раи и образ жизни некоторым образом наилучшие.

В ранних государствах, развившихся из союза племен или общин, ни сам царь, ни кто-либо другой по его поручению не мог отменять норм обычного права и обычаев вообще, потому что они, как считали люди, идут от далеких предков, освящены религией и, самое главное, относятся к тому социальному уровню (племени, общине), который действует на основе достаточно широкого традиционного самоуправления. "Отношение общества к обычаю было таково, что радикальные изменения в принятой норме не допускались. Да и традиционный образ жизни варваров, менявшийся более на поверхности, чем по существу, исключал какие-либо серьезные сдвиги в праве. Обычное право -- право консервативное"1. Любая попытка перекраивать обычаи могла дорого обойтись даже родо-пле-менным и общинным авторитетам, не говоря уже о царе, который вообще не выступал в качестве субъекта обычного права племени или общины.

Можно, однако, предположить, что царь мог идти другим путем: устанавливать новое право в виде законов, заменяющих, вытесняющих или обесценивающих нормы обычного права. Но такой путь долгое время был невозможен вследствие открытого сопротивления любым правовым новшествам, вводимым публичной властью, со стороны родо-племенной и общиной верхушки, жречества и самих общинников, для которых х1и новшества неизменно оборачивались самой худшей сторо-и- Грубые и прямолинейные попытки заменить обычное право в °н°м в "варварском" обществе были обречены на провал, из КИ6 Новые нормы воспринимались с подозрением, многие ча НИХ ПР°СТО отталкивались правосознанием подавляющей рог И Членов общества. Историк А. Я. Гуревич, в работах кото-бол пР°^лема права в "варварском" обществе получила наи-цуй п°лное в нашей литературе освещение, приходит к сле-Щему выводу: "Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, ц, вырабатывает новых законоположений... Следовательно, Н( выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболег мудрых и справедливых предписаний -- так понимается зада ча законодателя"1. Но подобное положение характерно не только для европейской раннегосударственной истории. Известна^ китайская "Книга правителя области Шан" (IV в. до н.э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гун рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: "Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня"2.

Неприязнь к новому в праве отмечается везде, где раннее государство накладывалось на сеть самоуправляющихся общин со своими обычно-правовыми системами. При записи и обработке норм обычного права была, конечно, возможность внести в них новое социальное содержание, но это требовало от публичной власти большой осторожности и такта. Любая вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее -- на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Законодатель давал понять, что новое не так уж ново, оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является выдумкой, плодом фантазии. Если, однако, новое законоположение представляется законодателю необходимым, вся его забота сводится к тому, чтобы преподнести новинку как можно более тонко и тактично. Очень интересно проследить эту тенденцию по текстам записей норм обычного права, и в особенности по их преамбулам. Относительно самого знаменитого древнейшего правового памятника -- "кодекса" или Законов Хаммурапи -- следует сказать, что это вовсе не кодекс, он не представляет собой даже елбой попытки систематизировать действовавшее в Вавило право. По мнению некоторых исследователей, Законы Хаммрапи в контексте всех имеющихся ныне сведений о древневилонской правовой системе есть не что иное, как "серия правок" к действовавшему тогда в форме обычаев общему ПРву:!. Но примечательно то, как в преамбуле к законам эти обществу: "Пролог есть религиозное введение в форме сЯТ гирика, написанного поэтическим языком и называющего ХаММУРаПИ ЧаРем Вавилона, принесшим справедливость свое-народу и мир соседним землям"1. Таким образом, подправ-нные властью обычно-правовые нормы, совершенно нерелигиозные по своему содержанию, доводятся до людей в сакральной форме, со ссылками на авторитет самых почитаемых вавилонских богов ("Мардук повелел мне дать справедливость чюдям"). Такой путь изменения права и правовых норм был в то время, по-видимому, самым реальным.

Одна из первых "варварских правд", Салическая правда (V--VI вв.), провозглашается от имени "славного народа франков", который еще во времена "варварства" по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями.

Говорится и о том, что "салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями". Публичная власть представлена скромнее: короли Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, "что оказалось в этом уложении неудобным"2. Из текстов законов англосаксонского короля Уитреда (VII в.) явствует, что для их принятия король вместе с архиепископом Британии созвал совет наиболее уважаемых людей: "...И все степени духовенства этого народа были единодушны с верными мирянами; тогда составили старейшие с общего согласия в дополнение к существующему праву кентцев законы...'". И здесь, как мы видим, король неплохо защитился от упреков в правовом своеволии. Там, где новшество слишком заметно и нет возможности прикрыться авторитетом общественности, законодатель (а это, как правило, государь, хорошо знающий силу своей власти) надевает личину скромности, подчеркивает свои сомнения и неуверензаконах англосаксонского короля Альфреда Великого пРеДставлявших собой обработку традиционного праколи Такая ™РаДа: "Не решился я предать записи большое Но чество собственных своих постановлений, ибо неизвестПриад6' ПРИДУТСЯ ли они по душе тем, кто будет после нас" кровь, признается, что попал в затруднительное положение став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение -- царю или католикосу, светскому или духовному властителю? Он решает наконец уравнять их перед лицом права добавляя: "Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть тот напишет иначе, не осуждая нас"1. Крайняя осмотрительность, осторожность, деликатное отношение к старому обычному праву -- важная особенность растянутого во времени периода становления государственности, на котором высшая суверенность королевской (или царской) власти в области законотворчества еще не была достигнута. Раннее государство вводит новшества в традиционные системы права маленькими дозами под благовидным предлогом и с различными оговорками. По словам Р. Давида, в Европе XII--XIII вв. "право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право. Суверен выполнял чисто административные функции: он мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал"2. В области частного права роль законодательства была незначительной вплоть до Нового времени. Здесь, как подчеркивал Р. Давид, дальше модернизации обычаев власти не шли; французские короли были заинтересованы в сохранении обычаев, и даже абсолютные монархи не считали себя свободными в возможности изменять нормы частного права. В правовую жизнь общества закон входил без всякого шума и триумфа, скорее, он внедрялся медленно, с большой осторожностью: "Первые шаги законодательного права были скромными... Скромное происхождение законодательного права является общей чертой всех правовых систем. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развил правовую норму в ее общей и обезличенной форме, законодательное право прокладывало себе путь робко и постепенно"^. Согласно Институ^ циям Гая, законом считалось только то, что "народ римский одобрил и постановил"; приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов импера-тора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за нимй признавали силу законов, но только потому, что сам император действует на основе закона и во исполнение его. Рим эКтировал с правовыми формами, направляя норматив-перим^ятельность государства по преимуществу в исполни-ную Д сферу'. Процесс формирования современного способа ТеЛЬ вой регуляции посредством закона как ведущей формы В растянулся на многие эпохи, а в некоторых регионах он собственно, не завершился до наших дней. Выработка новых правовых форм совпала в самом начале истории ранних государств с двумя величайшими культурно-торическими процессами -- появлением письменности (ли-епатуры) и распространением будущих мировых религий на Востоке и Западе. По мнению некоторых исследователей, среди причин, подталкивавших наиболее развитые культуры к изобретению различных систем письменности, выделяются нужды правового оборота. Если в Египте искусство письма совершенствовалось под эгидой религии (верховный бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям, и уже древнейшие пиктографические таблички были, скорее всего, мнемотехническим средством при заключении сделок и взаимных расчетах. Изобретение письменности в этом регионе приписывают шумерам (середина 4-го -- начало 3-го тыс. до н.э.), точнее, шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами, отвечавшим за регистрацию хозяйственных операций, торговых сделок и т. д. Оставшиеся от того времени таблички с клинописью в большинстве своем имеют хозяйственно-юридический характер. Они свидетельствуют о глубине и серьезности правовых отношений в обществе, поражают своим разнообразием. Здесь квитанции об уплате налогов, земельные описи, акты о купле-продаже, об аренде, документы о займах, прошения, закладные, договоры о сотрудничестве, брачные онтракты, заявления о разводе, инвентарные списки и т. п. а личка представляла собой простейший юридический доку-ht, позволявший фиксировать не только факт заключения овора, но и особые его условия, наконец, засвидетельство-ньГ' согласие сторон на сделку, о чем мог говорить специаль-аген ЗНЭК' отпечаток пальца, ногтя, амулета или печати контрчаст а На та^личке- По словам одного из востоковедов, нужды ли в д/гпРавового оборота и недоверчивость заимодавца приве-как соп°тамии к открытию письма. Если так, то за правом заслу Ви^ИзаЧионным явлением можно признать еще одну лак бы то ни было, но с появлением письменности ический акт, по крайней мере, в двух видах: нормативный акт, содержащий общие правовые йо мы, и акт индивидуальный, т. е. юридический документ (пиг менный договор, деловые расписки, регистрация юридиче ких фактов, хозяйственный учет, судебные записи и ТдГ Нетрудно представить, какие громадные изменения в право вой сфере повлек за собой писаный юридический акт, каки выгоды и технические удобства привнес он в правовую жизнь того времени. По эффективности эти изменения возможно сравнить с компьютеризацией современной юридической практики. Но, как и нынешняя компьютеризация, письменность в свое время не переделала сути права, не затронула "внутренний нерв" правовой системы, логика развития которой определяется общественной и культурной средой, глубинными тенденциями своего времени.

Возникновение писаного права еще не означало возникновения законодательного права, которое приходит значительно позже. Закону не принадлежит честь быть первым записанным юридическим нормативным актом, скорее, в этой роли выступил, как мы уже говорили, правовой обычай. Уже в древности определился набор писаных форм (источников) права, которые известны из современной юриспруденции. Письменной фиксации требовали прежде всего нормативные публичные договоры, часто заключавшиеся тогда между царями (королями), светской и церковной властью, сеньором и вассалами и т. д. В договорах формулировалась часть нового права, которое вводилось государством, иногда вместе с церковью, помимо или в обход обычаев. В качестве правовой формы, отличающейся от правового обычая, публичный договор известен с глубокой древности. Есть сведения, относящиеся к хеттской культуре XV--XIV вв. до н.э., согласно которым цари хеттов заключали договоры с народом, где определялись обязанности народа перед царской властью, формы вознаграждений и пределы наказаний, обязательные для царя. По типу этих договоров, как считают, сконструирован библейский Ветхий Завет, договор Бога с народом Израиля. Довольно рано стали зап сываться судебные решения, которые затем брали за образ6 ^ при решении аналогичных дел в судах. Письменно фиксирУ мый судебный прецедент также появляется раньше писан закона. Многие известные древние судебники являются ^ просто записями обычаев, которыми руководствовались суд а именно судебными прецедентами, в основе которых mo решений", составленный в VI--VII вв. в результате дебны инкорПорации образцовых решений, применяемых Й^я°нидскими судами.

Запись норм обычного права действительно была замет-- формой правовой активности раннего государства, но про-Й°И ась она фрагментарно, отрывочно, субъективно. Кроме В°Д ально-классовой несовместимости обычаев с порядками, Осаждаемыми в ранних государствах, действовали и другие " кторы, сдерживающие отношение государства к обычному паву. Последнее в своей неписаной форме представлялось юдям, живущим в общинах, в самоуправляющихся сообществах, 'самым настоящим правом, а "варварские правды", например, не были оригинальным законотворчеством, но и не являлись уже оригинальным обычным правом. В "правдах" аутентичность права той эпохи утрачивалась, люди ощущали в них элементы подтасовок и фальсификации, допущенных при записи обычно-правовых норм. Безусловно прав А. Я. Гуревич, отмечавший, что "самый акт записи обычая, сохранявшегося до того лишь в памяти его знатоков, "законоговорителей", "лагманов" (как их называли в Скандинавии), знаменовал начало процесса обособления обычного права от народа"1. Фиксация обычного права лишала его живого начала, делала неподвижным. Не случайно почтительная настороженность и страх перед "писаным актом", перед юридической бумагой до сих пор остаются приметной чертой отношения многих людей к праву и судам. Интересно, что обычаи, никогда не подвергавшиеся записи и обработке, оказывались сплошь и рядом более живучими, чем записанные обычаи и "варварские прав-Ды , от которых государство на определенных этапах отказывается в пользу закона и регулярного законодательства, спомним историческую судьбу давно ушедшей из юриди-кои жизни "Русской правды" в сравнении с укоренивши-я в быте народа правовыми обычаями, которые регулиро-земельные, имущественные, семейные и иные отноше-в рамках крестьянской общины и действовали в России ец<е в начале XX в.

Нове Мена стаДий в правовой истории произошла не с возник-ГИо И5М письменности или утверждением какой-либо рели-ка\ и системы, а с появлением закона как формы (источни-вать j?aea> исходящего от государства или, если формулиро-Ва, То лее Широко, выходя за рамки европейской модели пра-Установлением в обществе доминирующей роли форм государственного правотворчества и права. Античное прел. ние отодвигает время возникновения закона в глубокую ность. Диодор Сицилийский приписывал "изобретение' легендарному царю Менесу (Мину), основателю первой неегипетской династии эпохи Раннего царства (3 тыс. лет н.э.), но историческая наука не располагает данными, поп" тверждающими этот факт: "До тех пор, пока не будут обна' ружены сами свитки законов, не может быть полной уверен~ ности в том, что реконструируемые нормы египетского права отражают именно "законы" (hp), а не нововозникающие обычаи"1. Проблема истории права в период ранних государств заключается в необходимости отличать закон от переходных правовых форм, в основе которых лежал переработанный обычай, включаемый в "кодексы" ("правды"), публичные договоры, судебные прецеденты. В строгом смысле слова законом является писаный юридический акт, который: а) содержит правовые нормы общего действия; б) принят с соблюдением установленных формальных процедур; в) выражает верховную (независимую, суверенную) волю государства, не нуждается в чьем-либо утверждении и одобрении; г) обладает высшей юридической силой в системе правовых отношений, которые находятся "под законом"; д) опирается на организацию государственного принуждения, включая монополию государства на легитимное применение физического насилия к правонарушителям. Наличие одного или двух отдельно взятых признаков может дать кому-то основания называть нормативный акт законом, но для юриста эта категория должна отвечать всем перечисленным выше требованиям. Египетские фараоны эпохи Среднего и Нового царств уже были в состоянии издавать указы, которые являлись своего рода "командами суверена", выражали их непререкаемую волю: "Писец взял в руки письменный прибор и свиток и записал то, что сказал ему его величество". Но если при этом призываются кары небесные на головы нарушителей воли фараона, то, хотя мы я знаем, что такое религия в Древнем Египте, можно опреД6" ленно сказать, что указ фараона -- еще не закон. Не являлись законами в строгом смысле и более поздние рескрипты императоров, облеченные в правовую форму решения колле' гий, волевые установки, за которыми не стоит подлинная м°й и авторитет государства. Не было тогда системы организован ных и поддерживаемых государством общественных ний, которые делают юридический акт законом.

Онистских позиций в политической сфере, то °Ы ЧЈй жертвой неуважения к государству, наступления на "^является, как правило, закон. Мы видим, таким образом, Нбо°закон появился в звездные часы государственности, кото-ЧТ пережила Европа (в меньшей степени англосаксонский мир) ^период образования национальных государств, сосредоточения в их руках эффективных средств политического и юридического контроля над обществом. В законе государство представляется таким, каким оно желает себя видеть, в нем воплощается "чистая идея государства". Высокое положение закона в современном обществе достигается посредством политического установления различных государственных "монополий" -- монополии издавать закон, предоставленной полномочным государственным органам, монополии самого закона регулировать важнейшие виды общественных отношений и т. д. В каждый закон вкладывается мощный заряд государственной энергии, который приводит его в движение через политические механизмы. Поэтому закон, в сущности, есть форма права, сконструированная и поддерживаемая политическими методами, он -- сплав политического и юридического начала с возможным преобладанием первого. Беззаконие в современных обществах далеко не всегда кризис правовой формы, а прежде всего политическое неустройство, симптом кризиса государства, теряющего свои позиции в обществе. Однако эти вопросы, связанные с будущим государственной цивилизации, открывают уже другую тему, важную для дальнейшего развития права. ,и итоге нашего рассмотрения представляется возможным Делать некоторые общие выводы, прав .^заимоотношения ранних форм государства и раннего

Дейс Н6 МОГУТ быть подведены под какую-то единственную, тур ВИТельную для всех исторических эпох, для всех куль-ocodp ИВеРсальнУю схему. Они в высшей степени зависимы от который по времени был очень растянутым и по характеру^" нообразным, преобладал обычно-правовой способ регуляции настойчивых и постоянно усиливающихся попытках публич ^ власти активно включиться (через суды и административ» °? аппарат) в правовую жизнь общества и доминировать в ней п'" единение и переплетение различных форм правового регулцп°' вания, исходящих от общества и государства, от крупных и бд ' ятельных объединений (прежде всего религиозных), вырая^,.,' щих традиционную самодеятельность народа, являются отличи тельной чертой раннегосударственных обществ.