Правовые нормы, регулирующие ипотечные правоотношения в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. Основные положения законодательства об ипотеке

1.1 Развитие законодательства об ипотеке. Понятие ипотеки

1.2 Обязательства и требования, обеспечиваемые ипотекой

1.3 Предмет ипотеки

Глава 2. Договор об ипотеке

2.1 Форма договора

2.2 Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке

2.3 Государственная регистрация ипотеки

2.4 Отчуждение заложенного имущества

2.5 Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

2.6 Закладная

Глава 3. Правовое регулирование залога земли

3.1 Правовые основы ипотеки земли

3.2 Особенности ипотеки земельных участков

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК НОРМАТИВНХ АКТОВ И ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования, связанного с правовым регулированием залога недвижимости (ипотеки) продиктована логикой проводимых в России рыночных реформ.

Появление рынка недвижимости в условиях реформирования экономического и социального уклада Российской Федерации с начала 90-х г.г. сделало актуальным вопрос о принятии законодательства, регулирующего залоговые операции с недвижимостью.

Состояние экономики любого государства, стабильность и эффективность гражданского оборота состоят в прямой зависимости от добросовестности и исполнительности участников гражданского оборота, от надлежащего исполнения договорных обязательств. Неоплата поставленной, закупленной продукции, невозврат в срок кредита, продажа недоброкачественного товара и т.п. дестабилизирует экономику, вызывает такие отрицательные явления, как неплатежи, сокращение бюджета и т.д. В этой связи важным вопросом остается необходимость обеспечения исполнения обязательств.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является залог. История развития залоговых отношений говорит о значимости залога как меры, стимулирующей стабильность и устойчивость рыночных отношений. В условиях становления рынка в России роль залога как обеспечительной меры приобретает особое значение. Негативные явления (огромные размеры инфляции, распад ранее сложившихся хозяйственных связей, падение производства) привели к нарушениям платежной дисциплины, утрате доверия к партнеру. В этих условиях возникает потребность использования таких обеспечительных средств, которые давали бы большую гарантию исполнения обязательств.

Среди возможных способов обеспечения обязательств, заметно выделяется институт залога, который в настоящее время считается едва ли не самым надежным способом предотвращения негативных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником принятых на себя обязательств.

Связано это с тем, что, во-первых, залог имущества должника обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, причем стоимость этого имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции.

Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами.

И, наконец, в-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является неплохим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Так как объектом ипотеки является недвижимость, то ипотека представляет собой наиболее привлекательный вид залога как способ обеспечения долгосрочных обязательств. Обеспечение кредита недвижимым имуществом позволяет гражданам и строительным организациям привлечь средства для решения жилищной проблемы.

С начала 90-х г.г. начинается развитие общего и специального законодательства, регулирующего залог недвижимости. ГК РФ вслед за законом РФ О залоге не только положил начало законодательства об ипотеке, но и предопределил форму ее проведения в виде Закона об ипотеке, регулирующего залог недвижимого имущества.

Предметом исследования являются правовые нормы, непосредственно регулирующие ипотечные правоотношения в Российской Федерации, практика применения этих норм.

С учетом изложенного, изучение такого правового института как ипотека представляется весьма важным и актуальным.

Глава 1. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИПОТЕКЕ

1.1 Развитие законодательства об ипотеке. Понятие ипотеки

Гражданское законодательство СССР такого понятия, как ипотека не знало. Залог, как средство обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств допускался (ст. 192--202 ГК РСФСР 1964 г., п. 1, 4 и 5 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г.), в принципе не исключался и залог недвижимого имущества, хотя сфера применения последнего существенно ограничивалась (ч. 1 ст. 194, ст. 101 и 104 ГК РСФСР), по крайней мере, до введения в действие вышеупомянутых Основ. Поскольку административно-командная экономика СССР и РСФСР не нуждалась в частноправовых механизмах, да и оборот недвижимости между гражданами отнюдь не поощрялся, то залог недвижимости в частности -- не имел широкого применения, и поэтому не был предметом детального законодательного регулирования.

Впервые в послевоенный период понятие ипотеки появилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» а конкретно - ипотеке была целиком посвящена гл. 2 разд. 2 этого закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отношений. Фактически она содержала определение понятия «ипотека» (ст. 42 Закона РФ «О залоге»), нормы о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке, а также - о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43 Закона РФ «О залоге»), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44 Закона РФ «О залоге») и не понятно сформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обязательства в случае, «если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки" (ст. 45 Закона РФ "О залоге»). Исходя из названия разд. 2 Закона РФ «О залоге» при ипотеке не мог иметь место заклад, т. е. не допускалась передача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю. Кроме того, залог права аренды недвижимого имущества Законом РФ «О залоге» не исключался (см. разд. 4 данного законодательного акта), но ипотекой такой залог не считался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами гл. 2 разд. 2 Закона РФ «О залоге», к ипотеке подлежали применению общие правила разд. 1 и гл. 1 разд. 2 этого же законодательного акта.

Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» был шагом вперед по сравнению с ГК РСФСР 1964 г. и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.

ГК РФ содержит посвященный залогу § 3 главы 23, который так и называется - «Залог». Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ «О залоге». Понятие ипотеки по ст. 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишь непосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипотеки по п. 2 ст. 334 ГК РФ, кроме того, включает залог собственно земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки п. 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминает.

Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит также важную коллизионную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специальные нормы об ипотеке в ч. 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости передачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора об ипотеке), в ч. 2 п. 2 и п. 3 и 4 ст. 339 (об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке), п. 2-5 ст. 340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки), п. 2 ст. 352 (о регистрации прекращения ипотеки). Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в Части первой ГК РФ, в частности, еще в п. 1 ст. 131 (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки) государственной регистрации. В целом Часть первая ГК РФ более подробно и на более высоком технико-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с Законом РФ «О залоге». Частью первой ГК РФ был введен также ряд частных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесено на отдельный специализированный закон об ипотеке.

Особенно нужно отметить, оценивая Часть первую ГК РФ, существенное укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников (см. соответственно п. 1 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ), кредиторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами, что особенно важно при повальной задолженности организаций по налогам.

В период между вступлением в силу Закона РФ «О залоге» и введением в действие Закона «Об ипотеке» Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, ныне отмененный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. № 112 Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотеку земельных участков Указ Президента РФ «О регулировании земельных отношений и развитии Аграрной реформы в России» от 27 октября 1998 г. № 1767.. Однако в отсутствие полноценной детализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распоряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты (например, известные «Основные положения об ипотеке (залоге недвижимости)») не дали существенного импульса развитию ипотечных отношений.

Такова, если вкратце, предыстория появления Закона «Об ипотеке» и самого понятия ипотеки в том виде, в котором оно существует на данный момент.

Законом «Об ипотеке» введено в российское гражданское законодательство множество нововведений.

Как главнейшие новеллы Закона необходимо выделить следующие:

Согласно статьям 1, 2 и 3 закона ипотекой могут обеспечиваться лишь денежные требования. Требования же, к примеру, о выполнении работ или оказании услуг обеспечиваться ипотекой не могут. Но денежные требования могут вытекать и из изначально неденежных обязательств, при трансформации последних в денежные (например, при замене требования о поставке товаров в натуре на требование о возврате суммы авансового платежа). Следовательно, обеспечиваться ипотекой могут и требования, вытекающие из таких (изначально неденежных) обязательств, но лишь в случае трансформации их в установленном законом (например, п. 3 ст. 487 ГК РФ) порядке в обязательства денежные.

Предметом ипотеки (именно ипотеки, а не просто залога, как это было ранее) может являться право аренды недвижимого имущества. Таким образом, Закон фактически расширяет понятие ипотеки по сравнению не только с Законом РФ «О залоге», но и с Частью первой ГК РФ (которая право аренды недвижимости в число возможных предметов ипотеки не включает).

Законом установлены дополнительные основания для предъявления залогодержателем требований о досрочном исполнении основного обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 12 и 35 Закона «Об ипотеке») и для досрочного обращения залогодержателем взыскания на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество.

Статьей 13 Закона «Об ипотеке» в гражданский оборот вводится новый вид именных ценных бумаг, а именно закладная. Закладная одновременно удостоверяет и право ее владельца на получение исполнения по основному обеспеченному ипотекой денежному обязательству, и права залогодержателя (которым является владелец закладной) по договору об ипотеке Закладная находится в свободном обороте, она может продаваться, быть предметом договора мены, залога и т. д.

Также законом введено правило о возникновении в соответствующих случаях ипотечных отношений в силу закона при наступлении определенных обстоятельств (в данном случае - при приобретении жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации).

Законом установлены принципиально новые нормы, регулирующие вопросы обращения взыскания на заложенный жилой дом (или квартиру), являющийся единственным жилищем залогодателя-гражданина и его семьи.

Также хотелось бы отметить, что ограничивающие сферу применения ипотеки земельных участков нормы ст. 62 и 63 Закона, хотя и перечеркивают ряд положений ранее вышедших президентских указов, но не являются нововведениями законодательства, т. к. залог сельхозугодий не дозволялся нашим законодательством и ранее (например, известный десятилетний запрет на сделки с сельхозугодиями, вводившийся еще Съездом народных депутатов РФ).

Хотелось бы также рассмотреть нормы Закона РФ «О залоге» и ГК РФ, регулирующие связанные с залогом отношения и применяемые к ипотечным отношениям помимо норм Закона «Об ипотеке», не продублированные им или продублированные лишь частично.

Фактически в настоящее время из всего Закона РФ «О залоге» действуют и подлежат применению к ипотечным отношениям помимо норм Закона «Об ипотеке»:

а)нормы разд. 4 Закона РФ "О залоге" о залоге прав - применительно к ипотеке права аренды недвижимого имущества.

б)нормы ст. 18 Закона РФ "О залоге" о ведении залогодателем книги записи залога;

В ГК РФ мы находим значительно большее число норм о залоге, не продублированных законом или продублированных лишь частично, и применимых в силу этого к ипотечным отношениям как к разновидности залога помимо норм Закона «Об ипотеке».

ГК РФ (ст. 64 и 65 (п. 3)) устанавливают очередность удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого (в том числе через процедуру банкротства) юридического лица. Эта очередность предоставляет некоторым категориям кредиторов преимущество перед залогодержателями, что является исключением из общего правила, установленного ст. 334 ГК РФ и ст. 1 Закона «Об ипотеке». В соответствии со ст. 338 ГК РФ залогодержатель может согласно условиям договора об ипотеке наложить на заложенную недвижимость знаки (например, повесить на дверях или на стене у входа объявления), свидетельствующие о залоге. Такой залог называется твердым. Аналогичных норм в Законе «Об ипотеке» нет, поэтому ст. 338 ГК РФ применяется к ипотечным отношениям.

Действие ч. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ распространяется также и на все не указанные в п. 1 ст. 40 Закона случаи распоряжения залогодателем заложенной недвижимостью (в частности, на подселение залогодателем - физическим лицом на заложенную жилплощадь членов семьи залогодателя). Соответственно к вышеупомянутым случаям подлежит применению и норма пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ.

Ст. 349 ГК РФ установлено дополнительное обстоятельство (отсутствие залогодателя при невозможности установить место его нахождения), исключающее возможность обращения взыскания на заложенную по договору об ипотеке недвижимость во внесудебном порядке.

ипотека договор земельный

Норма п. 5 ст. 350 ГК РФ о праве залогодержателя при недостаточности взыскания по условиям ипотеки для покрытия всех его требований к должнику на обращение взыскания на иное имущество должника (неважно, является таковым залогодатель или иное лицо) применяется при наличии ипотечных отношений на общих основаниях (как и при наличии иных видов залога).

1.2 Обязательства и требования, обеспечиваемые ипотекой

Согласно п.1 ст.1 Закона РФ «О залоге», требования, носящие не денежный характер, не могут удовлетворяться за счет стоимости заложенной недвижимости. Примером таких неденежных требований является требование об оказании услуг или о выполнении работ. При этом денежные требования, вытекающие из первоначально неденежных обязательств, обеспечиваться ипотекой могут, но лишь при условии трансформации соответствующих обязательств в денежные (например, при замене обязанности выполнить работу на обязанность вернуть аванс).

Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Обязательства, возникшие как неденежные (например, по оказанию должником кредитору услуг, выполнению работ, поставке товара), могут в дальнейшем трансформироваться (например, в порядке п. 2 ст. 487 ГК РФ) в денежные обязательства (возврат аванса, возмещение убытков и т. п.). В таких случаях договор об ипотеке может иметь место - сообразно с предполагаемой указанной трансформацией первоначального обязательства, так как возможно появление в будущем оснований для предъявления кредитором именно денежных требований.

Требования, обеспечиваемые ипотекой:

1. Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами) ФЗ РФ «Об ипотеке», ст. 3.

Ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю, если договором не предусмотрено иное, сумм, причитающихся ему:

1) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных об ращением взыскания на заложенное имущество;

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 ст. З или на статье 4 Федерального закона «Об ипотеке».

Если залогодержатель вынужден нести расходы на содержание имущества и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, то возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества ФЗ РФ «Об ипотеке», ст.4.

1.3 Предмет ипотеки

Предмет ипотеки -- это объект недвижимого имущества (или право аренды объекта недвижимого имущества) на который(ое) в соответствии с условиями договора устанавливается ипотека.

Предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права, на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Таковыми являются:

1)земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 настоящего Федерального закона Ипотеке не подлежат земли, находящиеся в государственной (федеральной и субъектов РФ) или муниципальной собственности, а также земли сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, не подлежат ипотеке земельные участки в части, если эта часть меньше по площади, чем минимальный размер земельного участка соответствующего целевого назначения (такой минимальный размер устанавливается нормативными правовыми актами РФ и субъектов РФ).

2)жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Неизолированные жилые помещения предметом ипотеки быть не могут.

3)предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. Под предприятием подразумевается не юридическое лицо - субъект гражданского права (т. е. не государственное или муниципальное унитарное предприятие), а имущественный комплекс, предназначенный для предпринимательской деятельности -- объект гражданского права (см. также ст. 132 ГК РФ).

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. Под другими строениями потребительского назначения в пп. 4 п. 1 комментируемой статьи следует понимать летние кухни, времянки, сараи, конюшни для личных лошадей и т. п.

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты, могут служить предметом ипотеки независимо от флага и порта приписки, но обязательно при условии совершения соответствующей сделки на территории, подпадающей под юрисдикцию Российской Федерации. Иное может быть предусмотрено специальным законодательством о таких объектах.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 Федерального закона «Об ипотеке».

Эти правила применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего федерального закона.

Не может быть самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Часть неделимой вещи не может быть самостоятельным предметом ипотеки. О неделимых вещах см. также ст. 133 ГК РФ. Судебная практика, впрочем, рассматривает как неделимые вещи также разного рода коллекции и сервизы. Хотя физически коллекцию можно разделить без ущерба для составляющих ее вещей, но художественная коллекционная ценность ее при этом существенно пострадает.

Вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое, если иное не предусмотрено договором.

Глава 2. ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ

2.1 Форма договора

Договор об ипотеке является одним из традиционных гражданско-правовых договоров во всех развитых странах мира, да и в РФ (если не учитывать советское право) Естественно, что общие правила заключения гражданско-правовых договоров, которые содержатся в ст. 432 - 449 ГК РФ, применяются и к договорам об ипотеке. Вместе с тем к заключению договоров об ипотеке применяются и специальные правила, содержащиеся в Законе «Об ипотеке».

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования. Наименование предмета ипотеки, как правило, указывается в виде родового признака соответствующего объекта недвижимости (жилой дом, квартира, производственный цех, офисное здание (контора), коровник и т. д.. Иногда же объект недвижимости имеет собственное индивидуальное наименование (стадион «Труд», гостиница «Брно», кинотеатр «Мир», и т. п.). В последнем случае в договоре об ипотеке указывается соответствующее индивидуальное наименование объекта недвижимости.

Обязательно указывать и место нахождения с достаточным для идентификации этого предмета описанием. Место нахождения являющегося предметом ипотеки объекта недвижимого имущества определяется его почтовым адресом, а при отсутствии такового (например, земельный участок, выделенный за городом) - привязкой к местности (например, земельный участок № 20 в квадрате 2 Южного массива земельных угодий садово-огородного товарищества «Урожай»).

Достаточным для идентификации предмета ипотеки описанием является набор индивидуальных признаков объекта недвижимости, достаточный для быстрой и безошибочной дифференциации этого объекта недвижимости от других подобных объектов. Вот пример полной формулировки условия о предмете ипотеки: «Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 122 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56».

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки (т. е. пользуясь схемой вышеприведенного примера, условие о предмете ипотеки для залога права аренды должно выглядеть так: «Право аренды одноэтажного семикомнатного жилого кирпичного дома... (и далее по тексту примера)»).

Также должен быть указан срок аренды (конкретной календарной датой либо периодом времени от момента подписания договора об ипотеке). Пользуясь вышеозначенным примером, приведем образец записи о сроке аренды: «Право аренды жилого одноэтажного кирпичного дома... (далее по тексту примера)... сроком до 31 декабря 2000 года».

Нужно отметить, что ипотека может устанавливаться также и на право аренды части арендованного объекта недвижимости. В этом случае такая часть должна быть подробно конкретизирована описанием (например: «Право аренды одной комнаты имеющей жилую площадь 15,6кв. м), жилого одноэтажного кирпичного дома (далее по тексту из предыдущего абзаца)» Буров В. С., Грачев И. Д. / Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; М.,2000..

Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 Федерального закона «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (в рублях).

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В этом случае оценка осуществляется профессиональным оценщиком в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г ФЗ РФ «Об оценочной деятельности»..

Стороны договора об ипотеке частного (личного или корпоративного) имущества могут поручить оценку предмета ипотеки независимому профессиональному оценщику, действующему на основании вышеуказанного Федерального закона.

Вот пример указания стоимости имущества в договоре ипотеки: «Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 122 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56, оцененный по соглашению сторон в 1 150 000 (один миллион сто пятьдесят тысяч) рублей».

В договоре об ипотеке должно быть названо обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы.

Также в обязательном порядке должны быть указаны основания возникновения (например: «в соответствии с Кредитным договором № 251 от 19 февраля 2000 г., заключенным в г. Воронеже между (указываются стороны соответствующего договора»)) и сроки исполнения обязательства. В случае, если это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Нужно отметить, что в условиях инфляции и других негативных явлений многие участники гражданских правоотношений практикуют увязку размера будущих денежных обязательств с текущим официальным курсом доллара США, с размером ставки учетного процента по кредитам Центрального банка РФ и т. п.

Если сумма обеспечиваемого ипотекой денежного обязательства подлежит определению в будущем, то в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения (например: «Обязательство по возврату кредита в сумме 100000000 рублей и уплате процентов за пользование этим кредитом за период с 10 января по 10 декабря 1998 г., начисляемых по ставке, равной текущей ставке рефинансирования ЦБ РФ»).

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны срок (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке (гл. 3 Закона «Об ипотеке» - подробнее о закладных).

В договоре об ипотеке в обязательном порядке должны быть указаны:

право (т. е. право собственности, в том числе, общей долевой в определенной доле или общей совместной; право хозяйственного ведения; право оперативного управления - если ипотека устанавливается на право аренды имущества, находящегося в оперативном управлении арендодателя; право аренды), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки (в последнем случае - имущество, право аренды, на которое является предметом ипотеки), принадлежит залогодателю;

наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Буров В. С., Грачев И. Д; М.,2000.

2.2 Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке

Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации. Если в договоре отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Федерального закона, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 Федерального закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение данной нормы влечет его недействительность договора об ипотеке. Такой договор считается ничтожным.

Нотариальное удостоверение договора об ипотеке производит государственный или частный нотариус в порядке ст. 35, 36, 40,42 - 45, 53 - 55, 60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. За нотариальное удостоверение договора об ипотеке с заявителей (т. е. со сторон договора) взыскивается государственная пошлина (государственным нотариусом) либо нотариальный сбор (частным нотариусом), причем размер такого нотариального сбора должен равняться размеру госпошлины. Размер госпошлины, взыскиваемой за нотариальное удостоверение договора об ипотеке Закон РФ «О государственной пошлине».., и составляет 1,5% от оценочной стоимости предмета ипотеки, но не менее пятидесяти процентов минимального размера оплаты труда.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Государственную регистрацию договора об ипотеке (уже удостоверенного нотариально) осуществляет специальное учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Процедура государственной регистрации производится в порядке и на основании ст. 2, 4, 9, 12-18 Закона о государственной регистрации Ведомости РФ. 1993. № 10. Ст. 357, а также в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра. В этом реестре и совершаются записи, в том числе и о государственной регистрации сделок с недвижимостью.

Введенный в действие 28 января 1998 г. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и изданные в развитие его норм Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним СЗРФ. 1998. №8. урегулировали большинство вопросов, связанных с государственной регистрацией договора ипотеки (как сделки с недвижимостью) и собственно ипотеки (как ограничения вещного права на недвижимое имущество), а также перехода вещного права на недвижимое имущество от залогодателя к залогодержателю или иному новому собственнику.

Следует отметить, что вместо регистрации в так называемых поземельных книгах, ныне в соответствии с вышеуказанными нормативными актами производится регистрация договоров об ипотеке (а также ипотек и связанных с ними переходов вещных прав на недвижимость) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Но с введением в действие 20 июля 1998 г. Закона «Об ипотеке» возникла необходимость внесения соответствующих изменений в вышеуказанные Закон о государственной регистрации и Правила. За эту регистрацию также берется плата Постановление Правительства РФ от 26 02 1998г. №248.. Регистрационная запись о государственной регистрации договора об ипотеке как сделки производится в соответствии с п. 77-80 вышеуказанных Правил. Форма записи предусмотрена Приложением № 6 к этим Правилам.

Здесь следует обратить внимание на очень важный момент. Нельзя путать государственную регистрацию договора об ипотеке как сделки в порядке п. 3 ст. 339 ГК РФ с государственной регистрацией ипотеки как обременения вещного права на недвижимость в порядке п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 29 Закона о государственной регистрации и гл. 4 Закона «Об ипотеке» - это две разные процедуры, хотя и взаимосвязанные. Регистрация договора об ипотеке предшествует регистрации ипотеки как обременения. Ипотека как обременение считается возникшей для залогодателя и залогодержателя с момента государственной регистрации договора об ипотеке как сделки, а для третьих лиц - с момента государственной регистрации самой ипотеки как обременения (ст. 20 Закона «Об ипотеке»).

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. При этом размер нотариального сбора (или госпошлины) не должен при регистрации такого договора взиматься дважды, но если цена сделки, породившей основное обязательство, превышает оценочную стоимость предмета ипотеки, то нотариус вправе исчислить размер нотариального сбора (госпошлины) от цены сделки, породившей основное обязательство.

Этот вывод основан на том, что п. 3 ст. 421 ГК РФ предоставляет субъектам гражданских правоотношений право заключать смешанный договор как один договор.

В случае том, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу представляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной. Эта процедура должна соответствовать ст. 14 Федерального закона «Об ипотеке».

2.3 Государственная регистрация ипотеки

Ипотека как обременение подлежит обязательной государственной регистрации. Это осуществляется путём внесения государственным учреждением юстиции записи в единый государственный реестр. Регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки. Основанием является заявление залогодателя.

Документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки:

доказательство уплаты регистрационного сбора (квитанция);

нотариально заверенный договор об ипотеке и его копия;

документы, которые являются приложениями к договору об ипотеке;

документ, который подтверждает возникновение обязательства, обеспечиваемого ипотекой

закладная, если она указана в договоре об ипотеке и её копия;

документы - приложения к закладной.

Вся процедура государственной регистрации ипотеки, в части, не оговоренной ФЗ РФ «Об ипотеке», должна соответствовать требованиям ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997г. Если же последний противоречит закону «Об ипотеке», то применению подлежит закон «Об ипотеке», так как он принят позднее.

2.4 Отчуждение заложенного имущества

«Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке» ФЗ РФ «Об ипотеке»..

Для отчуждения заложенного по договору об ипотеке имущества залогодатель должен получить согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Согласно ГКРФ под отчуждением имущества следует понимать преемство в праве на имущество, при котором вновь управомоченное лицо занимает место праводателя, а праводатель отказывается от права на имущество. Отчуждение заложенного имущества означает потерю залогодателем права собственности (хозяйственного ведения) на это имущество.

Статья 346 ГК РФ охватывает не только одно отчуждение залогодателем заложенного имущества, но и содержит диспозитивный запрет на любое распоряжение залогодателем, заложенным имуществом без согласия залогодержателя.

Вот примерный перечень юридических актов, в совершении которых залогодатель не вправе участвовать без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено в договоре об ипотеке:

договоры, приводящие к установлению общей собственности на заложенное имущество: договор простого товарищества, по условиям которого заложенное имущество вносится в качестве вклада в общее имущество товарищей; брачный договор, по условиям которого устанавливается режим совместной собственности в отношении имеющегося заложенного имущества, принадлежащего одному из супругов;

договоры купли-продажи, мены, дарения заложенного имущества, аренды заложенного имущества с правом выкупа, договор ренты, по условиям которого под выплату ренты отчуждается заложенное имущество;

соглашения об отступном, по условиям которого в качестве отступного отчуждается заложенное имущество;

протоколы организационных собраний кооперативов и заявления о приеме в члены кооперативов, предусматривающие внесение заложенной недвижимости в паевые фонды соответствующих кооперативе;

5) договоры о создании акционерных обществ, учредительные договоры хозяйственных товариществ и обществ, содержащие условие о передаче заложенного имущества в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества, общества,

6) любые иные сделки, кроме завещания, направленные на отчуждение заложенного имущества.

Залогодатель и залогодержатель могут исключить применение данной нормы к своим отношениям, для этого достаточно включить в договор об ипотеке пункт следующего содержания: «имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу без согласия залогодержателя».

Стороны договора об ипотеке могут также изменить содержание диспозитивной нормы п. 1 ст. 37 Закона, например, оговорить в договоре об ипотеке, что определенные сделки по отчуждению имущества могут совершаться залогодателем без согласия залогодержателя, иные - только с такого согласия.

Закон предусматривает новую, не известную ни ГК РФ, ни Закону РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» меру защиты права залогодержателя в случае нарушения залогодателем этого запрета. Залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

1) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации;

2) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. То есть залогодатель, составивший закладную, которая была выдана первоначальному залогодержателю, может совершать отчуждение заложенного имущества только в том случае, если содержание закладной предусматривает право залогодателя на такое отчуждение. В данном случае никакого значения не имеет, содержится или не содержится положение о возможности отчуждения залогодателем заложенного имущества в договоре об ипотеке, главное, чтобы такое положение, четко сформулированное, содержалось в закладной.

В закладной могут быть установлены условия, которые должны соблюдаться при отчуждении заложенного имущества, например, условие о минимальной цене, по которой это имущество может быть реализовано, условие о форме возмездного предоставления, условие о форме и порядке платежа и т. п. Установленные в закладной условия отчуждения имущества должны быть соблюдены залогодателем.

Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие, это право залогодателя, ничтожны.

Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашении названных условий юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет недействительности прочих частей сделки (договора об ипотеке), если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Залогодатель-гражданин в любом случае может распорядиться заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки - завещания.

Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию.

Все упомянутые в данном параграфе нормы подлежит применению также при обременении ипотекой права аренды недвижимого имущества, поэтому арендатор-залогодатель не вправе без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу. В случае выдачи при ипотеке права аренды закладной перенаем допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.

2.5 Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Замены должника по обеспеченному залогом обязательству указанный переход не влечет.

Однако по соглашению с залогодержателем новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удостоверено нотариально.

Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по указанным выше основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства. При этом эти последствия распределяются соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями.

3. Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила.

2.6 Закладная

Вступившим в действие 22 июля 1998 года Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в гражданский и коммерческий оборот введен новый вид ценных бумаг -- закладные. Названный Федеральный закон содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенных закладными обязательств О. М. Олейник. / Основы банковского права: Курс лекций; М., 1997..

Профессиональный участник рынка ценных бумаг осуществляет операции с закладными с учетом требований, установленных Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Правила нормативных актов Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, регулирующих осуществление операций на рынке ценных бумаг, могут применяться по отношению к операциям с закладными лишь при условии, что это не противоречит установленным Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» существенным характеристикам закладной и содержанию удостоверяемых ею прав.

Закладные могут использоваться в качестве базового актива с целью выпуска их собственником или доверительным управляющим иных ценных бумаг в порядке и на условиях, устанавливаемых Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. Исходя из содержания правил статей 13 и 14 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», закладная не является эмиссионной ценной бумагой.

Выдача одним лицом двух или более закладных не является их выпуском, не подлежит государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

В соответствии с Федеральным законом «Об ипотеке» закладная составляется, выдается и обращается в форме письменного документа. Права на закладную не могут быть удостоверены ее сертификатом.

Отчуждение имущественных прав, удостоверяемых закладной, осуществляется путем составления на самой закладной передаточной надписи и, фактического вручения закладной ее продавцом покупателю (приобретателю прав).

Передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 146 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Реестровый учет владельцев закладных не ведется.

Лицо, выдавшее две или более закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцев выданных им закладных. Записи, содержащиеся в таком учете, не могут использоваться для удостоверения прав на закладные.

Брокерская деятельность на рынке закладных может осуществляться на основании заключенного между брокером и его клиентом договора поручения или комиссии.

Договор, заключенный между брокером и его клиентом, может предусматривать право брокера самостоятельно составлять от имени клиента передаточные надписи на отчуждаемых клиентом закладных в пользу их приобретателей.

При исполнении поручений клиента на приобретение закладной брокер с целью избежания претензий со стороны клиента и на основании заключенного им с клиентом договора может осуществлять проверку приобретаемых в собственность клиента закладных на соответствие их формы и содержания, а также формы и содержания, составленных на закладных передаточных надписей требованиям Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также, в случае приобретения закладной в совокупности с прилагаемыми к ней кредитным договором, договором ипотеки и иными документами, осуществлять проверку их формы и содержания требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», иных законов и правовых актов Российской Федерации.

К высокорискованным закладным, в частности, могут относиться следующие:

1)закладные, по которым залогодателями и должниками по обеспеченным ипотекой обязательствам выступают различные лица, за исключением случаев, когда в качестве залогодателей недвижимого имущества выступают Российская Федерация, субъекты Российской федерации и муниципальные образования;

2)закладные, залогом недвижимого имущества по которым обеспечены не обязательства по возврату полученных кредитов (займов), но иные гражданско-правовые обязательства;

3)закладные, законными владельцами и отчуждателями которых являются физические лица;

4)закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны физические лица;

5)закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны юридические лица, которым законодательством Российской Федерации не предоставлено право осуществлять ипотечное кредитование;

6)закладные в отсутствие приложенных к ним договоров кредита и ипотеки, форма и содержание которых соответствуют требованиям гражданского законодательства Российской Федерации, а также законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

7) закладные, недвижимое имущество по которым принадлежит залогодателям на праве хозяйственного ведения;

8) закладные, недвижимое имущество по которым хотя и принадлежит залогодателям на праве собственности, но может являться предметом гражданско-правовых сделок только с согласия третьих лиц, в том числе с согласия уполномоченных государственных органов или органов местного самоуправления;

9)закладные, по которым заложенным является право аренды или иное право владения и пользования недвижимым имуществом;

закладные, по которым заложенными являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;

закладные, недвижимое имущество по которым находится в совместной (общей или долевой) собственности двух или более залогодателей;

закладные на жилые помещения (квартиры, индивидуальные жилые дома) без приложенных к ним справок о характеристике жилой площади, справок о количестве и составе зарегистрированных (прописанных) на жилой площади лиц, оформленных в надлежащем порядке документов о землеотво-де, планов земельных участков, пообъектных выписок из реестров регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Глава 3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАЛОГА ЗЕМЛИ

3.1 Правовые основы ипотеки земли

Согласно Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предметом ипотеки могут быть земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки, занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания.