1.1. Общие положения о договоре займа

Прежнее законодательство практически отождествляло не только понятия "займа" и "кредита", но и "ссуды".

Согласно ст.689 нового ГК РФ по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленным договором.

Многие нормативные акты, принятые до 1 марта 1996 г. (даты введения в действие второй части ГК РФ) и действующие в настоящее время, содержат терминологию, вводящую современного читателя в заблуждение.

Например, Инструктивное письмо Центрального банка Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. №.130а "О порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам", в котором термины "ссуда", "ссудная задолженность", "обеспеченность ссуды" следует понимать как соответственно "кредит", "задолженность по кредиту" и "обеспеченность кредита".

Проблема приведения старой юридической терминологии в соответствие с новым законодательством, остается актуальной, поскольку в нормативных и правоприменительных актах, принятых уже в период действия нового ГК, также встречаются термины, несовместимые с законом.

К примеру, в Инструкции Центрального банка РФ от 18 июня 1997 г. №. 61 "Правила ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" применены термины "ссудная задолженность" и "резерв под возможные потери по ссудам"; в п.8 постановления Правительства РФ от 18 сентября 1997 года №. 1182 "О проведении мероприятий в связи с изменением нарицательной стоимости российских денежных знаков и масштаба цен" термин "возврат ссуды" (правильно: "возврат займов и кредитов") употреблен в связи с установлением требования о пересчете номинальной задолженности, исходя из нового масштаба цен.

Понятно, что указанные термины не соответствуют понятию ссуды, установленной ст.689 ГК РФ.

Что отличает друг от друга понятия "заем", "кредит" и "ссуда" с точки зрения действующего гражданского законодательства России?

Рассмотрим сравнительную таблицу (см. Приложение 1). Приведенное сравнение показывает, что понятия "займ" и "кредит" очень близки друг к другу.

Кредитом можно назвать процентный заем, при котором займодавцем является банк, а объектом займа - деньги.

Понятие "ссуды" в современном понимании означает безвозмездное пользование непотребляемыми вещами (земельными участками, предприятиями, зданиями, сооружениями, оборудованием, транспортными средствами и т.п., но не деньгами) и ближе к понятию "аренды", которое охватывает отношения по возмездному пользованию непотребляемыми вещами.

Итак, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества ст.807 ГК..

Анализ легального определения договора займа показывает следующее:

- заимодавцем может быть любое лицо, как физическое, так и юридическое. Если гражданин предоставляет свое имущество взаймы систематически, то в соответствии со ст.ст. 2, 23 ГК РФ он должен зарегистрироваться как предприниматель. Однако в любом случае заимодавец должен быть собственником передаваемых заемщику денег или вещей;

- заемщиком в договоре займа могут быть любые граждане;

- по договору займа заемщику в собственность (но не в полное хозяйственное ведение или полное оперативное управление) передаются деньги, иные вещи, характеризующиеся родовыми признаками (т.е. определяемые числом, мерой, весом, разновидностями и т.п. - см. ст.128 ГК РФ).

- вещи, передаваемые по договору займа, должны быть оборотоспособными.

Для правильного понимания сути договора займа необходимо сравнить его со сходными обязательствами.

Так, договор займа отличается от договоров аренды тем, что в собственность заемщика передаются деньги и другие родовые вещи; этим (арендатору временно передаётся индивидуально-определенная вещь).

Определенные трудности может вызвать разграничение договора займа от договора безвозмездного пользования (договора ссуды - ст.689 ГК РФ), тем более, что и по договору займа имущество может быть передано безвозмездно.

Различия между этими договорами видны из сравнительной таблицы, приведенной в Приложении 2 Анализируя положения ст.ст.689-692, 808,811,812 ГК РФ можно вывести еще ряд различий..

Договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику денег (т.е. общие правила п.1 ст.432 ГК РФ не действуют) либо иных вещей О моменте передачи вещи см. ст.458 ГК РФ. Правило ч.1 ст.807 императивное, т.е. стороны не могут предусмотреть иное. Таким образом, договор займа всегда является реальным договором.

На то есть, по меньшей мере, две причины.

Первая заключается в том, что займодавец не является профессиональным участником финансового рынка и, следовательно, обязать его предоставить займ в будущем означало бы поставить в трудное положение, так как к моменту исполнения договора он мог бы и не располагать необходимыми финансовыми ресурсами.

Вторая направлена к выгоде заемщика, которому в условиях реального договора не приходится платить проценты по возмездному займу прежде, чем он получит деньги.

Данное обстоятельство сохранится и в случае, если возникновению займа предшествовал предварительный договор см.: ст.429 ГК, заключение которого в отношении будущих реальных договоров не возбраняется.

Как следует из определения договора займа, приведенного в п.1 ст.807, его предметом служат деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками (например, бензин, лесоматериалы, металлопрокат и т.п.), причем заемщик, получив по займу деньги, обязан вернуть займодавцу такую же сумму, а если речь шла об указанных вещах - равное количество последних того же рода и качества Отсюда следует тот вывод, что в договоре займа нельзя предусматривать возврат вместо денег иных вещей, так как в таком варианте речь должна идти о купле-продаже (мене)..

Чаще всего предметом займа выступают деньги. При этом следует учесть, что именно рубль является законным платежным средством по денежным обязательствам. Поэтому предметом займа должны быть по общему правилу денежные суммы в рублях.

Деньги представляют собой особую разновидность вещей. Такой подход к правовой природе денег нашел отражение в ст.128 ГК РФ, которая к объектам гражданских прав относит вещи, включая деньги и ценные бумаги.

В деньгах обнаруживаются следующие свойства, присущие вещам:

1. Оборотоспособность денег ст.129 ГК РФ: они могут свободно отчуждаться и переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица);

2. Деньги признаются движимыми вещами в отличие недвижимых вещей (земельные участки и другие вещи, прочно связанные с землей). Какой-либо регистрации прав лиц на деньги не требуется ст.130 ГК;

3. Заменяемость денег по количеству, аналогично таким вещам, как нефть (заменима по объему и весу), зерно, серийно выпускаемые массовые изделия;

4. Делимость. Деньги являются делимой вещью ст.136 ГК РФ, поскольку раздел денег в натуре возможен на деньги (банкноты или монеты) меньшего номинала;

5. Деньги потребляемы (как зерно, уголь и т.п.), в отличие от непотребляемых вещей (земельные участки, здания, оборудование и др.), которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования ст.607 ГК РФ..

Указанные свойства несомненно проявляют исключительно наличные деньги.

Только банкноты и монеты ЦБ РФ можно безоговорочно отнести к вещам. Что касается так называемых "безналичных денег", то считать их вещами в гражданско-правовом смысле затруднительно.

Поэтому возникает вопрос о юридической природе денег, числящихся на банковских счетах.

Сначала немного истории. Безналичные деньги возникли вместе с безналичными расчетами. Пальму первенства в использовании безналичных платежей оспаривают итальянская Венеция и голландский Амстердам.

В частности, в Амстердаме в 1609 году был основан банк, который принимал иностранные и национальные монеты, а также серебряные и золотые слитки и на основе их чистого веса производил записи в своих банковских книгах.

Банк трансформировал металлические деньги в безналичные деньги, в так называемые "банковские гульдены".

Клиентам банка, в основном коммерсантам, это было удобно, поскольку облегчался зачастую очень сложный оборот разнообразных металлических денег.

Эта идея нашла последователей в разных странах. В 1919 году в Гамбурге учреждается банк, который впервые в Германии начал осуществлять платежи путем простого перевода со счета на счет.

До середины XIX века безналичные расчеты использовались в основном на замкнутом региональном уровне.

К концу прошлого века с развитием филиальной сети банков и создания национальных банковских систем безналичные платежи утверждаются в масштабах отдельных европейских стран.

Безналичные деньги в историческом контексте являются трансформацией наличных денег, которые после их передачи банку изменяют по отношению к собственнику этих денег форму своего существования. Шуршание купюр и звон монет превращаются в безмолвие банковского счета.

Безналичные расчеты осуществляются всегда бухгалтерским путем. Безналичные деньги лишены материальной оболочки. Они "находятся", а точнее, учитываются на счетах в банках.

Бухгалтерским носителем безналичных денег является банковский счет. Вне счета безналичные деньги не существуют; конкретную безналичную сумму невозможно представить себе в отрыве от какого-либо счета. Каждый счет, используемый для осуществления расчетов, ведется банком от имени клиента-участника расчетов, который обозначается как владелец счета.

Рассмотрим следующий пример. Гражданин, открывая банковский счет, вносит наличные деньги в кассу банка. Внесенная сумма отражается на личном счете клиента. Он вправе в любое время потребовать получения суммы из кассы банка наличными.

Конечно, банк не хранит наличные деньги, полученные от клиента. Он фиксирует свою задолженность перед владельцем счета, трансформируя денежную наличность в ее суррогат - в запись на счете. Клиент вправе получить наличность в пределах суммы остатка по своему счету.

Право на деньги, числящиеся на банковском счете ("безналичные деньги"), трактуется юристами по-разному.

Одни утверждают, что в период "нахождения" денег на счете объект права собственности владельца счета (до внесения вклада - это наличные деньги) трансформируется в объект имущественного права - в право требовать от банка выдать денежную сумму или совершить расчетную операцию.

Это право основано на обязательстве по договору банковского счета. Владелец счета при этом является не собственником денег (вещи), а обладателем имущественного права.

Есть и иная точка зрения, согласно которой владелец счета сохраняет право собственности на деньги, помещенные на счет. В период "нахождения" денег на счете юридическая природа денег не меняется, они существуют временно в безналичной форме.

Интерес представляет переход права собственности на деньги, предоставляемые в кредит. В российском Гражданском кодексе отчетливо прослеживается позиция законодателя, состоящая в том, что в заемных правоотношениях право собственности на объект займа переходит от займодавца к заемщику.

Так в п.1 ст.807 ГК РФ читаем: "По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками..."

Поскольку деньги могут существовать как в наличной, так и в безналичной форме, при займе денег допустимо, на наш взгляд, утверждать, что объект займа, в том числе и деньги в безналичной форме, передается займодавцем в собственность заемщика.

Обратим внимание на п.2 ст.819 ГК РФ, в котором устанавливается, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные для отношений по договору займа, если иное не предусмотрено правилами, регулирующими кредитные отношения, и не вытекает из существа кредитного договора.

Параграф 2 "Кредит" ГК РФ не содержит иных правил относительно перехода права собственности на объект кредита, следовательно, как при займе, так и при кредите происходит смена собственника на объект сделки.

В п.1 ст.823 "Коммерческий кредит" ГК РФ находим подтверждение этой позиции: "Договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита..."

Такая позиция современного российского законодателя вполне согласуется с юридической традицией.

В Дигестах, одном из основных источников римского частного права, мы находим следующую характеристику займа: "Дача в займы состоит в передаче таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой, каковы, например, вино, масло, зерно, деньги; (в этом случае) мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества".

Если кредитный договор сравнить с договором купли-продажи товара, то "товаром" при предоставлении кредита будут деньги на условиях возврата такой же денежной суммы в установленный срок, "ценой товара" - проценты на сумму кредита.

Если сравнивать потребляемую вещь "деньги" с другой потребляемой вещью, например, водой, то как вода, налитая из водопровода в сосуд, становится собственностью владельца сосуда, так и деньги, зачисленные на банковский счет, становятся собственностью владельца счета.

Согласно ст.819 ГК РФ заемщик обязан возвратить полученную денежную сумму. Что можно считать получением денежной суммы?

Во-первых, непосредственное, "физическое" получение (наличными или путем зачисления денежной суммы на банковский счет заемщика).

Моментом возникновения права собственности на денежные средства (кредит) у заемщика как приобретателя по кредитному договору будет момент передачи денег кредитором, если иное не установлено законом или договором ст.223 ГК РФ.

Согласно ст.312 ГК РФ должник (в обязательстве предоставить кредит это кредитор по кредитному договору) вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором (в обязательстве предоставить кредит это заемщик по кредитному договору) или управомоченым им на это лицом.

Другими словами, кредитор при выдаче денежной суммы (кредита) имеет право требовать от заемщика доказательств того, что получает деньги то лицо (или его уполномоченный представитель), которое является заемщиком по кредитному договору.

При перечислении суммы кредита на банковский счет кредитор имеет право потребовать, чтобы заемщик доказал принадлежность банковского счета самому заемщику или уполномоченному им представителю.

Во-вторых, кредит может считаться полученным и в других случаях, если кредитор и заемщик установят в кредитном договоре условия, согласно которым передача кредитором денежных средств согласованному с заемщиком третьему лицу будет считаться получением денег самим заемщиком.

То есть, мы встречаемся здесь с исполнением обязательства кредитора по предоставлению кредита не в отношении заемщика ("прямое" исполнение), а с исполнением третьему лицу, которое признается сторонами надлежащим.

В этой ситуации право собственности заемщика на деньги (кредит) возникает не в момент передачи денег заемщику (зачисления на счет заемщика), а в иной момент, устанавливаемый сторонами в кредитном договоре.

Обоснованием такой возможности служит ст.224 ГК РФ, которая определяет, что передачей признается вручение вещи приобретателю и что вещь (в нашем случае - деньги) считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица.

Следовательно, передача денежных средств (их выдача или зачисление на счет) третьему лицу, указанному заемщиком, будет считаться передачей денег (предоставлением кредита) самому заемщику с момента фактического поступления денег третьему лицу.

В связи с рассмотрением в рамках заемных правоотношений вопроса о "полученной денежной сумме" обратим внимание на действующее Инструктивное письмо Государственной налоговой службы РФ (от 13 августа 1994 г. №. 104), Министерства финансов РФ (от 13 августа 1994 г. №. ВГ-4-13/94н) и Центрального банка РФ (от 16 августа 1994 г. №. 104) "Порядок применения положений Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1994 года №. 106 "Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей".

В пункте 2.1. этого письма установлено: "Средства, получаемые налогоплательщиками с ссудных счетов в виде банковских ссуд в рублях, могут направляться в соответствии с кредитными договорами или на расчетные (текущие) счета заемщика, или непосредственно на оплату кредитуемых материальных ценностей...".

Оставляя в стороне несоответствие употребленных в письме выражений "средства, получаемые со ссудных счетов" и "банковская ссуда" их современному пониманию, из содержания приведенного пункта можно сделать вывод о возможности (в силу прямого указания в нормативном акте) получения кредита заемщиком не только на свой расчетный (текущий) счет, но и на счет третьего лица для исполнения денежного обязательства перед третьим лицом-поставщиком заемщика.

Поскольку сумма кредита зачисляется не на расчетный счет заемщика, а на расчетный счет третьего лица, то плательщиком в этой расчетной операции будет выступать кредитор (банк).

В качестве назначения платежа представляется правильной следующая запись в соответствующей графе платежного поручения: "Предоставление кредита по кредитному договору №. ... от ... между ... (банком) и ... (заемщиком) для оплаты товара по договору поставки №. ... от ... между ... (поставщиком заемщика) и ... (заемщиком)".

Ясно, что в качестве предмета займа не вправе выступать вещи, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению, если заемщик не относится к числу таких участников или не имеет такого разрешения. Наиболее очевидный пример, прямо упомянутый в п.2 ст.807 ГК, сделки займа с иностранной валютой и валютными ценностями. Использование иностранной валюты и валютных ценностей в качестве предмета займа урегулировано в общем плане ст.ст. 140, 141 и 317 ГК с отсылкой к специальным нормам. См.: Закон РФ о валютном регулировании и валютном контроле.

В соответствии с нормами ныне действующего законодательства (в том числе и законодательства бывшего Союза ССР, поскольку его положения до настоящего времени не отменены и не противоречат российскому законодательству) заем денежных средств в иностранной валюте может производиться исключительно в безналичном порядке через уполномоченные банки.

Договор с предоставлением суммы валютного займа в иных, не предусмотренных законом случаях, является ничтожной сделкой.

В то же время в договоре займа может быть предусмотрено, что заемщику передается (им возвращается) сумма в рублях, эквивалентная определенной сумме в иностранной валюте или условных денежных единицах (см. ст.317 ГК РФ).

Возникает вопрос: если договор займа (согласно его условиям) беспроцентный, следует ли курсовую разницу (возникшую, например, из-за изменения курса рубля к доллару США) считать взиманием процентов по такому договору?

Анализ ст.ст. 317, 807 , 809 ГК РФ позволяет ответить на этот вопрос отрицательно. Договор займа в этом случае остается безвозмездным.

Не имеет значения то обстоятельство, что для целей налогообложения и бухучета эта курсовая разница может играть определенное значение и влиять на финансовые результаты налогоплательщика, поскольку нормы ГК РФ к налоговым отношениям не применяются, если иное не предусмотрено законодательством См. ст.2 ГК РФ и ст.2 НК РФ..

Имеющаяся в п.1 ст.807 формулировка о передаче предмета займа в собственность заемщика проигрывает в сравнении с утратившей силу ст.113 Основ гражданскою законодательства Союза СССР и республик, по которой (п.1) займодавец мог передавать заемщику деньги или вещи как в собственность, так и на правах полного хозяйственного ведения либо оперативного управления.

Строго говоря, право собственности у заемщика возникает, главным образом, в случаях, когда в этой роли выступает гражданин, получивший взаймы наличные деньги.

Но при таком узком толковании пришлось бы отказать в праве играть такую роль унитарным предприятиям, т.к. они не могут обладать имуществом на праве собственности и, кроме того, вообще всем юридическим лицам - владельцам банковских счетов, потому что в отношении зачисленных на них в безналичном порядке сумм займов они обладали бы не правами собственника, а обращенными к банку правомочиями, основанными на договоре банковского счета.

Приведенную формулировку не следует понимать буквально и по другой причине. Условиями договора может быть предусмотрено, что займодавец передает сумму займа не заемщику, а указанному им лицу, например, поставщику товаров, для оплаты которых и привлекался займ.

Гражданское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении субъектов договора займа: как заимодавцем, так и заемщиком могут быть юридические и физические лица, а также Российская Федерация и ее субъекты.

Однако из этого правила есть исключения. Так, учреждение в силу п.1 ст.298 ГК, не имея права распоряжения закрепленным за ним имуществом, не может вступать и в отношения займа, а казенное предприятие правомочно совершать акты распоряжения имуществом лишь с согласия собственника (п.1 ст.297 ГК).

Следует отметить, что ГК РФ в ст.817 особо оговаривает случаи, когда на стороне заемщика выступает Российская Федерация (государство) либо ее субъект (республика или область, край, национальный округ и т.п.).

Общее положение п.1 ст.124 ГК о выступлении РФ и ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицам конкретизировано в данной статье указанием на добровольный характер государственных займов (п.2) и запретом на изменение условий выпущенного в обращение займа (п.4).

Договор государственного займа реальный, так как в п.3 рассматриваемой статьи указывается на его заключение путем приобретения займодавцем облигаций или иных государственных ценных бумаг; как всякий займ, он односторонне обязывающий.

Займы, выпускаемые муниципальными образованиями, не могут, понятно, рассматриваться в качестве государственных, однако на них в соответствии с п.5 ст.817 распространяются правила о таких займах.

Параграф 1 гл.42 не ставит никаких препятствий к систематическому предоставлению лицами, не относящимися к числу банков и иных кредитных организаций, возмездных (с уплатой процентов) займов. Однако это обстоятельство лишний раз свидетельствует об отсутствии должной связи между гражданским и уголовным законодательством.

Действия граждан и юридических лиц по систематическому предоставлению процентных займов находятся в опасной близости от состава правонарушения, предусмотренного ст.172 УК РФ, которой установлена ответственность за незаконную банковскую деятельность, т.е. за выполнение банковских операций без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда наличие лицензии обязательно. Но лицензия, применительно к размещению денежных средств на условиях возвратности, платности и срочности может быть получена только банками и другими кредитными организациями.

Следовательно, деятельность займодавца по предоставлению возмездных займов не должна достигать размеров, позволяющих признать, что он, не будучи банком, по существу занимается банковскими операциями.

Займ, иными словами, не может служить прикрытием незаконной банковской деятельности.

Для сравнения: по кредитному договору (который мы рассмотрим во второй главе работы) заемщиками могут быть также любые лица, но в качестве заимодавца могут выступать только банки и иные кредитные организации, за исключением коммерческого кредитования.

В нотариальной практике, как правило, встречаются договоры займа между физическими лицами и значительно реже - договоры, участником которых хотя бы с одной стороны является юридическое лицо.

Теперь следует рассмотреть условия договора.

Существенными в договоре займа являются следующие условия: о деньгах, иных вещах, подлежащих передаче заемщику (количество, сумма, виды и т.п.); сроке предоставления имущества заемщику; порядке возврата займа заимодавцу; иные условия, которые стороны должны согласовать по настоянию хотя бы одной из них, либо предусмотрены (в качестве существенных) федеральным законом (ст.422 ГК РФ).

Еще одно возможное условие договора - цель займа. Сама по себе цель, ради которой стороны вступают в отношения займа, лежит вне договора. По, будучи включенной в него как условие, она приобретает правовое значение и порождает для заемщика обязанности, во-первых, по целевому использованию суммы займа и, во-вторых, по предоставлению заимодавцу возможности контролировать такое использование.

Нарушение любой из названных обязанностей дает заимодавцу право требовать досрочного исполнения договора с уплатой процентов за весь оговоренный в нем срок, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Помимо этого, в договор могут быть включены и другие условия (например, о мерах обеспечения возврата).

1.2. Форма договора займа