34

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

СХІДНОУКРАЇНСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

імені Володимира Даля

КРИМСЬКИЙ ФАКУЛЬТЕТ, ФЕОДОСІЙСЬКЕ ВІДДІЛЕННЯ

КУРСОВА РОБОТА

З дисципліни Гражданское право

Тема: Договор как основания возникновения гражданских правоотношений

2007г.

Курсовое задание

1. Тема работы: Договор как основания возникновения гражданских правоотношений.

2. Срок сдачи работы руководителю для подготовки отзыва ____________

3. Теоретические задания: раскрыть и охарактеризовать понятие трудового договора.

4. Практические задания: дать анализ правовому регулированию заключения, изменения и исполнения трудового договора.

5. Область применения результатов работы: практическая деятельность

6. Задание вручено студенту ___________

7. Дата, подпись руководителя

“___” _________201__г.

План

Введение

1. Сущность договора как ведущего основания возникновения обязательств

1.1 Понятие и значение договора

1.2 Сущность договора в гражданском праве

1.3 Функции договора, их общая характеристика

2. Правовое регулирование заключения, изменения и исполнения договора

2.1 Условия и форма договора

2.2 Порядок заключения договора

2.3 Особенности изменения и расторжения договора

3. Принципы Европейского договорного права, их роль в развитии договорных отношений в Украине

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Наиболее распространенным основанием возникновения обязательств являются соглашения. Они могут быть односторонними, двусторонними и многосторонними. Двусторонними или многосторонними соглашениями являются договоры.

Переход Украины к рыночной экономике обусловил существование многообразия форм собственности и создания новых равных условий для их развития и защиты. Собственник, независимо от того, какую форму собственности он представляет, по своему усмотрению не только владеет и пользуется, но и распоряжается принадлежащим ему имуществом. В этом проявляется принцип свободы собственности, в соответствии с которым собственник вправе также совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону. В числе этих действий, с помощью которых собственники распоряжаются своим имуществом, наибольшее значение принадлежит именно договорам.

Поэтому в современных условиях существования гражданско-правовых отношений договор, играет важную роль, как важнейшее основание возникновения прав и обязанностей его участников. Что в свою очередь является очевидным фактором, определяющим актуальность темы данной работы.

Кроме сказанного, актуальность данной работы так же выражается в следующем:

Во-первых, в договоре находит реализацию ряд общих начал и принципов гражданского права. Отношения его участников основаны на взаимном равенстве. Ни одна из сторон при заключении и исполнении договора не находится во властном подчинении другой.

Во-вторых, договор призван сыграть значительную роль в формировании и развитии рыночной экономики. В условиях рынка производство и обмен приводятся в движение не распорядительными актами органов управления, а личной заинтересованностью и инициативой людей. Договор позволяет хозяйствующим субъектам самостоятельно налаживать производственную кооперацию, устанавливать связи по обмену товарами и услугами, осуществлять разнообразную предпринимательскую деятельность. Он выполняет роль средства, соподчиняющего действия лиц и направляющего их на достижение целей, согласующихся с интересами всего общества.

В-третьих, договор определяет взаимоотношения двух или нескольких конкретных субъектов. Это дает возможность юридически упорядочивать такие аспекты их взаимоотношений, которые не поддаются регулированию на основе общеобязательных правил. Контрагенты могут предусматривать в договорах взаимоприемлемые решения разнообразных вопросов модернизации производства, внедрения научно-технических достижений, освоения выпуска новых видов изделий, последовательного улучшения их качества и др.

Таким образом, вся совокупность заключаемых договоров образует ядро рыночного механизма, составляет основное его содержание.

Данную тему в своих работах исследовали, как ученные советского времени, так и выдающие умы современности. В частности данной проблемы уделено большое внимание в работах: Дозорцева А.В., Мозолина В.П., Новицького И.Б., Рясенцева В.О., Халфиной Р.В, Брагинского М.И., Вердникова В.Г., Гриценко Г.С., Орта Е.Е., Семеусова В.О., Шелестова В.С. и др.

Таким образом, учитывая что, условия становления новой системы экономических отношений, актуальной становится проблема комплексного исследования общенаучных основ договорных отношений, обработка проблемы понятия и юридической природы гражданского договора как универсального инструмента регулирования гражданских отношений.

Целью курсовой работы является комплексный анализ развития и функционирования договора, в системе права Украины.

Исходя из данной цели, задачами исследования будут: определение понятия и сущности договора, характеристика договора, его содержания и формы, порядка заключения, изменения и расторжения, исполнения договоров, рассмотрение практических аспектов, относительно проблемных вопросов гражданско-правовых договоров.

1. Сущность договора как ведущего основания возникновения

обязательств

1.1 Понятие и значение договора

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения [1, с. 63]. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона и поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

Разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, - это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, - отмечается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями»[2, с. 450].

В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов - первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю [3, с. 124]. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления [3, с. 143].

Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон - для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров [3, с. 183], - грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре, в конечном счете, определяющее значение имеет воля сторон.

С развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможных участников: наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли стали выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права - юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании договорного правоотношения, и др. А договоры остаются договорами.

Таким образом, договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение, его социально-экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

1.2 Сущность договора в гражданском праве

Из сказанного выше видно, что конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

В связи с этим перейдем к рассмотрению и характеристики договора в гражданском праве.

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает [4, с. 18].

Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК Украины и в гражданских кодексах других стран. Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. М.М. Агарков, имея в виду последние слова указанной статьи, подчеркивал, что она исходит из римского понятия обязательства[5, с. 16].

В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку»[6, с. 343]. Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. 1-201) приводится определение «соглашения»: «...фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...»[6, с. 348].

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6) [6, с. 453].

Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних)[6, с. 456 ].

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»[7, с. 26].

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения... Договор как юридический факт и как правоотношение - это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»[8, с. 355].

Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Под договором, -подчеркивает он, - понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»[8, с. 358].

Изучение связи законодательных установлении с содержанием договоров свидетельствует о неточности, неполноте таких взглядов. Юридический факт лишь приводит в движение закон, позволяет субъектам пользоваться правами и требовать исполнения обязанностей, возникновение которых предусмотрено законом на соответствующий случай. В отличие от этого при заключении договора стороны самостоятельно вырабатывают взаимные права и обязанности по вопросам, не урегулированным нормами права, конкретизируют общие положения законодательства.

Следует также учитывать, что юридический факт выражает совершившееся действие или событие. В противоположность этому юридико-фактические условия договора обращены в будущее, направлены на урегулирование предстоящей деятельности контрагентов.

Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Так, в учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей. Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»[9, с. 42].

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана P.O. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор - взаимная сделка, и против того, что договор - согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама P.O. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»[10, с. 50].

Представляется, что сама по себе идея сочетания в договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует относить не к договору-сделке, а к договору-правоотношению. При том в любом правоотношении, - договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу.

Это необходимо уже по той причине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать. Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорной конструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка» [11, с. 117].

Договор в его первом значении - основания возникновения прав и обязанностей - составляет ступень в классификации юридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности. С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Договоры относятся к той разновидности юридических фактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Отмечая конструктивное значение сделок, В.Ф. Яковлев справедливо подчеркивал: «Наделение субъектов права инициативой находит свое выражение в нормах объективного права, которыми придается правообразующая сила таким действиям субъектов гражданского права, как сделки» [12, с. 9].

Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух- или многостороннюю сделку, т.е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны [13, с. 34].

В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами» [14, с. 236].

Договоры в качестве основания возникновения прав и обязанностей (в дальнейшем - «договоры-сделки») занимают неодинаковое положение в действующих в разных странах гражданских кодексах. В одних из них нормы, регулирующие соглашение, с одной стороны, и основание его возникновения - «договор-сделку» - с другой, включены в разделы, посвященные договорам как таковым. В других на договоры распространяются общие нормы Кодекса о сделках с тем, что в разделе, посвященном положениям о договоре, на долю договоров-сделок остаются лишь правила, которые определяют порядок формирования необходимого согласия сторон.

О.С. Иоффе, являвшийся, как уже отмечалось, последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение» [7, с. 26]. В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством» [15, с. с.54].

В заключение приведения различных мнений хочу отметить, что, на мой взгляд, сведения договора к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей [16, ч. 1 ст. 202]. Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки.

Таким образом, следует отметить, что договор в качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон. Однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско-правовых норм.

Поэтому необходимо учитывать, что важное значение имеет определение соотношение закона и усмотрения сторон при согласовании в договоре прав и обязанностей. Содержание договора в той или иной мере непосредственно определяется законодательством либо формируется с учетом положений нормативных актов. На практике нормы права не включаются в текст договора, поскольку такое воспроизведение закона не вызывается необходимостью и не соответствует сущности договора как средства регулирования частных отношений. Решающее значение для выработки договорных условий имеет усмотрение сторон, согласование ими состава и порядка совершения действий с учетом своих интересов и возможностей.

В своем определении договоров, отдавая дань теории приоритета закона, Ю.А. Тихомиров указал на то, что закон является «отцом договора» [17, с. 13]. Но, продолжая это сравнение, можно отметить, что «мать договора» - соглашение. Именно соглашение порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов.

В соответствии со ст. 626 ГК Украины договор -- это соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. Такой подход обусловлен и волевой природой договора, который возникает при условии встречной направленности воли сторон и их соответствия относительно друг друга. Тождественность воли сторон составит исключение и может быть только в соглашениях об общей деятельности, поскольку единство воли и волеизъявления у контрагентов приводит к возникновению совместного волевого акта - гражданско-правового договора.

ГК содержит определение оферты и акцепта. Так, в соответствии с п. 1 ст. 641 оферта -- предложение заключить договор, которое адресовано одному или нескольким лицам, содержит указание на важные условия договора и выражает намерение лица, которое сделало предложение, считать себя связанным договором в случае его принятия (акцепта). Итак, необходимыми элементами оферты являются ее решительность и однозначность, наличие в ней важных условий договора, однозначность толкования содержания, а также адресованность к конкретно определенным надлежащим субъектам гражданских правоотношений. В порядке исключения учеными рассматривается предложение на заключение соглашения, которое обращено к неопределенному кругу надлежащих субъектов гражданских правоотношений. Я считаю, что в современных условиях (когда все большее распространение приобретает электронная торговля, где оферта с помощью мировой электронной сети обращена к широкому кругу заранее неизвестных контрагентов) рассматривать как исключение оферту, обращенную к не определенным конкретно лицам, невозможно. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о принятии предложения.

Таким образом, из рассмотренного видно, что гражданский договор представляет собой важнейшее (помимо издания законодательных установлений) средство правового регулирования имущественных и соответствующих неимущественных отношений.

Исходя из такой посылки, свойственной законодательству не только Украины, но и практически всех стран СНГ договор часто определялся как взаимная сделка или как соглашение сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения [18 с. 327].

Аналогичный практически, подход сохранился и в новом Гражданском кодексе, который определяет договор как соглашений двух- или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Следует отметить, что договор таким образом рассматриваться как многозначное явление; как основание возникновение правоотношения; как само правоотношение, возникшее из этого основания; и, наконец, как форма, которую соответствующее правоотношение принимает.

1.3 Функции договора, их общая характеристика

Сущность, а также значение договора, как ведущего основания возникновения обязательств, наиболее ярко проявляются в выполняемых им функциях. В связи с чем, считаю необходимым, остановится на них подробнее.

Понятие функций договора неоднозначно определяется в юридической науке. Так, В.Г. Вердников относительно хозяйственного договора под его функцией понимал выражение основных целей использования договорной формы отношений между организациями в области хозяйства, проявление главного назначения договора [19, с. 11]. Считая приведенное определение неприемлемым по ряду мотивов, О.О. Красавчиков так формулировал понятие функций гражданско-правового договора: это не форма (выражение, проявление и т.п.), а определенный вид влияния указанного юридического факта на общественное отношение [20, с. 16].

По моему мнению, в функциях договора объединяются и проявляются главные цели, основного назначения договора, и его влияние на общественное отношение, так как без использования этой формы для конкретных правоотношений не может находиться главное назначение договора.

Четкую классификацию функций гражданско-правового договора предложил О.О. Красавчиков. По его мнению, договору присущи такие общие функции: инициативная, координационная, информационная, гарантийная и защитная.

Инициативная функция договора состоит в том, что как результат согласования воли сторон договор является одновременно актом проявления инициативы и реализации диспозитивности участников договора.

Программно-координационная функция означает, с одной стороны, что договор является своеобразной программой поведения его участников один относительно одного, а с другой, средством координации этого поведения сторон на основах равенства, диспозитивности и инициативы.

Информационная функция выражается в том, что благодаря четко сформулированным условиям договор содержит определенную информацию относительно имеющихся прав и обязанностей у сторон, которая в случае спора может быть учтена юрисдикционным органом для правильной квалификации взаимоотношений сторон и принятия законного и обоснованного решения по этому спору.

Гарантийная функция сводится к привлечению для стимулирования надлежащего выполнения обязательств системы обеспечительных средств, которые также приобретают договорную форму (залога, задатка, гарантии, поруки, неустойки и т.п.).

Защитная функция состоит в том, что благодаря договору включается в действие механизм защиты затронутых прав путем принуждения к выполнению обязанности в натуре, возмещению убытков, применению мероприятий оперативного влияния и т.п. [20, с. 219].

Тем не менее, указанные функции объединяет более общая -- регулятивная функция договора как правового средства регулирования правомерного поведения участников гражданских правоотношений.

Кроме того, приведенный перечень может быть дополнен указанием на регулятивную функцию договора [20, с. 115].

Называются и другие функции договора. Например, отмечается роль договора как средства, дисциплинирующего гражданский оборот. При этом подчеркивается, что договорная дисциплина, то есть строжайшее выполнение договорных обязательств является важнейшим элементом хозяйственно-правового механизма, призванного обеспечить стабильность рыночной экономики, защиту законных прав и интересов участников торгового оборота и иных гражданско-правовых отношений [21, с. 334].

Рассмотренные вопросы показывают, что среди различных авторов возникают разногласия в отношении определения функций договора.

На мой взгляд, современные условии функции договора -- это обусловленные состоянием экономического развития положительные направления действия, влияния договора на соответствующее общественное отношение, которые установленные законом или не противоречат нему.

2. Правовое регулирование заключения, изменения и исполнения

договора

2.1 Условия и форма договора

Под содержанием договора принято понимать совокупность условий, которые определяют права и обязанности сторон в обязательстве, возникающем из договора.

Условия, на которых договор заключается, имеют большое практическое значение, поскольку от них, в конечном счете, будут зависеть особенности возникших договорных прав и обязанностей сторон и надлежащее исполнения обязательств.

В зависимости от их юридического значения все договорные условия можно свести к трем основным группам: существенные, обычные и случайные, при этом основополагающую роль занимают существенные условия.

Существенными считаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Это следует из статьи 628 Гражданского кодекса, в соответствии с которой содержание договора представляют условия (пункты), определенные на усмотрение сторон и согласованные ими, и условия, которые являются обязательными соответственно актам гражданского законодательства. Это означает, что при отсутствии хотя бы одного из таких условий договор не может, считаться заключенным. В то же время, если достигнуто соглашение относительно существенных условий, то договор вступает в силу, даже если не содержит каких-либо иных условий. Именно поэтому такие условия еще называют необходимыми [22, с. 305].

Определение круга существенных условий зависит от специфики каждого конкретного договора. Например, существенными условиями договора купли-продажи являются такие, как предмет договора, цена. Предмет договора, наемная плата, порядок пользования нанятым имуществом являются существенными условиями договора имущественного найма.

Действующее законодательство подразделяет существенные условия на три группы:

1) условия, которые признаны существенными в силу закона;

2) условия, которые необходимы для договоров данного вида;

3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При определении существенных условий того или иного договора нельзя не считаться с тем, что решение этого вопроса зависит, в первую очередь, от его специфики, то есть от сути конкретного договора. Поэтому не случайно законодатель, при определении существенных условий договора, отсылает, прежде всего, к специальным нормам, посвященным договорным обязательствам данного вида и называют существенными, в первую очередь, те условия, которые признаны таковыми по закону и предусмотрены в качестве обязательных самими нормами права, регулирующими данные договорные отношения. В частности, такой подход был характерен при определении существенных условий так называемых хозяйственных договоров - поставки, контрактации и т.д. [23, с. 299].

Однако, не всегда существенные условия определяются непосредственно в законодательстве. Особенно это актуально сейчас, в условиях перехода к рыночным отношениям, наделения участников хозяйственных отношений реальной самостоятельностью, в тех случаях, когда речь идет не о государственных организациях, все большее значение приобретают вторая и третья группы существенных условий, упомянутых выше. Например, нормы о купле-продаже, мене, найме, хранении, совместной деятельности и др. не дают жесткого перечня условий, однако последние следуют из смысла соответствующего договора и норм, определяющих понятие и сущность договора. Так, например, купля-продажа по своей сути является возмездным договором, и, следовательно, не установление соглашением сторон такого условия, как, цена, свидетельствует и об отсутствии самого договора купли-продажи. Однако, будучи существенным для договора купли-продажи, условие о цене лишено смысла для договора дарения, ввиду безвозмездного характера последнего [24, с. 42].

Любая из сторон может признать недостаточными те условия, которые названы существенными в законе или являются необходимыми для договора данного вида и потребовать включения в договор дополнительных условий, без которых договор ее не устраивает. В этом случае такие условия также приобретают значение существенных. Например, по общему правилу, доставка проданной вещи в определенное место не относится к числу существенных условий купли-продажи [25, с.12]. Однако, если покупатель готов заключить договор только с соблюдением данного условия, а продавец не согласен с таким требованием, то, как представляется, нельзя считать договор заключенным только потому, что достигнуто соглашение сторон в отношении предмета, качества и стоимости вещи.

Таким образом, для заключения договора необходимо достижение соглашения по всем существенным его условиям. Вместе с тем, иногда недостаточно и такого соглашения. Так, кроме достижения соглашения по существенным условиям, может потребоваться передача вещи, - если речь идет о реальном договоре (займе, дарении и т.п.) В установленных законом случаях договор должен быть заключен в требуемой законом форме. Поэтому все сказанное о существенных условиях договора полной мерой касается и формы договора, поскольку, если одна из сторон требует, или же в законе обусловлена нотариальная форма, а другая сторона от этого уклоняется, то нельзя говорить о достижении в данном случае соглашения [24, с. 16].

Кроме существенных, в договоре могут быть включены обычные и случайные условия договора. Обычными называют те условия, которые предусмотрены нормативными актами. В отличие от существенных, они не нуждаются в согласовании сторонами, так как автоматически вступают в действие с момента заключения договора. Поэтому отсутствие в содержании договора обычных условий не влияет на действительность договора. Например, если при заключении договора имущественного найма стороны не договорились о том, кто должен производить текущий ремонт вещи, автоматически вступает в действие условие, предусмотренное статьей 776 ГК, в соответствии с которой наниматель обязан производить за свой счет текущий ремонт, поскольку иное не установлено законом или договором.

Случайные условия, так же, как и обычные, не оказывают влияния на факт заключения договора и на его действительность. Но в отличие от обычных условий, которые предусматриваются непосредственно законом и начинают действовать в силу одного лишь факта заключения того или иного договора, случайные условия приобретают юридическое значение лишь тогда, когда они включены самими сторонами в договор [26, с. 89].

Следовательно, случайными называются такие условия, которые включаются в содержание договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же, как и отсутствие обычных условий, не влечет недействительности заключенного договора. Однако, в отличие от обычных, они приобретают юридическую силу лишь в случае их включения в содержание договора. Кроме того, в отличие от существенных, отсутствие случайных условий лишь в том случае влечет за собой признание договора недействительным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным без случайного условия [27, с.10]. Например, по действующему законодательству вознаграждение поверенного по договору поручения за выполнение порученных ему действий не предполагается, но если соглашением сторон будет предусмотрено условие о вознаграждении, тогда поверенный имеет право требовать его.

Соблюдения формы договора является одной из важнейших условий действительности договора. Согласно ст. 639 Гражданского кодекса, договор может быть заключен в любой форме, если требования относительно формы договора не установлены законом.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным с момента предоставления ему этой формы, даже если законом эта форма для данного вида договоров не требовалась.

Если стороны договорились заключить в письменной форме договор, относительно которого законом не установлена письменная форма, такой договор считается заключенным с момента его подписания сторонами.

Если стороны договорились о нотариальном удостоверении договора, относительно которого законом не требуется нотариальное удостоверение, такой договор считается заключенным с момента его нотариального удостоверения.

Договоры могут заключаться в устной и письменной форме, причем письменная может быть простоя письменной формой и нотариальной письменной формой.

Как правило, устные договоры заключаются лишь в тех случаях, когда законом или согласием сторон не требуется письменной формы -- простой или нотариальной.

2.2 Порядок заключения договора

Поскольку договор является общим юридическим актом двух или нескольких лиц, согласование условий договора между ними проходит, как минимум, две стадии: путем предложения одной стороной заключить договор, называющаяся офертой, и принятие предложения другой стороной, имеющая название акцепт. Соответственно сторона, предложившая заключить договор, называется оферентом, а сторона, принявшая данное предложение - акцептантом [28, 101].

Итак, первой стадией заключения договора является оферта. Она представляет собой волеизъявление лица, направленное на заключение договора на определенных условиях. Однако, такого упрощенного определения понятия оферты недостаточно для определения ее сущности. Следует учитывать, что офертой является не любое предложение о вступлении в договорные отношения, а только то, которое направлено конкретному лицу или нескольким конкретным лицам и при этом содержит указание на конкретные положения, которые предлагается включить в договор. Поэтому в предложении в любом случае должны быть условия, признаваемые существенными для данного договора [29, с. 205].

С учетом сказанного, можно отметить наличие таких характерных черт оферты:

1. Она адресуется конкретно, одному или нескольким лицам. Когда предложение рассчитано на неопределенный круг лиц (например, в рекламе), то оно рассматривается как приглашение к оферте, если иное прямо не указано в этом предложении.

2. Оферта должна содержать указание на существенные условия будущего договора, то есть такие, которые являются существенными по закону или являются необходимыми для договоров данного вида, или же в согласовании которых заинтересован оферент.

3. Предложение выражает твердое намерение оферента считать себя связанным договором и предложенными условиями в случае их принятия (акцепта) другой стороной.

Как отмечалось выше, оферта по своей сути является волеизъявлением стороны, желающей заключить договор. Оценка ее как волеизъявления, то есть направленных на установление гражданских прав и обязанностей действий, дала основание некоторым ученым считать оферту односторонней сделкой. Однако, эта позиция не получила широкого распространения. Ее противники отмечали, что эти действия - предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) - являются лишь составными частями двусторонней сделки - договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента) направлено на получение ответного волеизъявления другого липа (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них [29, с.199].

В соответствии со ст. 641 ГК Украины предложение заключить договор (оферту) может сделать каждая из сторон будущего договора.

Предложение заключить договор должно содержать существенные условия договора и выражать намерение лица, которое его сделало, считать себя обязанным в случае ее принятия.

Реклама или другие предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, является приглашением делать предложения заключить договор, если другое не указано в рекламе или других предложениях.

Предложение заключить договор может быть отозвано до момента или в момент ее получения адресатом. Предложение заключить договор, полученная адресатом, не может быть отозвано на протяжении срока для ответа, если другое не указанное в предложении или не вытекает из его сути или обстоятельств, при которых оно было сделано.

Развитие техники связи привело к тому, что находящиеся в разных местах стороны получили возможность общаться безо всякого интервала во времени с помощью телефона, обмена факсами и др. Интересно, что уже Гражданский кодекс УССР 1922 года вынужден был прибегнуть к определенной фикции, включив в статью 131 примечание, в соответствии с которым предложение, сделанное по телефону, признавалось предложением присутствующему. Таким образом, Гражданский кодекс УССР 1922 года исходил из того, что при оферте без указания ответа, но при использовании оперативных средств связи, ответ на сделанное предложение должен был быть дан сразу же [30, с.35].

Следует отметить, что Гражданский кодекс Украины не содержит пока что такого решения, фактически воспроизводя основные положения статьи 156 ГК УССР [31, с. 14].

Говоря о характере и порядке ответа на оферту, следует иметь в виду, что иногда вместо ответа о принятии предложения заключить договор контрагент в установленный для акцепта срок совершает действия по исполнению определенных в оферте условий договора: отгружает товары, предоставляет услуги, выплачивает определенные суммы и т.п. Такие действия следует считать акцептом, если иное не предусмотрено законодательными актами или не определено в оферте. Совершение таких конклюдентных действий означает и согласие на заключение договора, и одновременно - его исполнение. Как и оферта, акцепт может быть отозван акцептантом и потерять силу, если уведомление о его отмене оферент получил до момента или в момент получения самого акцепта. В случае отзыва акцепта или неполучения ответа от акцептанта в течение установленного для этого времени оферент считается свободным от тех обязанностей, которые связаны с ранее сделанным им предложением [30, с. 46].

Если из полученного с опозданием ответа о согласии заключить договор видно, что ответ был отправлен своевременно, он признается опоздавшим лишь в том случае, если лицо, сделавшее предложение, немедленно известит другую сторону о получении ответа с опозданием. В этом случае ответ считается новым предложением,

Следует отметить, что новым предложением является, и ответ о согласии заключить договор на иных условиях.

Особым случаем заключения договора является установление договорных отношений на основании так называемой "публичной оферты", то есть, оферты, обращенной к неопределенному кругу лиц.

Длительное время в литературе была распространена точка зрения, согласно которой оферта может быть обращена только к определенному лицу. Если же такой направленности к определенному лицу нет, то нет и оферты. В частности, такую позицию защищали P.O. Халфина, Ф.И. Гизе, делая при этом оговорку, что положение об адресованности оферты конкретному лицу не касается государственных торговых организаций, купли-продажи на "колхозных рынках" и т.п.[10, с. 37].

Однако, в настоящее время такая позиция не находит поддержки ни в литературе, ни в законодательстве. Ситуации, когда участники оборота имеют возможность сами находить себе партнеров, при этом в условиях все ожесточающейся конкуренции распространилась практика помещения различного рода приглашений к заключению договоров по радио, телевидению, в прессе и т.д.

К такой "публичной" оферте может быть отнесено предложение в газете, по радио или телевидению о продаже точно указанных товаров, выполнении конкретных работ, предоставлении строго определенных услуг с указанием адреса оферента, готовности вступить на объявленных условиях в договор с любым желающим и др. Обладает особенностями заключение хозяйственных (предпринимательских) договоров между организациями. Поэтому целесообразно остановиться на этом вопросе несколько детальнее.

В соответствии с украинским законодательством, местом заключения договора считается место, в котором оферент получил акцепт.

Обязанность составить проект договора и направить его контрагенту возлагается, как правило, на ту сторону, которая призвана к оказанию услуг, передаче имущества, выполнению работ. Но инициатива заключения хозяйственного договора может исходить также и от потребителя продукции, работ, услуг. Получив проект договора, другая сторона рассматривает и подписывает его и один экземпляр возвращает стороне, составившей его. Подписание договора без каких-либо оговорок и отсылка контрагенту соответствуют о принятии предложения заключить договор на условиях, изложенных оферентом в проекте.

Порядок заключения таких договоров регулируется, хозяйственным процессуальным кодексом. В частности, он предусматривает, что два экземпляра договора, подписанных руководителем или его заместителем, заказным письмом отправляются контрагенту, который в течение двадцати дней должен рассмотреть его, подписать и вернуть также заказным письмом. При этом возражения и дополнения к заключаемому хозяйственному договору фиксируются в протоколе разногласий, который срок, установленный для рассмотрения проекта договора, составляет получившая его сторона и направляет в двух экземплярах контрагенту вместе с подписанным договором (с отметкой о составленном протоколе разногласий).

Получив договор с составленным протоколом разногласий, сторона, направляющая проект договора, либо принимает их, либо предлагает в письменном виде контрагенту снять разногласия частично или полностью. Следует учесть, что разногласия рассматриваются руководителем или заместителем предприятия или организации либо по их уполномочию другими лицами [32, с. 15].

С этого момента начинается следующая стадия заключения договора стадия преддоговорного спора. Если контрагент не отреагировал, то есть не снял разногласий, в течение двадцати дней со дня получения договора с разногласиями сторона, представившая проект хозяйственного договора, должна обратиться в арбитражный суд для урегулирования разногласий. Как свидетельствует практика, рассмотрение разногласий сторонами, заключающими данный хозяйственный договор, приводит зачастую к достижению согласия по всем существующим условиям или, по крайней мере, по большинству из них.

При рассмотрении вопроса заключение гражданских договоров, считаю, просто необходимым остановится на проблеме заключения электронных договоров. Так как в результате стремительного развития Интернета на Украине на протяжении последних нескольких лет, резкого увеличения количества его пользователей, а также в связи с применением ресурсов Всемирной сети хозяйствующими субъектами в коммерческих целях возникают практические вопросы правового регулирования отношений, связанных с ее использованием. Здесь и возникают проблемы заключения электронных договоров.

И хотя на Украине еще не было судебных прецедентов, связанных с разрешением споров, вытекающих из электронных договоров, учитывая темпы развития Интернет-технологий, они, несомненно, появятся в ближайшем будущем. Главная сложность разрешения данной категории споров будет заключаться в недостаточной квалификации украинских юристов в сфере информационных технологий. Неудивительно, что сегодня найдется не слишком много юристов, знающих, что такое и как используется, казалось бы, такая элементарная категория, как цифровая подпись, не говоря уже о более сложных вопросах процесса заключения электронных договоров. Остается также открытым другой глобальный вопрос -- будет ли действительным электронный договор в соответствии с современным украинским законодательством и каковы критерии его действительности.

2.3 Особенности изменение и расторжение договора

Изменение или расторжение договора допускается, как правило, по соглашению сторон. Изменение или расторжения договора допускается лишь по согласию сторон, если другое не установлено договором или законом.

Договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения договора второй стороной и в других случаях, установленных договором или законом.

Существенным является такое нарушение стороной договора, когда вследствие причиненного этим нарушением вреда вторая сторона в значительной мере лишается того, на что она рассчитывала при заключении договора.

Статья 652. ГК особо выделяет изменение или расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств

Так, в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора, договор может быть изменен или расторгнут по согласию сторон, если другое не установлено договором или не вытекает из сути обязательства.

Изменение обстоятельств является существенным, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли это предусмотреть, они не заключили бы договор или заключили бы его на других условиях.

Если стороны не достигли согласия относительно приведения договора в соответствие с обстоятельствами, которые существенным образом изменились, или относительно его расторжения, договор может быть расторгнут, а по основаниям, установленных частью четвертой этой статьи, -- изменен по решению суда по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно таких условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такое изменение обстоятельств не настанет;

2) изменение обстоятельств обусловлено причинами, которые заинтересованная сторона не могла устранить после их возникновения при всей заботливости и осмотрительности, которые от нее требовались;

3) выполнение договора нарушило бы соотношение имущественных интересов сторон и лишило бы заинтересованную сторону того, на что она рассчитывала при заключении договора;

4) из сути договора или обычаев делового оборота не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В случае расторжения договора вследствие существенного изменения обстоятельств суд, по требованию любой из сторон, определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с выполнением настоящего договора.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам.

В случае изменения договора обязательства сторон изменяются соответственно измененным условиям относительно предмета, места, сроков выполнения и т.п. В случае расторжения договора обязательства сторон прекращаются.

В случае изменения или расторжение договора обязательства изменяется или прекращается с момента достижения договоренности об изменении или расторжении договора, если другое не установлено договором или не обусловлено характером его изменения. Если договор изменяется или расторгнут в судебном порядке, обязательства изменяется или прекращается с момента обретения решением суда об изменении или расторжении договора законной силы.