Пробелы в праве и способы их устранения

Используя в определении термин "норма права" автор имеет в виду правовое регулирование общественного отношения только с помощью норм права, понимая под ними исходящие от государства и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений. То есть, не рассматривает возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики.

Известный теоретик права В.В. Лазарев предлагает наиболее полное определение: "Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия" Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974. С. 37.. Автор предлагает понимать под пробелом в праве не только ситуацию, когда правовые нормы полностью отсутствуют, но и когда нормы права охватывают не весь объём общественного отношения, затрудняя, таким образом, его регулирование.

Выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого их изучения, уяснения их понятия и причин появления. В этом заключается значение видов пробелов.

В зависимости от времени существования, пробелы делятся на:

· Первоначальные;

· Последующие.

Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на простительные и непростительные. В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, можно говорить о простительных»пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются непростительными.

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

В зависимости от реальности, пробелы делятся на:

Действительные- которые действительно существуют.

Мнимые - которые реально не существуют.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.

Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

По мнению Уранского, Ф.Р. Основными видами пробелов в праве являются Уранский, Ф. Р. (Фарид Рубинович).Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства ; История учений о праве и государстве /Ф. Р. Уранский ; Науч. рук. М. Н. Марченко. -М.,2005. -22 с.-Библиогр:

· правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона, возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);

· неполнота правовой нормы (выраженная в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);

· квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; не может быть восполнен на основании судебного решения);

· условный (коллизионный) пробел, вызванный противоречивостью правовых норм Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве;

· реальный пробел, состоящий в отсутствии законодательно подтвержденной расшифровки отдельных правовых понятий и терминов, имеющих принципиальное значение для всего процесса правового регулирования.

В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса) Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12. С.70

1.2 Причины возникновения пробелов праве

Разные авторы называют разные причины пробелов, так например причиной пробелов В.С. Нерсесянц считает Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2001.. С. 489:

· неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

· ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Другой автор также рассматривает пробел в праве как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. С. 406.. Этот учёный выделяет две причины возникновения пробелов:

· появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

· упущения при разработке закона.

В.В. Лазарев к указанным добавляет следующие причины пробелов Лазарев В.В. Пробелы в праве. М. 1974 г С. 21-25.:

· неудачное расположение правовых норм в законодательном акте, например, норма, по сути относящаяся к регулированию нескольких сходных отношений помещена не в общей, а в особенной части;

· несоблюдение законодательной техники;

· несовершенство структуры правовой нормы.

2.Способы устранения пробелов в праве

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

2.1 Правотворчество как основной способ восполнения пробелов в праве

По мнению Лазарева В.В. принципиально обязанность восполнения пробелов лежит на нормодателе. Пробелы в праве восполняются только в процессе правотворчества. Одновременно с применением права восполнение пробелов возможно лишь в той мере, в какой исполнительные органы обладают правом на дополнение применяемых актов. Правоприменительный процесс в данном случае перекрещивается с дополнительным нормотворчеством. Органы, в компетенцию которых не входят правотворческие функции, не могут восполнять пробелы. Лазарев В.В. пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974 с 136

При анализе вопроса о восполнении пробелов внимание нужно уделять не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.

Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческои компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа. Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права. Но это, как верно отмечает Н.И. Матузов, "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 335

Так же быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом правотворчества. А правоприменитель обязан вынести решение по конкретному делу независимо от наличия или отсутствия соответствующей нормы в законодательстве. Конечно, вначале орган, применяющий право, должен определить место рассматриваемой ситуации в системе общественных отношений. И если данное отношение находится в сфере правового регулирования, то дело должно быть разрешено. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов -- аналогию закона и аналогию права.

2.2 Аналогия в праве как способ преодоления пробелов

В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона. Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Необходимо отметить те условия, при которых допускается устранения пробелов в праве Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.:

Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права

Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.

В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) Гражданский кодекс. Часть 1. (в редакции с 01.01.2010 г.)

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости..

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на "основных началах" этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы права.

Аналогия закона и аналогия права -- исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела.

Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо:

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).

3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ст. 3 УК РФ Уголовный кодекс РФ (в редакции с 01.01.2010 г.)

Статья 3. Принцип законности

1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом. 2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается., поскольку Конституцией РФ в ст. 54 Конституция РФ.

Статья 54

1. Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

2. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст. 6 ГК РФ.

4. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющими судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

5. При отсутствии сходной нормы установить общие принципы права (или отрасли права) и на их основе решить дело (аналогия права). Если такие принципы не выражены в законодательстве, они выводятся с соблюдением логических правил дедукции. Общие принципы права могут быть сформулированы и в научных трудах ведущих ученых-правоведов. В этой связи с особой остротой может встать вопрос о содержании принципов естественного права, которые являются (должны являться) основой позитивного законодательства.

6. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путём. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения. Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 337

В литературе подчеркивается, что правовая аналогия может быть применена только в случае, если все способы юридического толкования норм остались бессильны. Если же путем понимания сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит. Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// "Право и политика", 2006, N 6.

2.3 Обычай делового оборота

Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Гражданский кодекс РФ. часть 1.(в редакции с 01.01.2010 г.)

Статья 5. Обычаи делового оборота

1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Обычай делового оборота как "правило поведения" определяется следующим:

· это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;

· оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;

· данное правило широко применяется;

· правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах - они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

При заключении договоров стороны (участники договора) могут предусмотреть, что к их отношениям не применяются соответствующие обычаи делового оборота, что соответствует общегражданскому принципу свободы договора.

Обычаи делового оборота не применяются также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

Заключение

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений.

Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления становится возможным сделать следующие выводы:

1. Пробелы в праве - это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений.

2. Стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

- неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

-ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры. Уранский Ф.Р.статья " К вопросу о понятии и видах пробелов в праве" . Статья выполнена под руководством проф. Марченко М.Н. на кафедре Теории государства и права и политологии Московского государственного университета им. М.В.Ломоносова. Статья была одобрена для публикации в Вестнике МГУ. Серия 11 Право на заседании кафедры 04.11.2004 г.

3. В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве - устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный4. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей.

5. При осуществлении правотворческого процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.

6. Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила - институт аналогии закона и аналогии права.

Список использованной литературы

1. Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12

2. Гражданский кодекс РФ. (в редакции с 01.01.2010 г.)

3. Конституция РФ.

4. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г..

5. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974

6. Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009.

7. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА М), 2001.. С. 489

8. Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2008.

9. Собрание законодательства РФ. 1994. №32. Ст.3301.

10. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. С. 406.

11. Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// "Право и политика", 2006, N 6.

12. Уголовный кодекс РФ (в редакции с 01.01.2010 г.)

13. Уранский Ф.Р.статья " К вопросу о понятии и видах пробелов в праве" . Статья выполнена под руководством проф. Марченко М.Н. на кафедре Теории государства и права и политологии Московского государственного университета им. М.В.Ломоносова. Статья была одобрена для публикации в Вестнике МГУ. Серия 11 Право на заседании кафедры 04.11.2004 г.

14. Уранский, Ф.Р. (Фарид Рубинович).Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства ; История учений о праве и государстве /Ф.Р. Уранский ; Науч. рук. М.Н. Марченко. -М.,2005.

15. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001.