Проблеми реформування інституту адвокатури

Правовий статус адвоката, тобто його обсяг прав та обов'язків - одне з найголовніших питань, по якому виникає найбільше дискусій в Україні. Слід зазначити, що зміст професійних прав адвоката досить повно викладений у ст.6 діючого Закону України «Про адвокатуру», що з часу його прийняття не отримала значних змін.

Однак 11 липня 2003 року законодавець доповнив її абзацом 6-м, відповідно до диспозиції якого адвокату надане право опитувати громадян, відбирати в них письмові пояснення по тим чи іншим питанням, зв'язаним з виконанням конкретного доручення.

На великий жаль, установлений ст.6 Закону України «Про адвокатуру» обсяг професійних прав адвоката не збігається з обсягом і змістом його процесуальних прав при виконанні функції захисту по кримінальній справі на стадії досудового слідства.

Диспозиція ст. 48 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК), в редакції прийнятого закону від 21 червня 2001 року в ході «малої» судової реформи, перетворює адвоката на цій стадії з повноправного учасника процесу в безмовного статиста при проведенні допитів підозрюваного, обвинувачуваного, а також при виконанні інших слідчих дій.

Присутність адвоката допускається фактично за згодою працівника органа дізнання, слідчого, прокурора, що також, як і захисник, є учасником процесу, заснованого на встановлених Конституцією України принципах рівності і змагальності сторін.

Як вважають фахівці, спроби послабити адвокатуру, знизити її роль і значення в житті українського суспільства проглядаються в змінах, внесених у ст. ст. 268, 271 Кодексу законів про адміністративні правопорушення України після 16 листопада 2000 року в зв'язку з рішенням Конституційного Суду України в справі №13-рп/2000, більш відомому як рішення в справі гр-на Солдатова.

Сутність цих змін полягає в тому, що для представництва громадян по справах про адміністративні правопорушення поряд з адвокатом може допускатися й інший фахівець в галузі права, що за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за доручення юридичної особи.

Фахівці вважають, що рішення КСУ від 16 листопада 2000 р. за конституційним зверненням Геннадія Солдатова про тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, ст.ст. 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення породило більше запитань, ніж відповідей. КСУ, визнавши неконституційним положення ч. 1 ст. 44 КПК України, «за яким обмежувалося право на вільний вибір підозрюваним, обвинуваченим і підсудним як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права», дав можливість вільного вибору захисниками інших юристів, які мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Натомість якими процесуальними правами та обов'язками, яким статусом наділений такий «фахівець у галузі права», як притягнути такого фахівця до відповідальності за неякісно надані послуги та захистити клієнта від поширення повідомленої фахівцю інформації лишалося незрозумілим. Разом з клієнтами у пастці невизначеності тоді опинилися й самі фахівці: правоохоронні органи безперешкодно порушували щодо не наділених гарантіями адвокатського статусу захисників кримінальні справи, проводили обшуки та вимагали свідчень у справі.

Відповіді дав Закон України від 21 червня 2001 р. «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України» №2533-ІІІ, яким внесено зміни до ст. 44 КПК України. У ч. 2 ст. 44 було визначено, що «як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи». У п. 2 ч. 3 ст. 44 КПК зазначили, що повноваження на участь у справі інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання юридичної допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або дорученням юридичної особи, підтверджуються угодою або дорученням юридичної особи.

Сьогодні адвокати справді мають істотні переваги у співпраці з клієнтами в порівнянні з іншими фахівцями у галузі права.

Обсяг, зміст професійних прав, обов'язків, гарантій адвокатської діяльності, ґрунтуючись на фундаментально визначених частиною 2 статтею 59 Конституції України функціях адвокатури як такої, досить чітко врегульований чинним Законом України « Про адвокатуру», Указом Президента України від 30 вересня 1999 року №1240 /99 « Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури», Правилами адвокатської етики та іншими актами чинного законодавства України про адвокатуру, більшість з яких відповідає загальновизнаним міжнародним нормам та стандартам адвокатської професії.

Слід зазначити, що інші фахівці в галузі права, які фактично надають правову допомогу громадянам і юридичним особам, такого надбання не мають, але спроби їм надати частину цих повноважень спостерігаються постійно.

На даний час спеціального закону, який би достатньою мірою врегульовував обсяг прав, обов'язків, гарантій професійної діяльності, відповідальності інших фахівців у галузі права у зв'язку з неналежною якістю наданої правової допомоги громадянам та юридичним особам, не існує.

Новий Господарський кодекс України, що набрав чинності з 01 січня 2004 року, даний вид діяльності, не кажучи вже про її специфічні особливості, належним чином теж не регулює.

Таким чином, Закон надає адвокатам професіональні права та гарантії, яких не мають інші фахівці в галузі права. Ці права та гарантії дають адвокатам серйозні переваги порівняно з юристами, які не мають адвокатських свідоцтв.

За таких обставин сьогодні є спроби ліквідувати створену прогалину в чинному законодавстві з боку Міністерства юстиції України, яке розробило проект Закону України « Про правову допомогу».

Треба відзначити, що поряд із вказаним вище, робляться спроби щодо віднесення осіб, які, отримавши свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльності, працюють за умовами трудового договору в якій-небудь структурі, - до категорії звичайних юристів, а не адвокатів - на противагу їхнім колегам, які здійснюють адвокатську діяльність в тій чи інший організаційно - правовій формі, визначеній статтею 4 чинного Закону України « Про адвокатуру».

На думку багатьох фахівців, запропонований розподіл є штучним, оскільки він не враховує змісту та суті не тільки згаданого вище Закону , а й прийнятих на забезпечення його виконання інших законодавчих актів України.

Виходячи зі змісту частини 1 статті 2 чинного Закону України «Про адвокатуру», здобуття статусу адвоката можливе лише за наявності сукупності чинників:

- громадянства України, виходячи із встановлених Конституцією України принципів єдиного громадянства та унітарності держави;

- вищої юридичної освіти;

- стажу роботи за спеціальністю юриста чи помічника адвоката протягом не менше двох років;

- складання кваліфікаційних іспитів;

- прийняття Присяги адвоката України;

- отримання свідоцтва про право займатися адвокатською діяльністю.

Більше того, аналізуючи текст Присяги адвоката України, вміщений у статті 15 згаданого Закону, можна дійти висновку про те, що невід'ємними її складовими частинами є не тільки чинне законодавство України, міжнародні акти про права і свободи людини, а й Правила адвокатської етики.

Відомо, що за допущене з боку адвоката порушення хоча б однієї із вказаних складових частин Присяги настає передбачена статтею 16 згаданого Закону дисциплінарна відповідальність, найбільш суворим видом якої є анулювання свідоцтва про право займатися адвокатською діяльністю, тобто фактичне, позбавлення особи статусу адвоката.

Розглядаючи питання щодо можливості адвоката працювати за умовами трудового договору, вважається за необхідне виходити з диспозиції частини 2 статті 2 чинного Закону України «Про адвокатуру», згідно з якою адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління.

Стає цілком очевидним, що з урахуванням наведеного положення Закону частина 1 статті 2 Правил адвокатської етики поширює дію Правил не тільки на всі види суто професійної діяльності адвоката, а й на іншу його діяльність, здійснення якої має потенційну можливість вступити в суперечність з визначеними статтею 7 Закону України «Про адвокатуру» професійними обов'язками адвоката або підірвати престиж адвокатської професії в цілому.

Саме в розвиток зазначеного положення частина 4 статті 5 наведених Правил містить припис про те, що адвокат не має займатися іншою діяльністю, яка ставила б його в юридичну, матеріальну або моральну залежність від будь-яких інших осіб, підпорядковувала вказівкам або правилам, котрі потенційно можуть увійти в суперечність з нормами чинного законодавства України про адвокатуру, Правил адвокатської етики або іншим чином перешкоджати вільному і незалежному виконанню адвокатом його професійних обов'язків.

Таким чином, адвокат може працювати і за трудовим договором у будь-якій структурі, в тому числі і в багато профільній фірмі, за винятком органів, зазначених у частині 2 статті 2 чинного Закону України « Про адвокатуру».

Безперечно, окрім роботи за трудовим договором адвокат також має можливість безпосередньо здійснювати адвокатську діяльність у тій чи іншій організаційно-правовій формі, передбаченій статтею 4 згаданого Закону, одночасно несучи при цьому дисциплінарну відповідальність за допущені порушення.

Для вирішення ще однієї проблеми слід законодавчо встановити, що адвокатські утворення можуть бути як неприбутковими організаціями, так і суб'єктами господарської діяльності, на вибір адвокатів, що їх створюють. Новим законом має бути передбачено, що адвокати мають право надавати клієнтам юридичні послуги. До діяльності адвокатів і адвокатських утворень, які за своїм характером є господарською (підприємницькою), має застосовуватися законодавство, що регулює підприємницьку діяльність.

Недоліком багатьох законопроектів є відсутність норм, що забезпечують майнові інтереси адвокатів, причому не лише під час здійснення адвокатської діяльності. Новий закон має передбачити права адвокатів, членів адвокатських утворень, на частку в майні такого утворення, включаючи можливість одержання вартості частки адвокатом при виході з об'єднання, а також спадкоємцями адвоката у випадку його смерті.

Можна констатувати, що в чинному Законі «Про адвокатуру» майже немає норм, які слід було б скасувати. Дискусії виникають навколо однієї. Це кваліфікаційний іспит, зберегти який пропонують законодавці. Багато хто з фахівців вважає це не потрібним посилаючись на наступне: в Україні відповідно до Закону «Про вищу освіту» є державна атестація осіб, які закінчують вищі навчальні заклади. Ця атестація здійснюється усіма відомими державними екзаменаційними комісіями і наприклад, для того щоб стати слідчим, додаткового іспиту складати не треба. Крім того, абсолютна більшість претендентів іспит складає успішно, тому немає підстав стверджувати, що іспит відсіває недостойних. Сьогодні фахівці пропонують замість іспиту ввести мінімальний середній бал диплома, установив його на певному рівні. Наскільки це буде ефективним може показати лише практика.

Таким чином, в діючому законі є норми, які повинні бути змінені. Зробимо невеликий огляд законопроектів, що передбачають реформування інституту адвокатури.

3 ОСНОВНІ ЗАКОНОПРОЕКТИ В ГАЛУЗІ РЕФОРМУВАННЯ ІНСТИТУТУ АДВОКАТУРИ