Зміст

1. Правовий статус адвоката у цивільному процесі

2. Практичні питання участі захисника у зібранні доказів по справі. Визначення порядку дослідження доказів для ефективного здійснення розробленої позиції захисту

3. Доказування та попереднє судове засідання

4. Формування предмету доказування

Список використаних джерел

1. Правовий статус адвоката у цивільному процесі

Правовий статус адвоката у цивільному судочинстві визначається його правами та обов'язками, як представника особи під час захисту її цивільних інтересів. Він регламентований Законом України “Про адвокатуру” (далі - Закон) та передбачений Цивільним процесуальним кодексом України (далі - ЦПК).

Так, ЦПК в п. 4 ст. 112 зазначає, що адвокати є особами, які можуть бути представниками сторін і третіх осіб у суді. При цьому їх повноваження на ведення справи в суді повинні бути стверджені такими документами, як ордером, виданим юридичною консультацією або довіреністю, виданою конкретною особою.

Згідно із Законом у цивільному судочинстві адвокат має право представляти і захищати права та інтереси громадян; збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, справах зокрема:

запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою;

ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань;

застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства;

доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

виконувати інші дії, передбачені законодавством (ст. 6 Закона “Про адвокатуру”).

При здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат зобов'язаний неухильно додержувати вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ст. 7 Закону “Про адвокатуру”).

Правовий статус адвоката у цивільному судочинстві визначається вказаними вище правами та обов'язками.

2. Практичні питання участі захисника у зібранні доказів по справі. Визначення порядку дослідження доказів для ефективного здійснення розробленої позиції захисту

Серед інших повноважень адвоката на досудовому слідстві, закріплених ст. 48 КПК, особливе місце посідають, передбачені п. 8 право «подавати докази» та п. 13 - право «збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, шайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних тань, опитувати громадян».

Особливість цих прав складається у тому, що саме при реалізації права подавати докази захисника підстерігають шайні ускладнення. Справа в тому, що поданню доказів передує діяльність адвоката по їх. виявленню. В свою чергу, виявлення доказів має відбуватися в таких рамках, коли останні збережуть свою доказову цінність до моменту подачі слідчому.

Приклад. Випадково чи в результаті активного пошуку та отримання певної інформації, адвокатові стало відомо про місцезнаходження паперів, що містять дані, які можуть підтвердити позицію підзахисного та суттєво поліпшити процесуальне положення останнього. Як, за даних умов, діяти адвокатові?

Припустимо кілька варіантів дій адвоката щодо подання не явлених доказів.

Варіант 1. Адвокат відправився до місця перебування даних паперів, отримав їх та подав слідчому. Але в такому разі, у слідчого виникнуть питання: Від кого адвокат дізнався про наявність таких паперів? Яким чином ці папери потрапили до рук адвоката? Де і скільки вони перебували? тощо. Адже вони повинні бути процесуально оформленими і набути статусу доказів. За таких умов виникне ситуація , коли слідчий вимушений буде допитати адвоката в якості свідка після чого приєднання паперів до справи в якості доказів набере легальної чинності. Але, у відповідності з п. 2 ст. 61 КПК, захисником не може бути особа, яка відповідне» до цього Кодексу є свідком і ц зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту.

Таким чином, адвокат, виявивши позитивну активність-в інтересах підзахисного, може виявитись перед фактом. відсторонення від справи.

Варіант 2. Довірившись конфіденціальному джерелу про незаперечну цінність паперів, адвокат заявляє клопотання слідчому про їх вилучення та приєднання до справи. Після цих дій, адвокат, познайомившись із змістом останніх, виявив, що в цих документах містяться обставини вкрай небажані для клієнта. Адвокат своїми непродуманими діями нашкодив підзахисному. Ситуація неприпустима.

Тут можливе резонне запитання до автора. А чому б адвокатові перед поданням клопотання самому не познайомитися зі змістом паперів? Так, це було б дуже корисним. Але, на жаль, в такому разі, у слідчого залишається право допитати адвоката в якості свідка з тими ж наслідками.

Варіант 3. Адвокат заявляє клопотання про вилучення даних паперів і приєднання їх до справи. Тут також можливі варіанти. Нормальний: неупереджений слідчий виїжджає на вказане місце, згідно з законом вилучає папери і приєднує їх до справи. В результаті, положення підзахисного суттєво змінюється на краще. Ура! Адвокат на коні. Ненормальний: слідчий, за різних обставин, не поквапився з вилученням важливих паперів. За цей час вони безслідно зникли. Втрачена неоціненна можливість врятувати підзахисного. Хто винен? Правильно, адвокат.

Роботу з виявленням та поданням доказів можна без перебільшення порівняти з плюсуванням по мінному полю. З однією різницею. На мінному полі гине один - той хто пересувається, а адвокат ризикує ще й підзахисним. Безумовно, різні цілі, мотиви і ціна.

Особливої обачливості та обережності потребує ініціатива щодо приєднання до матеріалів справи речових доказів без достатньої впевненості в їхній беззаперечній корисності.

Отже, заявляючи клопотання про приєднання до справи у якості речових доказів будь-яких паперів, предметів тощо, адвокат повинен добре зважити можливу користь такого кроку і передбачити негативні наслідки, у тому числі і психологічний вплив як на слідчого, так і на суддів.

Надання правової допомоги цивільному позивачу, відповідачу, третім особам у судовому розгляді справи може здійснюватись на всіх стадіях цивільного процесу, які справа проходить, від підготовки та подачі позовної заяви до оскарження рішення суду, прийнятого не на користь особи, яку представляє адвокат. При цьому, адвокат, користуючись професійними знаннями може готувати всі процесуальні документи, підбирати та аналізувати докази, подавати клопотання, готувати виступи на судові дебати та ін.

Так, наприклад, адвокатом може бути підготовлено клопотання про витребування нових доказів та з усіх інших питань, зв'язаних з розглядом
справи. Також може бути складено мирову угоду в разі досягнення згоди між двома сторонами.

Значна допомога адвоката під час розгляду справи в суді полягає у підготовці сторони до дачі пояснень, підготовці запитань для контрагента.

Адвокати можуть самостійно взяти участь у судових дебатах, які складаються з промов осіб, що беруть участь у справі.

Адвокат також може ознайомитись із протоколом проведення судового засідання і підготувати відповідні зауваження на нього, якщо в протоколі допущені неправильності або неповно викладено зміст.

Нерідко, отримана адвокатом інформація від очевидців події чи осіб, знайомих з її учасниками, може виявитись дуже корисною для підзахисного. Особливо цінною вона може бути в справах, що пов'язані з ДТП і в злочинах, скоєних в людних місцях.

Адвокатові слід дуже обережно поводитися при особистих контактах з такими особами, щоб уникнути небажаних наслідків. Якщо адвокат впевнився, що інформація очевидця дійсно може бути корисною, якнайкраще заявити клопотання слідчому про допит такої особи в присутності захисника. Перед цим було б корисним записати розповідь свідка на магнітну плівку, бо нам невідомо як поведе себе слідчий і якою буде представлена розповідь у трактовці останнього.

Приклад. Розслідувалась справа за обвинуваченням водія вантажного автомобіля І. в здійсненні наїзду на мотоцикліста. Останній в результаті отриманих травм помер. Обвинувачений винним себе визнавав. Однак у справі було декілька неясних моментів у поведінці мотоцикліста перед зіткненням транспортних засобів. Нормальна реакція водія будь-якого транспортного засобу при зустрічному транспорті -- зайняти крайнє праве положення, а у випадку загрози зіткнення, на своєму боці, з з'їхати з дороги праворуч, - якщо дозволяють обставини. Обставини дозволяли-вздовж дороги тягнулася висока стіна зрілої кукурудзи. Однак водій мотоциклу, вискочивши з-за повороту та побачивши перед собою вантажівку, повернув на ліву частини траси, тобто - під машину. Водій вантажівки прийняв різко у право, щоб не допустити зіткнення, але вже на його стороні і відбулось ДТП зі смертельним результатом.

Від родичів обвинувачуваного захисник дізнався, що коли топи ходили до рідних загиблого, хтось із сусідів їм розповів, що мотоцикл був з з'єднаний з коляскою таким чином, що він не міг здійснювати правого повороту, бо перекидався. Тобто мотоцикл міг здійснювати правий поворот лише на дуже низькій швидкості. Крім того, вдалось виявити, що потерпілий незадовго до аварії вживав спиртні напої (самогон), про що в акті огляду трупа не згадувалось.

Адвокат з дозволу потенціальних свідків, записав їхню розповідь на диктофон а після цього заявив слідчому клопотання про допит додаткових свідків, і просив слідчого викликати його для участі в допитах останніх. Яким же було здивування захисника, коли він довідався, що слідчий допитав свідків без його участ і, а розповідь свідків набула зовсім іншого характеру.

Довелось продемонструвати слідчому диктофонний запис і заявити повторне клопотання про допит останніх у його присутності.

З рештою, клопоти адвоката не пропали даром і виявились підстави для подання клопотання про припинення кримінальної справи проти водія вантажівки за відсутністю в його діях складу злочину. Клопотання було задоволено.

Резюме: Уміння обходитись з виявленими адвокатом доказами -- це запорука їх збереження від спроб їхнього знецінення.

Беззаперечно корисними для справи можуть бути креслення чи фотографії, зроблені ким-небудь з очевидців на місці події.

Вирішуючи питання про додання тих чи інших документів до справи, захисник ніколи не повинен обмежуватись лише наполяганням на цьому підзахисного. Обвинувачений може виявити нерозбірливість у виборі засобів захисту, оскільки ставить перед собою лише одну мету - уникнути відповідальності. Захисник зобов'язаний використовувати лише засоби, передбачені законом.

Зрештою, трапляються випадки, коли підзахисний, наслухавшись некомпетентних та несумлінних порадників чи через власну непоінформованість у тому чи іншому питанні, здатен ввести в оману недосвідченого з певних питань адвоката.

Що ж стосується розробки та відстоювання правової позиції, то вони будуються на підставі фактичних даних, зібраних доказів та показань свідків. Оскільки основний принцип цивільного судочинства полягає у змагальності, то правова позиція адвоката ґрунтується на доведенні правоти особи, яка ним представляється, будь-якими методами не забороненими чинним законодавством.

3. Доказування та попереднє судове засідання

Проаналізуємо також процес доказування та доведення у світлі запровадження в цивільному процесі такої процедури, яка має місце у провадженні у справі до судового розгляду, яким є попереднє судове засідання. За новим ЦПК передбачається проводити попереднє судове засідання до підготовки справи до судового розгляду, яка нині передбачена у ст. 143 чинного ЦПК стосовно одноособової діяльності суду по підготовці справи до судового розгляду. Запропоновану концепцію доцільно підтримати, оскільки публічність в підготовці процедури наступного розгляду справи по суті сприятиме об'єктивності майбутнього судового рішення. Ті значні черги громадян, які спостерігаються нині в судах, мають зникнути при застосуванні процедури попереднього судового засідання, оскільки громадянам не потрібно буде чекати дня прийому для того, щоб передати докази по справі. Це відбуватиметься під час попереднього судового засідання.

Цей інститут запозичений з Федеральних правил цивільного провадження США, але із суттєвими змінами. Так, в американському судочинстві не обмежується кількість попередніх судових засідань для того, щоб наступний судовий розгляд відбувся в одному судовому засіданні. Виходячи з аналізу нового ЦПК можна дійти висновку, що передбачається проведення лише одного попереднього судового засідання і не встановлюється, які наслідки настануть, якщо у сторін виникнуть проблеми у витребуванні доказів по справі, а тому буде потрібно ці питання знов узгоджувати в неофіційній обстановці і без заслуховування позиції іншої сторони.

Таким чином українська схема відрізнятиметься від американської тим, що знов призначатимуться кілька судових засідань, де мають бути присутніми всі особи, що беруть участь в справі, а за американською схемою на попередні засідання запрошуються в основному адвокати, що скорочує судові витрати та втрати часу сторонами та іншими зацікавленими особами. Але головною відмінністю між ними буде положення про те, що судове засідання за американською системою правосуддя розпочнеться лише в тому випадку, коли всі питання з доказами вирішені і на останній нараді суду з адвокатами формується план проведення розгляду справи в суді, включаючи програму полегшення пред'явлення свідчень. Наказ за результатами останньої наради суду перед початком судового розгляду справи може змінюватися виключно для відвернення проявленої несправедливості, тобто його можна вважати практично остаточним.

Отже, процес збирання і надання суду доказів по справі за загальним правилом повинен закінчитися до моменту розгляду справи у судовому засіданні. Хоча в сучасному цивільному процесі аналогічне положення закладено у ст. 34 чинного ЦПК, але воно на практиці і в теорії має різні шляхи вирішення. Так, Д. П. Ватман вважає неможливим для адвоката «притримувати» докази, а О. Власов, в залежності від мети, допускає при тримання доказів.

Тому це питання доцільно однозначно визначити в законі, щоб в юридичній практиці сторони та їх представники і, зокрема, адвокати зобов'язані були діяти однаково. Це положення зумовлено й тим, що принцип змагальності має не тільки стимулювати осіб до активної поведінки в процесі доказування, а й визначати рівні правила (процедуру) для всіх суб'єктів процесу доказування і доведення.

4. Формування предмету доказування

Повертаючись до запропонованих стадій процесу доказування, розкриємо стадію формування предмету доказування. Матеріальні і процесуальні особливості процесу формування предмету доказування глибоко аналізуються теоретиками цивільного процесу, хоча деякі автори розглядають його в контексті діяльності адвокатів при розробці адвокатом правової позиції по справі, а тому зосередимо увагу лише на стадійності у формуванні процесу доказування. Встановити коли ця стадія розпочинається і закінчується дуже складно, оскільки вона залежить від "ролі" в процесі конкретного суб'єкта доказування. Так, для юридично необізнаної особи ця стадія в основному має чітко невиражений характер, оскільки особа буде описувати всі обставини без чіткої уяви про їх значення, а докази буде визначати лише ті, які вона вважає належними до справи. В той же час, юридично обізнана особа, наприклад, адвокат вже спілкуючись із клієнтом і при першій розмові має сприймати обставини в контексті чинного законодавства і буде одночасно формувати предмет доказування по майбутній справі і під цей предмет відбиратиме та аналізуватиме відповідні докази. Ця позиція може в подальшому змінюватись навіть під час судового засідання, про що свідчить ст. 31 нового ЦПК, але з власного досвіду один із авторів хоче навести такий приклад. До Замостянського райсуду м. Вінниці звернулась гр. X., яка була юридично необізнаною, з позовною заявою, яка не відповідала вимогам ст. 137, 138 чинного ЦПК (ст. ст, 116, 120 нового ЦПК). Після неодноразового надання їй строку для усунення недоліків позовної заяви, суддя порадив їй звернутись до адвоката, що кардинально вирішило проблемну ситуацію. Тобто адвокат з її слів і матеріалів обґрунтував позовні вимоги.

Отже формування предмету доказування в основному - це діяльність, яка має здійснюватись юридично грамотними особами.

Аналізуючи хід судового засідання виникає запитання, а хто конкретно зобов'язаний формувати предмет доказування у справі? Яким чином це відбувається та чи можливо вважати обов'язки щодо подання доказів сторонами, які закріплені у ст.10 нового ЦПК, такими, які спрямовані на безпосереднє формування предмету доказування? У новому ЦПК повинні мати місце норми, які б закріплювали правила визначення належності та допустимості доказів, що мають визначати суб'єктів формування предмету доказування та наслідки неналежного формування предмету доказування. Вважаємо, що сторони та їх процесуальні представники є основними суб'єктами формування предмету доказування по справі. Підставою для вирішення питання про належність доказів є норми матеріального права, на основі яких можливо визначити наявність зв'язку між доказами і встановлюваними по справі обставинами. Це питання має вирішуватись за принципом змагальності, але остаточне рішення про допустимість і належність доказів має приймати суддя. Зокрема, про повноваження суду щодо визначення фактів, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визначаються кожною стороною та які підлягають доказуванню, говориться в ст. 28 чинного ЦПК.

Отже кожний суб'єкт процесу доказування, якщо він юридично грамотний, формує предмет доказування у справі.

Стосовно стадії збирання доказів, то авторська позиція відрізняється від найбільш близької і загальноприйнятої тим, що вони не вважають можливим відокремлювати такі самостійні напрями доказової діяльності як виявлення, збирання і надання доказів. Вважаємо, що поняття збирання доказів має розцінюватись як певна стадія в діяльності суб'єктів доказування і мати певний комплекс можливих процесуальних заходів, які повинні чітко регламентуватись законодавством.

Тому збирання доказів, має включати процесуальні заходи, що можуть вчинятися суб'єктами доказування та які можна поділити на види залежно від статусу суб'єкту доказування, а саме:

загальні - заходи, які можуть вчинятися особисто сторонами, третіми особами, заявниками,

спеціальні - заходи, які вчиняються лише посадовими особами, що наділені владними повноваженнями у витребуванні і забезпеченні доказів.

З цього положення можна зробити висновок про те, що не всі повноваження суб'єктів доказування є рівними, що може розцінюватись як порушення принципу рівності сторін. Але, як буде встановлено пізніше, нерівність суб'єктів доказування випливає із спеціальних повноважень деяких суб'єктів доказування, але вона компенсується владними повноваженнями суду, який повинен сприяти будь-якій стороні та іншим особам, що беруть участь у справі, в забезпеченні доказів.

Надамо перелік процесуальних заходів збирання доказів з урахуванням запропонованого вище поділу на загальні і спеціальні.

Визначення конкретних доказів по справі, які має дослідити суд, може здійснюватись як заявником, так і його процесуальним представником і передбачатиме вибір із засобів доказування тих доказів, які можуть бути застосовані в конкретній справі, залежно від предмету доказування. Тобто визначення конкретних доказів по справі це загальний захід.

Виявлення доказів можна конкретизувати в наступні дії, наприклад, встановлення місця проживання або роботи свідка, наявність письмових або речових доказів у конкретних осіб або у державних чи інших установах тощо. Отже, цей захід також належить до загальних заходів.

Фіксація доказів, на наш погляд , - це шлях законного закріплення тих чи інших обставин, що можуть мати юридичне значення. Це положення сприймається в двох напрямах: перший передбачає загальні способи фіксації доказів, які не потребують спеціальних дозволів і в кожному випадку є специфічними для конкретної категорії справ та можуть вчинятись широким колом осіб. Наприклад, коли особа фотографує об'єкт, що був пошкоджений внаслідок правопорушення, то спеціального дозволу на це отримувати не треба. Що ж стосується другого, то лише певні посадові особи мають право здійснювати фіксування телефонних розмов, судового процесу тощо, оскільки в противному разі ці докази не будуть прийняті судом через порушення правил щодо їх отримання. Таким чином, фіксація доказів може також поділятись на загальну і спеціальну.

Витребування доказів уповноваженими особами (адвокатами, прокурорами), цілком можна віднести до спеціального заходу, оскільки цей захід визначається не за нормами ЦПК, а регламентується ст. 6 Закону "Про адвокатуру" та ст. 8 Закону "Про прокуратуру", яка визначає загальнообов'язковість вимог прокурора.

Список використаних джерел

Про адвокатуру: Закон Укрїни від 19.12.92р. / Відомості Верховної Ради України.1993р.9.Ст. 42

Цівільний процесуальний кодекс України

Господарський прпоцесуальний кодекс України (зі змінами станом на 2003р.)

Д.П. Ватман. Право на защиту. Адвокат в гражданском судопроизводстве. М. 1973г.

С.А. Калачова , С.С. Калачов. Адвокаты и представители в гражданском процессе. - М., ПРИОР, - 2002г.

О.Д. Святоцький, М.М. Міхєєнко. Навчальний посібник. Адвокатура України, Київ, 1997р., стр. 124-133