116

Введение

Актуальность темы исследования. Первое января 1995 года ознаменовалось событием, которое навсегда войдет в историю российского права. В этот день вступила в силу первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации. Стремления авторов-разработчиков Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) были направлены не только на создание систематизированного свода норм, регулирующего общественные отношения (входящие в предмет гражданского права) в современных условиях, но и на создание фундаментального нормативного акта, который в течение длительного времени будет определять развитие всего гражданского законодательства и направлять движение отечественной цивилистической мысли. Отдельные положения ГК РФ, вобравшие в себя передовой, в том числе и мировой опыт, по моему мнению, опережают развитие нашего общества на данном этапе и тем самым в определенной степени детерминируют содержание общественных отношений, что само по себе свидетельствует о глубине и качестве правового содержания в целом всего Гражданского кодекса Российской Федерации. Действительно, «...реальное подтверждение достоинств Гражданского кодекса еще впереди: он, что можно утверждать без малейших колебаний, станет главным звеном законодательной основы становления гражданского общества в России. А пока важно отметить другое - российский Гражданский кодекс по основным своим характеристикам вполне соответствует передовым мировым стандартам. современному уровню гражданского законодательства развитых демократических стран с высокой правовой культурой».

Однако, в силу различных объективных причин пока не все правовые конструкции ПС РФ нашли должное и широкое применение в гражданском обороте. Усматривается определенный консерватизм в правоприменительной деятельности по использованию новых конструкций, что объясняется, на мой взгляд, не отсталостью правового мышления участников гражданских правоотношений или несовершенством законодательства, а, прежде всего, отсутствием необходимых предпосылок, в основном, экономического характера, стабильной финансовой системы, поступательного развития экономики, грамотной бюджетной и налоговой политики и др.

Среди новшеств ГК РФ, известных различным правовым системам и общепризнанных мировым сообществом, но пока не в достаточной степени востребованных во внутригражданском обороте нашей страны, можно указать на: финансовую аренду (лизинг), доверительное управление имуществом, банковскую гарантию и др. Необходимо отметить, что данное обстоятельство не только не отталкивает ученых - юристов от анализа этих институтов, а, наоборот, в силу их новизны является дополнительным побудительным мотивом для их дальнейшего глубокого и всестороннего исследования. Как показывает мировой опыт, по мере развития и совершенствования рыночных отношений в Российской Федерации будут развиваться и находить все более широкое применение многие новые институты гражданского законодательства, в том числе и такие, как банковская гарантия. Задачей науки в данных условиях, как мне представляется, является не только движение в ногу со временем, но и способность заглянуть в будущее, увидеть перспективу использования определенной нормативной базы. которая в настоящее время задействована не в полной мере, определить причины отрешенности отдельных правовых конструкций от реальной действительности, предложить меры, направленные на более активное вовлечение их в гражданский оборот и интеграцию в международную правовую систему.

Другим важным аспектом в контексте поставленной проблемы является выявление того, «...насколько введенные в современное российское право «новые» институты отражают закономерные явления нынешнего гражданского общества, а не являются простым вмонтированием в условиях восторга перед «процветающим рынком» органически не свойственных нашему праву конструкций и категорий».

Исходя их этого, не могут оставаться без внимания со стороны юридической науки причины ограниченности применения банковской гарантии во внутригражданском обороте, одним из внешних проявлений которой является, например, сокращающееся количество судебных дел, связанных с банковской гарантией. Так, по данным судебно-арбитражной статистики количество дел, разрешенных арбитражными судами Российской Федерации по гарантии, сократилось с 500 в 2001 г. до 260 в 2002 г., т.е. уменьшение составило 50%. При этом общая динамика практически всех категорий дел, рассматриваемых арбитражными судами Российской Федерации, свидетельствует о значительном их увеличении.

Но не только указанные обстоятельства свидетельствуют об актуальности избранной темы. За время, прошедшее после вступления в силу первой части ГК РФ, появилось немало интересных и небесспорных публикаций, посвященных банковской гарантии, сформировался определенный опыт ее использования, сложилась соответствующая судебная практика.

К исследованию банковской гарантии обращались, в частности. Г.А. Аванесова, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, а также В.А. Белов. Н.Ю. Ерпылева, Л. Г. Ефимова, О.М. Олейник, Е.А. Павлодский. О.Н. Садиков, С.В. Сарбаш, другие юристы. На многие теоретические и практические вопросы были предложены ответы, не все из которых являются, на наш взгляд, бесспорными, многое осталось неисследованным. И все же необходимо отметить, что ограниченность использования банковской гарантии участниками гражданско-правовых отношений в практической деятельности, по моему мнению, свидетельствует как о недостаточности научного исследования гарантии и вследствие этого отсутствии нужной научно-познавательной информации о новом способе обеспечения исполнения обязательств, так и о необходимости позитивно-критически проанализировать нормативно-правовое регулирование банковской гарантии в российском праве.

С целью более комплексного и глубокого изучения новой обеспечительной конструкции - банковской гарантии, представляется интересным и заслуживающим внимания научный анализ таких ее элементов как: понятие, правовая природа, характерные черты - юридические признаки (независимость, возмездность, безотзывность, непередаваемость прав), особый субъектный состав гарантии, основание возникновения банковской гарантии, структура и содержание обязательств по банковской гарантии, вопросы практического использования и судебно-арбитражной практики. Попытка решения указанных, а также иных задач, предпринята автором в данной работе.

Другой целью настоящего труда, которой можно достичь также только посредством всестороннего изучения банковской гарантии, является формулирование действенных рекомендаций, способствующих более широкому и эффективному использованию банковской гарантии как нового института гражданского права в гражданско-правовом обороте. Таким образом, комплексное и по возможности всестороннее исследование банковской гарантии, являясь целью настоящей работы, одновременно может быть определено и как задача, которую необходимо решить для достижения другой цели - выработки предложений (прежде всего по совершенствованию нормативного регулирования института банковской гарантии), направленных на более активное вовлечение нового способа обеспечения исполнения обязательств в практическую деятельность субъектов гражданско-правовых отношений.

Теоретическую основу дипломного исследования составили научные труды таких ученых-правоведов как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, В.С. Белых, В.А. Бублик, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанов, Л.Г. Ефимова, Т.И. Илларионова, О.С. Иоффе, Л. А. Кассо, Е.С. Компанеец, О.А. Красавчиков, В.Ф. Кузьмин, Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, Е. А. Павлодский, И.А. Покровский, О.Н. Садиков, С.В. Сарбаш, Д.Н. Сафиуллин, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Т.А. Фадеева, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, С.А. Хохлов, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев, В.С. Якушев.

При написании дипломной работы использовались также работы ученых-экономистов: Б. Бухвальда, Э. Гилля, О.И. Лаврушина, Э. Рида, Р. Смита, Р. Коттера и др.

В процессе подготовки данной работы были изучены и обобщены как официальная, так и не опубликованная хозяйственно-правовая и судебно-арбитражная практика использования банковской гарантии.

Научная ценность дипломной работы. В настоящей работе обосновываются следующие основные выводы и предложения, в которых нашла отражение научная ценность исследования.

1. В дипломной работе обосновывается, что основанием возникновения правоотношений по гарантийному обязательству является сложный юридический состав с альтернативным вторым юридическим фактом. Конструкция сложного юридического состава состоит, по общему правилу, из двух следующих юридических фактов - элементов (последовательно совершаемых сделок):

1) Соглашение (договор) о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом.

2) Односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии, совершаемая гарантом во исполнение соглашения о предоставлении банковской гарантии.

2. Сформулирован вывод, в соответствии с которым по направленности гражданско-правового результата действия гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии не направлены ни на передачу вещи (товара), ни на выполнение работы, а воплощают и опосредуют отношения сторон по оказанию услуги. Учитывая, что выдача банковской гарантии - банковская операция (специальная банковская сделка), выданная по просьбе принципала банковская гарантия является результатом возмездной банковской услуги, оказанной гарантом принципалу.

3. Определяя предмет соглашения о предоставлении банковской гарантии как оказание банковской услуги по выдаче гарантийного обязательства, автором дипломной работы обосновывается, что условие о предмете данного договора должно считаться согласованным, если содержание соглашения позволяет определить существенные условия второго элемента сложного юридического состава - сделки по выдаче гарантии. В свою очередь, существенными условиями сделки по выдаче банковской гарантии и, следовательно, необходимыми элементами предмета договора - соглашения о предоставлении банковской гарантии - являются: наименование бенефициара и принципала, сумма гарантии, срок, на который она будет выдана.

4. Автор дипломной работы считает, что содержащиеся в ПС РФ нормы, определяющие бенефициара как сторону в относительном гарантийном правоотношении и одновременно кредитора в основном обязательстве, характеризующие банковскую гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств, а также другие нормы, регламентирующие права и обязанности бенефициара, связанные с реализацией обязательства гаранта, в сочетании со сложившейся практикой использования банковской гарантии и международным опытом ее применения, свидетельствуют о необходимости указания наименования бенефициара в банковской гарантии.

5. Независимость банковской гарантии определяется автором дипломной работы как специальный принцип, свойственный исключительно данному способу обеспечения исполнения обязательств, основное начало нормативного регулирования банковской гарантии. Отправным пунктом «приобретения» банковской гарантией независимости является момент вступления ее в силу. В дипломной работы обосновывается, что Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рекомендующим судам отказывать в удовлетворении требования бенефициара (получившего надлежащее исполнение по основном) обязательству) на основании ст. 10 ГК РФ, фактически устанавливается возможность (непредусмотренная нормами ГК РФ о банковской гарантии) возникновения исключения из принципа независимости гарантийного обязательства.

6. В дипломной работы отстаивается позиция, согласно которой наличие двух последовательно возникающих элементов юридического состава, являющихся в совокупности основанием возникновения правоотношений по банковской гарантии, свидетельствует об их внутренней связи, выражающейся в обусловленности появления второго юридического факта наличием первого. В связи существует необходимость расширить принцип независимости банковской гарантии путем указания в ст. 370 ГК РФ на независимость гарантийного обязательства не только от основного обязательства, но и от соглашения о предоставлении банковской гарантии, являющегося основанием для совершения сделки по выдаче банковской гарантии.

7. В работе аргументируется, что по способу внутренней взаимосвязи прав и обязанностей, определяющей структуру юридического содержания правоотношения, банковская гарантия представляет собой сложное обязательственное правоотношение, состоящее, по общему правилу, из четырех обязательств. Три из которых возникают между принципалом и гарантом (организационно-вспомогательные, зависимые обязательства), а четвертое между гарантом и бенефициаром (главное обязательство). Исходя из этого, автором предлагается следующее развернутое определение банковской гарантии как института гражданского права: «Правовой институт банковской гарантии представляет собой основанную на законе совокупность норм, призванных регулировать в пределах предмета гражданского права обладающее относительной самостоятельностью и независимостью главное обязательство гаранта перед бенефициаром по уплате денежной суммы, а также другие организационно-вспомогательные и зависимые отношения между участниками банковской гарантии».

8. В дипломной работе обосновывается вывод о том, что возмездный характер банковской гарантии (как сложного по структуре юридического содержания правоотношения, основанием возникновения которого является сложный юридический состав) проявляется в выдаче ее на возмездной основе. Такая возмездная первооснова - соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом. Сделка по выдаче банковской гарантии (т.е. сделка, содержащая обязательство гаранта перед бенефициаром) является безвозмездной.

9. В дипломной работе сделан вывод, что сделка, устанавливающая гарантийное обязательство, обеспечивающее исполнение основного обязательства, может быть совершена и другими лицами, но только в виде договора из-за отсутствия необходимого юридического основания для совершения односторонней сделки по выдаче гарантии. Правовая природа такого договора в зависимости от фактических обстоятельств может быть определена либо как договор поручительства, либо как договор, в котором стороны предусмотрели другой (не указанный в ст. 329 ПС РФ) способ обеспечения исполнения обязательств.

Практическая значимость дипломной работы определяется, прежде всего, ее актуальностью. Выводы и рекомендации, высказанные в настоящей работе, могут быть использованы в законотворческой деятельности с целью совершенствования норм, регламентирующих институт банковской гарантии в российском гражданском праве, в дальнейшей научно-исследовательской разработке банковской гарантии как специфического обеспечительного обязательства. Отдельные предложения и заключения данной работы могут быть использованы в банковской и правоприменительной деятельности.

Глава 1. Банковская гарантия - новый институт российского гражданского права

1.1. Предпосылки возникновения банковской гарантии в Гражданском кодексе Российской Федерации

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не, известный отечественному законодательству способ обеспечения гражданско-правовых обязательств. Институту банковской гарантии посвящен параграф 6 главы 23 ГК РФ, в котором содержится 12 статей (с 368 по 379).

В большинстве публикаций, посвященных банковской гарантии, авторы признают принципиальную новизну этого института. В то же время встречались мнения о произошедшей «реабилитации» банковской гарантии. Так, С. В. Сарбаш, в частности, указывает: «с банковской гарантией в период советского законодательства происходили определенные метаморфозы, в результате которых в разделе «Обязательственное право» Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик гарантия как способ обеспечения обязательств была отождествлена с поручительством (п. 6 ст. 68 ОГЗ). Сейчас, будучи реабилитированной, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств». Далее, тот же автор уже высказывает диаметрально противоположное мнение о банковской гарантии: «данный способ обеспечения исполнения обязательств, хотя и созвучен ранее существовавшему способу под названием «гарантия», в корне отличен от него и является новым институтом для Кодекса».

Сравнительный анализ гарантии по Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. и Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее по тексту - ОГЗ) с одной стороны, и банковской гарантии по ГК РФ 1994 г. с другой, позволяет сделать вывод об общности их правовой природы - как способа обеспечения исполнения обязательств, и определенной созвучности в названии. В принципе, само проведение сравнительного анализа этих двух правовых конструкций имеет не больше правовых оснований, чем сопоставление банковской гарантии с любым иным способом обеспечения исполнения обязательств.

В советский период развития гражданского законодательства гарантия представляла собой - «некий суррогат поручительства ..., приспособленный к плановой централизованной экономике». Но, несмотря на указанную производную сущность, гарантия имела большее распространение в имущественном обороте, чем поручительство. Объяснялось это, прежде всего, тем, что хотя в отношениях по договору поручительства могли участвовать любые субъекты, в действительности граждане почти не использовали в своих отношениях поручительство. Напротив, гарантия применялась только в отношениях между хозяйствующими организациями, и в связи с этим, именно гарантия получила достаточно широкое распространение и четкую правовую регламентацию на уровне подзаконных актов. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 года отсутствовало определение гарантии как самостоятельного способа обеспечения обязательств. Единственная статья 210 с одноименным наименованием «Гарантия» отмечала особый, указанный выше субъектный состав, и отсылала к нормам, посвященным поручительству, что и послужило фактическим основанием для вывода об однородной сущности гарантии и поручительства. Детальное административно-правовое регулирование гарантии осуществлялось нормативными актами Госбанка СССР, была даже утверждена типовая форма гарантии. При этом гарантия выполняла не только свою основную функцию - обеспечение обязательств, но и одновременно являлась «санкцией, применяемой Госбанком в отношении хозоргана, не имеющего собственных оборотных средств в пределах норматива ... вследствие отклонения от нормального выполнения плана». Интересные положения относительно использования гарантии в советский период были высказаны Е. С. Компанеец. Отмечая реальное практическое значение гарантии в противовес залогу, он также указывал, что «... по своему характеру в практике применения ее Госбанком гарантия неоднородна. В подавляющем большинстве случаев - это санкция. Но иногда она должна быть отнесена к одной из мер обеспечения договорных обязательств». К анализу поручительства и гарантии, выявлению общих черт и различий в советский период обращались многие советские юристы, и дальнейшее исследование указанных способов обеспечения обязательств не является целью настоящей работы.

С введением в действие с 3 марта 1992 г. на территории Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, гарантия фактически перестала существовать и стала понятием, синонимичным поручительству.

Но не только во внутригражданском обороте, но и для обеспечения обязательств, вытекающих из внешнеэкономической деятельности советских и иностранных организаций, также в основном использовалась гарантия как разновидность поручительства, выдаваемая Внешторгбанком СССР. Это прямо следует из содержания пунктов 337 и 345 Инструкции Внешторгбанка СССР «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам №1 от 25.12.85 г». Данные гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном, подчинялись советскому законодательству.

Исключением из общего правила о распространении на гарантии отечественного законодательства могла быть ссылка на Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 года, публикация Международной торговой палаты № 325; далее - Правила 1978 года или Публикация № 325).

Указанное выше позволяет сделать заключение об отсутствии какой-либо преемственности между гарантией по советскому законодательству и банковской гарантией в современном российском праве.

Что же обусловило появление банковской гарантии в российском законодательстве? Отвечая на данный вопрос, можно выделить две основные причины. Первая - это влияние международного частного права, и вторая - практическая необходимость в создании эффективного способа обеспечения исполнения обязательств.

До принятия ПС РФ банковская гарантия являлась исключительно институтом международного частного права. Участники рабочей группы по подготовке проекта ПС РФ прямо указывали, что исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные в 1992 году. Необходимо отметить, что банковские гарантии получили широкое распространение в международной практике, особенно в торговых сделках. И чем выше был уровень развития рыночных отношений в отдельных странах, тем шире использовался этот институт.

До издания Публикации № 458 действовали Унифицированные правила по договорным гарантиям в редакции 1978 года (публикация Международной Торговой Палаты № 325), которые и сейчас применяются на практике. Основное отличие Публикации № 325 от новой Публикации № 458 заключается в наличии или отсутствии условия, наступление которого необходимо для платежа по гарантии. В западной литературе одним из основных видов деления гарантии является деление их именно на условные и гарантии по первому требованию. Условными принято считать гарантии, регламентированные Правилами, опубликованными в 1978 году, в соответствии с которыми платеж по гарантии осуществляется только по представлении бенефициаром гаранту решения судебного органа или иного независимого документа, обосновывающего данное требование и свидетельствующего о неисполнении принципалом основного обязательства. Данное обязательное условие для совершения платежа по гарантии стало основной причиной того, что Правила 1978 года не получили широкого распространения. В отличие от них Правила 1992 года предусматривают платеж по первому требованию. Действительно, новые Правила не содержат необходимого условия для реализации прав бенефициара на платеж - доказывать факт неисполнения принципалом обязательства перед бенефициаром. В гарантии может быть предусмотрено, что условием платежа является письменное требование бенефициара или представление иных документов, которые могут быть указаны в тексте гарантии. Таким образом, новые Правила 1992 года стали по своему содержанию более универсальными, а гарантии по первому требованию получили всеобщее признание и широкое распространение.

При проведении сравнительного анализа норм, регламентирующих банковскую гарантию в ГК РФ, с одной стороны, и норм Правил 1992 года, с другой стороны, усматривается различная степень заимствования отдельных положений Публикации № 458 и отражения их в ГК РФ. Содержание многих норм Правил 1992 года творчески переработано, приближено к российской действительности и традициям российского законодательства. В зависимости от степени заимствования отдельных положений и принципов Правил 1992 года по отношению к ГК РФ, представляется возможным выделить четыре группы норм, посвященных банковской гарантии:

1) заимствованные полностью;

2) заимствованные частично;

3) незаимствованные;

4) содержащиеся только в ГК РФ.

Первую группу - заимствованных полностью составляют, например, нормы, регламентирующие принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, диспозитивно сформулированные нормы о безотзывности банковской гарантии и непередаваемости прав по ней, вступлении банковской гарантии в силу и др.

Ко второй группе можно отнести перечень лиц, имеющих право выдать гарантию. В дополнение к лицам, указанным в ГК РФ, Правила 1992 года указывают и на иных физических и юридических лиц.

К третьей группе, т. е. незаимствованных, относятся положения ст. 3 Публикации № 458, включающие в себя перечень условий, которые должны быть обязательно указаны во всех гарантиях. В соответствии со ст. 3 Правил 1992 года, во всех гарантиях должны быть указаны:

1. принципал;

2. бенефициар;

3. гарант;

4. лежащая в основе сделка, по которой требуется выдача данной гарантии;

5. предельная сумма, которая может быть выплачена, и валюта, в которой платеж должен быть осуществлен;

6. дата окончания действия гарантии и/или обязательства, при наступлении которых действие гарантии считается законченным;

7. условия, при которых возможно требование платежа;

8. положения для уменьшения суммы гарантии.

В ГК РФ аналогичной статьи нет. Определение обязательных условий банковской гарантии осуществляется через анализ всех норм, посвященных банковской гарантии. Отсутствуют в ГК РФ так же нормы, содержащиеся в ст. 8 Правил 1992 года, о возможности включения в текст гарантии положений, касающихся уменьшения суммы гарантии, а так же нормы ст. 26 Публикации № 458 о продлении срока действия гарантии по просьбе бенефициара в качестве альтернативы его требования о платеже.

К новеллам, включенным авторами - разработчиками ГК РФ, относятся следующие нормы, содержащиеся только в ГК РФ и не имеющие аналогов в Правилах 1992 года:

-во-первых, - норма ст. 369 ГК РФ, которая по существу определяет правовую природу этого института, как способа обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству и указывает на возмездный характер банковской гарантии - необходимость уплаты принципалом гаранту вознаграждения за ее выдачу;

-во-вторых, - разграничение в ст. 377 ГК РФ норм, регламентирующих ограничение выплачиваемой суммы по гарантии и ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии. Данное разграничение также отсутствует в Правилах 1992 года. Кроме того, и объем ответственности гаранта перед бенефициаром в соответствии с п.2. ст.377 ГК РФ не ограничивается суммой, указанной в гарантии, как это следует из ст. 16 Правил 1992 г.;

-в-третьих, - положение ст. 379 ГК РФ, устанавливающее право гаранта на регрессное требование о возмещении с принципала сумм, уплаченных бенефициару в соответствии с условиями банковской гарантии.

На первый взгляд усматривается, что в целом отечественное законодательство, посвященное банковской гарантии, носит диспозитивный характер. Данное обстоятельство даже послужило основанием для критики чрезмерного использования данного метода правового регулирования со стороны некоторых юристов. В действительности, как мне представляется, количество диспозитивных норм не является избыточным и практически идентично совпадает с количеством и содержанием диспозитивных норм, содержащихся в Правилах 1992 года. Отличается и притом значительно общее количество норм, регулирующих банковскую гарантию. Например, Публикация № 458 состоит из 28 статей, в то время как в ПС РФ банковской гарантии посвящено всего 12 статей. Безусловно, когда в указанных правовых массивах примерно одинаковое количество диспозитивных норм приходится на совершенно разное количество норм других видов, складывается впечатление чрезмерной диспозитивности. На мой взгляд, диспозитивный характер норм, содержащихся в статьях 371, 372, 373, 377, 378 ГК РФ, абсолютно оправдан, соответствует реально возникающим практическим ситуациям и в полной мере способствует свободному проявлению участниками своей воли в рыночных условиях. В то же время наличие в Правилах 1992 года норм другого характера - обязывающих, запрещающих (например, указанной ранее ст. 3 Публикации № 458, содержащей обязательный перечень условий банковской гарантии) позволяет более детально урегулировать будущее поведение лиц на законодательном уровне, что следует отнести к достоинствам Правил 1992 года.

Необходимо отметить, что, несмотря на значительную схожесть положений Унифицированных правил для гарантий по требованию, публикация Международной Торговой Палаты № 458 и ГК РФ, посвященных банковской гарантии, все же Публикация № 458 представляется более расширенным и детально регламентированным документом. Указанная Публикация № 458 года может быть использована в качестве источника, регулирующего отношения сторон по гарантии, в том числе во внутригражданском обороте, для чего необходимо в ее тексте прямо указать на данное обстоятельство как условие гарантии.

Проведенный сравнительный анализ норм, регламентирующих институт банковской гарантии, достаточно очевидно свидетельствует о сближении норм международного частного права и национального законодательства, что является объективно необходимым условием для полноправного вовлечения Российской Федерации в мировую рыночную экономику.

При исследовании предпосылок возникновения банковской гарантии в ГК РФ невозможно обойти вниманием исторические изменения, происходящие в нашей стране в последние десятилетия двадцатого века. В ходе современной экономической реформы рыночные отношения стали стремительно развиваться без адекватной правовой базы. В сферу разрастающегося гражданского оборота вовлекались все новые и новые юридические и физические лица. В период так называемого «банковского бума» только общее количество коммерческих банков превысило 2500. Существенные изменения, произошедшие в экономической сфере, многократно увеличили количество совершаемых гражданско-правовых сделок. В то же время положение в сфере договорной дисциплины можно было охарактеризовать как катастрофическое. Нарушение обязательств стало, к сожалению, в основном правилом, а не исключением. В таких непростых условиях особенно актуальным становилось все более активное использование способов обеспечения исполнения обязательств, а также создание новых и совершенствование старых искусственных приемов «для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу».

Особенно актуальным является использование способов обеспечения исполнения обязательств в деятельности кредитных организаций. Учитывая специфику совершаемых банками сделок, риск неисполнения должниками банка своих обязательств всегда будет достаточно велик. Вследствие этого вполне объяснимо, что наиболее часто способы обеспечения исполнения обязательств применяются в правоотношениях именно с участием банков, в основном, в кредитных операциях. И именно от совершенства законодательства, регламентирующего способы обеспечения исполнения обязательств, от эффективности каждого из элементов этого института, во многом зависит успешное, и самое главное, устойчивое функционирование всей банковской, а, следовательно, и финансовой системы государства. В настоящее время практически невозможно получить кредит в банке без надежного обеспечения исполнения обязательств. Сотрудники банков хорошо знают, насколько несовершенным было законодательство, регулирующее данный институт. Исходя из объективной необходимости в банковских кредитных операциях, на существование которой обращал внимание В.Ф. Кузьмин, можно констатировать, что такой же равнозначной объективной необходимостью является создание эффективной системы обеспечительных мер как для банковских кредитных отношений, так и для множества других гражданско-правовых отношений.

Указанные обстоятельства, как мне представляется, послужили важной предпосылкой для серьезной нормативной переработки способов обеспечения исполнения обязательств при подготовке ГК РФ, в том числе и для появления банковской гарантии в системе указанных способов. О роли, которую должна сыграть банковская гарантия в отечественном законодательстве, достаточно определенно выразился В. В. Витрянский: «Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым, обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому применению банковской гарантии в имущественном обороте».

1.2 Место банковской гарантии в системе современного гражданского права Российской Федерации

По своей юридической природе банковская гарантия является одним из шести способов обеспечения исполнения обязательств, устанавливаемых Гражданским кодексом Российской Федерации. Исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком. Однако, из ст. 329 ГК РФ следует, что данный перечень не является исчерпывающим. Законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Цель банковской гарантии - это общая цель всех способов обеспечения исполнения обязательств - «гарантирование исполнения основного обязательства и стимулирование должника к надлежащему поведению».

Как «способ укрепления обязательства» банковская гарантия призвана обеспечить точное и неуклонное исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором (бенефициаром). Каких-либо ограничений видов обязательств, которые могут быть обеспечены банковской гарантией, закон не устанавливает. В то же время практика показывает, что наиболее часто гарантия, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, применяется в правоотношениях с участием банков. Исключением являются только неустойка и задаток, которые представляют собой одновременно и способы обеспечения исполнения обязательств, и меры гражданско-правовой ответственности, что определяет достаточно широкое их использование другими лицами в самых различных гражданских правоотношениях. Отсутствие указания банковской гарантии в главе 11 Налогового кодекса Российской Федерации (часть первая, ред. 02.01.2000г.), не может служить препятствием использования банковской гарантии для обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов.

При совершении сделки по выдаче банковской гарантии необходимо помнить, что ее природа как способа обеспечения исполнения обязательств весьма специфична. С одной стороны, банковская гарантия, находясь в одном ряду с другими способами обеспечения исполнения обязательств, является средством стимулирования надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром, что вроде бы должно свидетельствовать о ее дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству. Однако, с другой стороны, в силу прямого указания закона (ст. 370 ГК РФ), обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Следует отметить, что независимость обязательства гаранта от основного обязательства является отличительной особенностью банковской гарантии, выделяющей ее среди других способов обеспечения обязательств, предусмотренных законодательством.

По своей юридической конструкции банковская гарантия наряду с поручительством относится к способам обеспечения исполнения обязательств, которые не связаны «... с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя». Как поручительство, так и банковская гарантия характеризуются появлением третьего лица (поручителя, гаранта) в дополнение к лицам, участвующим в основном обязательстве (кредитор, должник), которое в силу соответствующего обязательства, выданного кредитору, стимулирует исполнение основного обязательства всем своим имуществом. Только если при поручительстве этим третьим лицом может быть любой субъект гражданского права, то круг лиц -гарантов строго определен и ограничен законом.

Несмотря на достаточно четкую определенность места института банковской гарантий в системе обязательственного права, в юридической литературе можно встретить мнения об отнесении банковской гарантии к другим гражданско-правовым институтам. Например, Е.А. Павлодский сначала указывает, что банковская гарантия в соответствии со ст. 329 ГК РФ относится к способам обеспечения исполнения обязательств, отмечает ее характерные черты, а далее высказывает совершенно неожиданное положение о том, что «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств». Правда какого-либо обоснования этому, достаточно неординарному выводу, Е.А. Павлодский не приводит.

Тему сходства и сравнения банковской гарантии с правоотношением по страхованию развивает и Т. А. Фадеева. По аналогии с обязательством по страхованию она указывает на возможное наличие в банковской гарантии гарантийных случаев. По ее мнению «... в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые случаи, т.е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Наличие в банковской гарантии перечня «гарантийных случаев» сближает ее с договором страхования».

По моему мнению, из существа норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии, невозможно установить, что они содержат какие-либо положения, включающие понятие «гарантийных случаев». И даже если гарант укажет их в гарантии в качестве основания предъявления бенефициаром требования о выплате денежной суммы, то, исходя из принципа независимости обязательства гаранта по совершению платежа от основного обязательства, данные гарантийные случаи не должны иметь какого-либо правового значения для участников правоотношений, связанных банковской гарантией. Бенефициару достаточно формально отразить в своем требовании к гаранту, в чем состоит нарушение обязательств принципала перед ним. Действительная судьба основного обязательства и наступление или отсутствие «гарантийных случаев» не должны оказывать никакого влияния на обязательство гаранта. В отличие от банковской гарантии, в законодательстве, посвященном страхованию, под страховым случаем понимается совершившееся событие, предусмотренное договором страхования иди законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю. застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам (ст. 9 Закона РФ от 27.11.92 г. № 4015-1, в ред. 31.12.97 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации»). Следовательно, по договору страхования страховой случай является необходимым и обязательным условием для выплаты страховой суммы.

Необходимо помнить, что банковская гарантия и страхование представляют совершенно разные институты обязательственного права. И в связи с этим представляется весьма справедливым следующее замечание В. В. Витрянского: «...хотелось бы обратить внимание на необходимость при исследовании правовых проблем, если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя, который в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п.1 ст. 329, ст. 368 - 379)». Таким образом, можно сделать следующие выводы:

1. В соответствии с российским гражданским законодательством банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств. Каких-либо ограничений по видам обязательств, которые могут обеспечиваться гарантией, законодательство не устанавливает. Банковской гарантией могут быть обеспечены любые обязательства - как возникшие, так и те, которые появятся в будущем. Как правовое средство обеспечения надлежащего исполнения должником (принципалом) основного обязательства, банковская гарантия отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств своей независимостью от основного обязательства.

2. Банковская гарантия не является мерой ответственности. Тем не менее, совершение должником (принципалом) гражданского правонарушения перед кредитором (бенефициаром) по основному обязательству и последующее исполнение гарантийного обязательства (посредством регрессного требования гаранта) могут привести к дополнительным имущественным лишениям должника (принципала).

3. В силу банковской гарантии по отношению к сторонам основного обязательства появляется третье лицо - гарант, которое дает обязательство уплатить денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате и тем самым укрепляет основное обязательство, гарантируя его надлежащее исполнение всей своей имущественной сферой.

4. Банковская гарантия не связана с предварительным выделением имущества, однако, в силу экономической весомости личности гаранта и принципа независимости гарантии от основного обязательства, является не менее эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, чем, например, залог или задаток.

5. Как способ обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия может быть определена следующим образом.

Банковская гарантия представляет собой предусмотренный законодательством способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств, независимый от основного обязательства, в силу которого банк, иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Глава 2. Понятие и правовая природа банковской гарантии

2.1 Юридические признаки банковской гарантии

Несмотря на свою новизну, банковская гарантия занимает достойное место в структуре первой части ГК РФ. В главе 23 «Обеспечение обязательств» ей посвящен параграф 6, состоящий из 12 статей.

Нормы, посвященные банковской гарантии, начинаются именно с легального определения понятия данного института.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ). Даже поверхностный анализ дефиниции, заключенной в ст.368 ГК РФ, а также других норм, регламентирующих гарантийное обязательство, позволяет установить, что банковская гарантия - это сложное по своему юридическому содержанию правоотношение, которое не сводится к одному обязательству гаранта перед бенефициаром, а включает в себя целый комплекс обязательств между участниками отношений по банковской гарантии. Тем не менее, данные отношения не могут рассматриваться изолированно от обязательства гаранта перед бенефициаром, по своей сути главного обязательства, несмотря на то, что некоторые отношения предшествуют появлению гарантийного обязательства и фактически опосредствуют его появление, выполняя тем самым вспомогательную, организационную функцию в установлении гарантии. Другие обязательства реализуются в результате исполнения гарантийного обязательства, что свидетельствует об их зависимости от главного обязательства.

Таким образом, совокупность организационно-вспомогательных отношений (способствующих появлению банковской гарантии), а также производных от гарантийного обязательства отношений между гарантом и принципалом объединяется вокруг самостоятельного экономического отношения - главного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Используя определение правового института, предложенного В.С. Якушевым, можно предположить, что банковская гарантия как институт гражданского права представляет собой основанную на законе совокупность норм, призванных регулировать в пределах предмета гражданского права обладающее относительной самостоятельностью и независимостью главное обязательство гаранта перед бенефициаром по уплате денежной суммы, а также другие организационно-вспомогательные и зависимые отношения между участниками банковской гарантии.

Банковская гарантия характеризуется рядом юридических особенностей, отличающих ее от других способов обеспечения исполнения обязательств. При этом некоторые особенности ранее вообще не были известны отечественному гражданскому законодательству.

По мнению В. С. Якушева правовым институтом признается основанная на законе совокупность норм, призванных регулировать в пределах предмета данной отрасли права определенное, обладающее относительной самостоятельностью, общественное отношение, а также связанные с ним (зависимые от него) производные отношения.

Само понятие «банковская гарантия» является весьма условным. В действительности из этого наименования не следует, что выдача гарантий является исключительно прерогативой банков. Субъектами банковской гарантии являются три лица: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта по банковской гарантии вправе выступать только три субъекта: банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. В Федеральном законе Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.90 г. (в ред. 03.02.96 г.) вместо термина «кредитное учреждение» используется понятие «небанковская кредитная организация». Следовательно, гарантами могут быть банки, небанковские кредитные организации и страховые организации (страховщики).

Таким образом, банковскую гарантию вправе выдать не только банки. Обоснованием использования в наименовании «банковская гарантия» именно слова «банковская» может являться, в частности, то обстоятельство, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.90 г. (в ред.08.07.99 г.) выдача банковских гарантий является именно банковской операцией, т.е. является сделкой, которую вправе совершать банки и иные небанковские кредитные организации. Страховые организации, совершая сделку по выдаче банковской гарантии, также совершают сделку, являющуюся по определению Федерального закона «О банках и банковской деятельности», банковской операцией. Следовательно, для выдачи банковской гарантии, т.е. осуществления банковской операции, в соответствии со ст. 13 указанного выше закона, регулирующего банковскую деятельность, страховым организациям, как и кредитным организациям, необходимо получить лицензию Центрального банка Российской Федерации. Рассмотрение правовых вопросов, связанных с анализом и характеристикой субъектного состава банковской гарантии, является одним из ключевых в процессе научного исследования банковской гарантии и будет продолжено в третьей главе настоящей работы.

Независимость банковской гарантии.

Из всех отличительных особенностей анализируемой обеспечительной конструкции, выделяющих ее из круга других, предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, первое место, безусловно, принадлежит независимости обязательства гаранта по банковской гарантии от основного обязательства. Принимая во внимание определяющее значение независимости банковской гарантии в ее характеристике, и учитывая, что данная черта является ключевой (можно даже сказать исключительной - т.е. присущей из всех способов обеспечения исполнения обязательства только банковской гарантии) в сущности и назначении гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, считаю возможным обозначить независимость банковской гарантии, как специальный принцип, свойственный данному институту гражданского права. Не будет преувеличением указание на то, что принцип независимости гарантийного обязательства, являясь основным началом нормативного регулирования банковской гарантии в ГК РФ, буквально пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет специфичность содержания правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии.

Данный принцип нашел свое законодательное закрепление в ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии от основного обязательства»), в которой, в частности, указывается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Несомненно, что правильное понимание и раскрытие содержания независимости банковской гарантии представляет определенную теоретическую значимость и практическую ценность.

Прежде всего, следует четко разграничивать название ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии от основного обязательства») и сам принцип, заключенный в содержании данной нормы: «предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от ... основного обязательства ...». Таким образом, от основного обязательства не зависит именно обязательство гаранта, а не вся банковская гарантия, представляющее собой сложное по своему юридическому содержанию правоотношение. Необходимо отметить, что заголовок данной статьи, как правильно указал Витрянский В. В., «... не имеет никакого правового значения», и акцент должен быть обращен на содержание нормы, включенной в указанную статью ГК РФ. В то же время указание на неудачное формулирование наименования ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии от основного обязательства») было бы не совсем обоснованным из-за трудности подбора заслуживающего внимания альтернативного варианта заголовка. Использование, например, такого развернутого слов/сочетания, как «независимость обязательства гаранта от основного обязательства», по моему мнению, действительно больше подходит к положениям самой нормы (ее содержательному аспекту), чем к названию, в связи с чем полагаю и в дальнейшем возможно использование наименования принципа («Независимость банковской гарантии»), при этом, имея в виду, что в действительности речь идет только о независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства.

Как способ обеспечения исполнения обязательств (пусть даже и весьма своеобразный), банковская гарантия своим «рождением» обязана, прежде всего, основному обязательству. Функциональное предназначение банковской гарантии идентично другим способам обеспечения исполнения обязательств и заключается в юридическом гарантировании надлежащего исполнения первичного обязательства. Взаимосвязь основного обязательства с банковской гарантией (проявляющаяся в обусловленности «появления на свет» второй сделки от первой) является неизбежной и предопределена правовой природой банковской гарантии, как одной из обеспечительных мер. Такие субъекты банковской гарантии как принципал и бенефициар не только связаны через гаранта отношениями, возникающими из сделок, направленных на установление гарантийного обязательства. Эти же лица параллельно являются и субъектами основного обязательства, опосредующего появление банковской гарантии. Следовательно, и между указанными субъектами основного обязательства (первичного) и субъектами банковской гарантии существует прямая связь (зависимость), выражающаяся в их фактическом личностном совпадении. Другим обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, является то, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром именно в отношениях между ними. Данная оговорка, содержащаяся в исследуемой норме ГК РФ, также в определенной степени сужает действие принципа независимости банковской гарантии. Юристы, исследующие независимость банковской гарантии, иногда обращают внимание на этот правовой нюанс указанной нормы, ограничиваясь, например, указанием следующего: «суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними)».