Основні сучасні концепції права

1

Зміст

Вступ

Розділ 1. Поняття концепції права і різноманіття підходів

1.1 Теорія нормативістського розуміння права

1.2 Теорія солідаризму

1.3 Соціологічна теорія права

1.4 Психологічна теорія права

1.5 Теорія юридичного позитивізму

Розділ 2. Основні сучасні концепції права

Висновок

Список використаних джерел і літератури

Вступ

Актуальність теми. Розуміння сутності права або праворозуміння є початковою, вихідною категорією юриспруденції. В межах розуміння сутності права знаходиться першоджерело проблемності юридичної науки. Тому засобом забезпечення розвитку правознавства є визначення проблеми праворозуміння та основних концепцій права. Це в першу чергу зумовлює актуальність обраної теми.

Пошуку сутності права присвячена значна кількість наукових робіт різних епох, починаючи з античності і закінчуючи сьогоденням. Філософи, правознавці, політичні і релігійні діячі усіх часів прагнули визначити витоки права, з'ясувати його природу. Праворозуміння є виразом різноманітних поглядів, суджень і оцінок - підходів щодо пізнання сутності права у вигляді окремих правових концепцій.

Багатоаспектне правопізнання є дійсно важливим, адже чим більше використано підходів у вивченні права, тим змістовнішим є наше уявлення про його природу. Сьогодні безперешкодне співіснування і реальна можливість вільно застосовувати при дослідженні права і пов'язаних з ним соціальних явищ різних наукових напрямків сприяє як виявленню найширшого спектра ознак і властивостей права, так і встановленню об'єктивної і різносторонньої картини правового життя суспільства. Крім того, застосування різноманітних підходів до вивчення і пояснення сутності, формування та функціонування права свідчить, що суспільство зацікавлене у створенні правової держави.

Право - це один з найважливіших інститутів людської цивілізації. Виникнення права обумовлене процесом соціалізації й раціоналізації людських відносин, тобто їхнім розвитком від первісної, общинно-родової організації людей до сучасної, державно-правової. На будь-якій стадії історичного розвитку, людський колектив, для того, щоб зберегти себе як стійку, організовану форму взаємин, припускає певні, загальновідомі й загальнообов'язкові для всіх його членів правила й норми поведінки - нормативний порядок. Без наявності відповідного порядку неможливе, існування якої-небудь спільності людей.

Дотримання такого порядку, у т.ч. шляхом офіційного примусу, є ознакою й призначенням будь-якої суспільної влади. Саме певна нормативна організація всього соціуму та упорядкування застосування сили відрізняє офіційну соціальну владу від панування фізичної сили та безпосереднього насильства. Однак наявність офіційної влади ще не означає наявність права. Право (оформлене у вигляді державної влади) виникає тоді, коли в суспільстві з'являються вільні й невільні люди.

Влада в первісному суспільстві - це влада роду в цілому, а не окремих його членів. Вільні й невільні індивіди з'являються в процесі розкладання роду.

На зміну інститутам і нормам родової влади, приходять право й держава, як загальна та необхідна форма захисту свободи індивідів - суб'єктів права і держави та регулятора їхніх взаємин.

Право та держава виникають і розвиваються як дві взаємозалежні частини єдиного по своїй суті способу існування вільних людей. Під державою розуміється така форма офіційної соціальної влади, що забезпечує життя суспільства, відповідно до норм права, тобто можна сказати, в суспільстві без свободи немає права і немає держави. Звичайно, наявність невільних людей (об'єктів права та держави) не є їх обов'язковою ознакою. Історичний прогрес права як форми свободи привів до ліквідації інституту рабства, хоча фактична нерівність не зникла. Однак природа і сутність права, його основні принципи та призначення залишилися незмінними протягом всього його існування.

Об'єктом дослідження є сутність права як внутрішня цілісність усіх його багатоманітних якостей (властивостей). Предметом дослідження є правові концепції, що за спільною спрямованістю в обґрунтуванні сутності, цінності і призначення права об'єднуються у школи права.

Метою роботи є - розкриття особливостей основних концепції права.

Відповідно до поставленої мети, в необхідно зосередити увагу на виконанні наступних завдань:

– дати характеристику концепції права та розглянути різноманіття підходів до його трактування в різний період часу;

– визначити зміст типів праворозуміння: юридичного, легістського, широкого (багатоаспектного);

– визначити спрямованість сучасного право розуміння.

Розділ 1. Поняття концепції права і різноманіття підходів

Право - це надзвичайно складне соціальне явище, оскільки воно відображає складні економічні, політичні і соціальні відносини. Протягом всієї історії розвитку юридичної науки, різні мислителі прагнули з'ясувати, що являє собою право, яка його природа і суть.

Поняття права - найважливіший компонент правознавства. Від вірного його розкриття залежать правильна постановка наукових досліджень, а також загальна орієнтація юридичної практики. Поняття права - це не застигла категорія, а категорія, що розвивається, в якій відображаються і історичні традиції, і суспільна ситуація сучасної епохи.

Праворозуміння - наукова категорія, яка відображає результат процесу пізнання сутності права. Сутністю права є внутрішня цілісність усіх його багатоманітних якостей (властивостей). Пізнання права - оволодіння ними, їх розкриття [3, с. 87].

Ідейну спрямованість базисної юридичної науки теорії права і держави (а тому і юриспруденції в цілому) визначає покладений в її основу тип праворозуміння.

Історія теорії правової думки знає дві основні концепції розуміння права: юридичну та легістську. Легістське трактування (від латинського "lex" - закон) ототожнює право і закон. Право за нею - це продукт, норма офіційної влади, держави, що існує лише як закон, указ, постанова, судовий прецедент, звичаєве право, тобто як позитивне (існуюче, діюче) право. Для легізму в цілому характерна нехтування правами людини і громадянина.

Для юридичного типу розуміння права (від латинського "jus" - право) характерне, насамперед, розходження права як соціального явища, що об'єктивно існує і діє незалежно від інших, зі своєю сутністю, принципами, функціями та позитивним правом, вираженим в законі і державі.

У рамках юридичного праворозуміння, існують два підходи: природно-правовий і сучасний лібертарно-юридичний.

Природно-правовий підхід (юснатуралізм) розуміє право як дане людині споконвічно (богом, розумом, природою речей) ідеальне, предпозитивне право, що виражає об'єктивні цінності та вимоги людського буття, і є безумовним джерелом та абсолютним критерієм всіх людських установлень, включаючи позитивне право і державу [9, с. 265].

Важливо відмітити, що всім природно-правовим концепціям права, тією чи іншою мірою, властивий принцип протиставлення ідеального "природного" права людському "штучному", позитивному праву, яке справедливе і правильне у тій мірі, наскільки воно відповідає "природному".

У рамках сучасного, лібертарно-юридичного підходу, під правом розуміється не природне право в його різних формах, а буття і нормативне вираження принципу формальної рівності, що розуміється як єдність трьох основних компонентів правової форми: рівної для всіх суб'єктів права норми і міри, свободи і справедливості, (які носять також формальний характер).

Правові засоби (закони, нормативні акти) і держава є позитивним вираженням права.

Правові вчення в спеціальному смислі цього поняття з'явились лише в ході досить тривалого існування ранньокласових суспільств і держав. В теоретико-пізнавальному плані генезис правових вчень (теорій) відбувався в руслі поступової раціоналізації початкових міфічних уявлень.

Однією з найбільш ранніх відповідей на питання "що таке право?" була: "право - це веління, заповіді божества, які вказують людям, як вони повинні жити, щоб виконати волю божества, що вони повинні робити і чого повинні уникати". Так думало в давнину багато людей і так було у багатьох народів.

Наприклад, первинним правом для євреїв були 10 заповідей, вручених Мойсею самим Богом. В таких древніх правових кодексах інших народів, як "Закони вавілонського царя Хаммурапі" чи "Закони Ману" індусів право також розглядається як заповіді божества. Право розумілось як нелюдське явище.

Критика цієї відповіді з боку вчених така: земні справи і явища потрібно пояснювати земними ж справами, а не втручати сюди божу волю і робити її відповідальною за багато земних підлостей. Наприклад, дикун щиро вірить в те, що бог йому наказує вбивати всіх чужинців і заколювати дружин на могилах чоловіків. Сучасний християнин не може вважати подібні заповіді божественними. Отже, визначення права як заповідей божих в корені антинаукове.

Історично природно-правові концепції були першими, їхні джерела тягнуться до ранніх міфологічних і релігійних поглядів на земні порядки, форми устрою громадського життя людей. Вони з'явилися ще в часи формування первісних людських співтовариств. Відповідно до них, всі правила і встановлення, що діють у відносинах між людьми, сходять до надлюдського, божественного джерела й повинні бути земним втіленням природного (тобто божественного) порядку справедливості.

Наприклад, у стародавніх греків вираження такого порядку втілено в богині справедливості Феміді (образ якої і сьогодні символізує право).

Дослідження уявлень про право в Древній Греції розвивалися в цілому в руслі пошуків об'єктивних основ поліса. Так філософ Геракліт, розглядав поліс і його закони як відбиття космічного порядку, щось загальне, однаково божественне й розумне за їх джерелами і змістом. Справедливість полягає в тому, щоб випливати божественному порядку.

До концепції Геракліта сходять ті природно-правові доктрини, які під правом розуміють норму загального розуму, підлягаючу вираженню в позитивному законі [9, с. 266].

У Демокрита в розгорнутому вигляді зустрічається характеристика закону й держави як вторинної, по відношенню до "природи", відповідність їй Демокрит розглядав як критерій справедливості. Надалі багато філософів чітко протиставляють штучному закону поліса право по природі як розумний початок. Причому деякі, наприклад, Каллікл, стверджували аристократичну концепцію права, за якою закони встановлюють слабкі у своїх інтересах, а природне право полягає в пануванні сильних над слабкими. Інші, наприклад, Алкідам обґрунтовували ідею природної рівності й свободи всіх людей (включаючи й рабів). Вони стверджували, що у всіх людей природні потреби, а нерівність виникає з людських законів.

Сократ і Платон шукали в полісних законах об'єктивні, тобто розумні, ідеальні, божественні початки. Так, Сократ вважав, що мірою відповідності закону природної справедливості є знання (про чесноту, про моральне і прекрасне). Відповідно до Платона, справедливість припускає "належну міру, певну рівність", - пропорційне й кількісне.

Ці положення були розвинені Аристотелем у його вченні про два види права: природний та волеустановлений (позитивний) [15, с. 70].

У Аристотеля право уособлює собою політичну справедливість і служить нормою політичних відносин між людьми. Він вважає, що поняття справедливості пов'язане з уявленнями про державу, так як право, яке служить критерієм справедливості, є регулюючою нормою політичного спілкування.

Аристотель ділить право на природне і умовне (волевстановлене). Природне право - те, яке скрізь має однакове значення і не залежить від визнання чи невизнання його. Під умовним правом в концепції Аристотеля розуміється все те, що пізніше почне визначатися як позитивне право. До умовного права він відносить закони і всезагальні угоди. Причому він говорить про писані і неписані закони. Під неписаним законом, який також відноситься до умовного (позитивного) права, маються на увазі правові звичаї (звичаєве право).

Епікур вважав, що дії людей, діяльність державної влади і самі закони повинні відповідати природним (в даному місці, в даний час і за даних обставинах) уявленням про справедливість. Така концепція змінюваної справедливості - в її співвідношенні з законом - містить в собі ідею природного права із змінюваним (в залежності від місця, часу і обставин) змістом, яким є спільна користь взаємного спілкування.

Розуміння права й держави в рамках природно-правової доктрини характерне й для давньоримської юриспруденції, що опиралася на давньогрецькі вчення. Оскільки первісно право розумілося як божественне явище, то й згодом, після появи світського права, - власне юриспруденції, принцип правової справедливості, тобто "мистецтво добра та еквівалента" (рівності) розумівся як божественне, споконвічно дане, а тому правильне [3, с. 89].

У всіх видатних римських юристів: Цицерона, Папініана, Павла, Ульпіана, Модестіана був присутній єдиний природно-правовий підхід до закону (позитивного права) і держави, що була частиною правопорядку, причому його відповідність вимогам права носило не просто обов'язковий, а сакрально-імперативний характер, закон розумів як "загальна клятва республіки", загальна обітниця держави.

У Середні віки юристи внесли помітний вклад у розвиток юриспруденції, а римське право було вихідним пунктом їхньої діяльності.

З X-XI ст., в результаті синтезу римського і місцевого, звичаєвого права, з'являється концепція, в основі якої лежить розроблена римськими юристами ідея правової справедливості, відповідно до якої несправедлива норма може бути відкинута й замінена правилом, яке диктується справедливістю.

Біля джерел європейського легізму стояла школа глосаторів (XI-XIII ст.). У її явленні, у випадку конфлікту між правовою справедливістю й позитивним правом, його вирішення належить законодавчій владі, при цьому суддя повинен дотримуватися позитивних норм закону.

Глосатори внесли значний вклад у розробку позитивного права, відпрацьовування його системної логіки.

Школа постглосаторів (коментаторів), що зайняла домінуючі позиції в XIII-XV ст. трактувала природне право як вічний, розумний початок, виведений із природи речей і відповідність його критеріям необхідна для визнання норм закону (позитивного права) [9, с. 269].

Великий вклад у розвиток поняття права внесли представники природної школи права - Г.Гроцій, Т.Гоббс, Д.Локк, Ш.Л.Монтеск'є.

Представники цієї школи свято вірили у творчу силу людського духу, тому природно-правовій доктрині властивий етичний ідеалізм.

Г.Гроцій суттєвого значення надавав запропонованому ще Аристотелем поділу права на природне і волевстановлене. Природне право визначається ним як "припис здорового глузду". Згідно цьому припису та чи інші дія - в залежності від її відповідності чи суперечності розумній природі людини - визнається або морально ганебною, або морально необхідною. Природне право, таким чином, виступає в якості основи і критерію для розрізнення належного (дозволеного) і неналежного (недозволеного) по самій своїй природі, а не в силу якогось волевстановленого припису (дозволу чи заборони).

Природне право, згідно з Гроцієм, це і є "право у власному смислі слова", і "воно заключається в тому, щоб надавати іншим те, що їм вже належить, і виконувати покладені на нас по відношенню до них обов'язки" [3, с. 102].

Джерелом цього права є не чиясь вигода, інтерес чи воля, а сама розумна природа людини як соціальної істоти, якій притаманне прагнення до спокійного спілкування.

Право в більш широкому розумінні (тобто форми волевстановленого права) є правом у кінцевому рахунку постільки, оскільки не суперечить розумній людській природі і природному праву.

Правове вчення Томаса Гоббса основане на певному уявленні про природу людини. Він вважає, що всі люди створені рівними у відношенні фізичних і розумових здібностей і кожен має однакове з іншими "право на все". Але в умовах "війни всіх проти всіх" мати "право на все" - значить фактично не мати права ні нащо. Таке становище Гоббс називає "природним станом роду людського".

Природний розум підказує людям, на яких умовах вони можуть здійснити процес подолання природного стану. Ці умови (їх і виражають приписи природного розуму) і є природними законами.

Всі природні закони можна сформулювати одним правилом: не роби іншому того, чого не хотів би, щоб було зроблено по відношенню до тебе.

Але всі природні закони не обов'язкові до виконання. Перетворити їх в безумовний імператив поведінки може тільки сила. Для Гоббса природний закон є свобода що-небудь робити чи не робити, а позитивний закон - припис робити чи не робити чогось.

Абсолютна влада держави - ось, на думку Гоббса, гарант миру і реалізації природних законів. Вона змушує індивіда виконувати їх, видаючи громадянські закони. Якщо природні закони зв'язані з розумом, то громадянські - спираються на силу. Всякі свавільні вигадки законодавців не можуть бути громадянськими законами, бо останні є ті ж природні закони, тільки підкріплені авторитетом і могутністю держави. Їх не можна ні відміняти, ні змінювати простим волевиявленням держави. Ставлячи громадянські закони в таку сувору залежність від природних, Т.Гоббс хотів, мабуть, направити діяльність держави на забезпечення розвитку нових, буржуазних суспільних відносин.

Дж.Локк повністю поділяв ідеї природного права, суспільного договору. Будуючи державу добровільно, люди точно відміряють той об'єм повноважень, який вони потім передають державі. Але право на життя і володіння майном, свободу і рівність людина не відчужує нікому і ні при яких обставинах. Це і є природними правами людини. Ці невідчужувані цінності - кінцеві межі влади і дії держави, переступати які їй заборонено [13, с. 63].

Ш.Л.Монтеск'є закони природи (природні закони) трактує як закони, які витікають лише з будови нашого їства. До природних законів, за якими людина жила у природному (досуспільному) стані, він відносить наступні властивості людської природи: прагнення до миру, до добування собі їжі, до відносин з людьми на основі взаємного прохання, бажання жити в суспільстві.

Відродження природного права після німецького позитивізму XIX століття починається в 1910 - 1920-і рр. На думку таких природників, як Гессен, у свідомості людини завжди існує думка про вище й ідеальне право, обов'язкове, в силу своєї істинності, яку не можна не довести, не спростувати. Природне право за всіх часів протиставлялося позитивному, волеустановленому.

Воно швидше є знаряддям оцінки, правопереконанням, ніж якимось утилітарним інструментом. Природне право являє собою систему цінностей, які оперують у реальному світі для того, щоб перевірити, чи відповідають фактичні відносини правопереконанню.

Як і всяке право, природне право - це система норм, але тільки норм ідеального, тобто відповідного правопереконанню права. Тому норми природного права діють так само, як і норми позитивного права.

Природне право виражається в різних формах (по школі відродженого природного права - XX століття): а) відверте природне право, тобто об'єктивно дане, вихідне від зовнішнього авторитету, що стоїть над законодавцем і панує. Це статичний аспект природного права. Сюди відноситься вся середньовічна природно-правова доктрина, заснована на протиставленні незмінного природного права мінливому людському.

Середньовічні юристи намагалися розмежувати jus naturale і jus divinum, тобто природне право і божественне, розуміючи під природним необхідні закони людські, які повинні відповідати божественним. Відстоюючи статичний аспект природного права, вони заперечували історичність права та історичний похід до нього, тому що вважали право перекрученим в історії; б) раціоналістична форма природного права, або його динамічний аспект являє собою логічно необхідний висновок з того або іншого абсолютного, a priori принципу.

До Канта право людської природи розглядалася з позицій розуму й формальної логіки. За Канта, право людської природи - це не право природи, а право розуму, тобто необхідних у даний конкретний момент норм і принципів.

Природне право споконвічно полягало в принципі, дається одночасно з ним, являючи собою необхідність. Позитивне право - випадкове й довільне. Природне право - не залежить від волі законодавця, але залежить від узагальнення воль всіх учасників правовідносин, а тому не може бути випадковим [13, с. 67].

Основні категорії, якими мислить юрист, що озброївся природним право розумінням, наступні: вчення про державний стан; вчення про суспільний договір; про природжені і невід'ємні права особистості.

Величезний вплив на розвиток теорії права зробило вчення Іммануіла Канта. Він розділяв "чисте вчення про право" та емпіричне вчення про позитивне право. "Чисте", філософське, раціональне право - це система апріорних максим (велінь), що випливають із вимог розуму. Ці максими виступають як категоричні імперативи, тобто вимоги належного. Правовий імператив говорить: "Поводься зовні так, щоб вільний прояв твоєї сваволі був сумісний з волею кожного, згідного із загальним законом" [15, с. 71].

На базі філософського вчення Канта про право і державу, німецький юрист Г. Гуго спробував об'єднати традиційне юридико-догматичне вчення про позитивне право з його історичного трактуванням. Він вважав, що юриспруденція повинна складатися з юридичної догматики, філософії права та історії права.

Надалі ця ідея була сприйнята К.Ф. Савіньї, Г.Ф. Пухтою та іншими прихильниками історичної концепції права. Вони обґрунтовували первинність історично трактованого права стосовно права позитивного. Принцип історизму тут заміняє принцип розуму в природно-правових концепціях. Замість розумного права, представники цього напрямку вважали "народний дух", тобто правові уявлення кожного народу в конкретний час основним правоутворюючим фактором. Історичність права означає живий зв'язок права з життям народу, з розвитком його культури, мови, вдач. Звідси виходить консерватизм історичної концепції. Так, Савіньї відзначав, що право, яке відповідає характеру, духу і стану народу, спочатку створюється його вдачами та віруваннями, а лише потім - юриспруденцією, не сваволею законодавця, а непомітно діючими внутрішніми силами народного життя.

В філософії права Г.В.Ф.Гегеля поняття "право" вживається у наступних основних значеннях: І) право як свобода ("ідея права"), ІІ) право як певна ступінь і форма свободи ("особливе право"), ІІІ) право як закон ("позитивне право").

На ступені об'єктивного духу, де весь розвиток визначається ідеєю свободи, "свобода" і "право" виражають єдиний смисл. Система права як царство здійсненої свободи представляє собою ієрархію "особливих прав". На горі ієрархії "особливих прав" стоїть право держави. Право як закон (позитивне право) є одним з "особливих прав". Гегель пише: "Те, що є право в собі, покладено у своєму наявному бутті, тобто визначене для усвідомлення думкою, і визначене як те, що є право і вважається правом, що відоме як закон; право є взагалі, завдяки цьому визначенню, позитивне право".

Те, що є право, лише стаючи законом, набуває не лише форми своєї всезагальності, але і своєї справжньої визначеності [13, с. 68].

Гегель визнає, що зміст права може бути викривленим в процесі законодавства; не все, дане у формі закону, є право, оскільки лише закономірне у позитивному праві законне і правомірне.

Грунтом для права є духовне, і його вихідною точкою - воля. Свобода є таке ж основне визначення волі, як вага - основне визначення тіла. Воля без свободи - порожнє місце [3, с. 105].

Оскільки право стосується свободи, самого достойного і священного в людині, то вона, оскільки воно для неї обов'язкове, повинна знати його [4].

Філософсько-правове вчення Гегеля справило помітний вплив на наступну історію правової думки.

Ідея свободи є стрижнем праворозуміння Ф.А.Хайєка. На його думку, індивідуальний розум недосконалий і обмежений в своїх можливостях. Людина здатна передбачати лише безпосередні результати своїх дій, але зовсім не їх суспільні наслідки.

Виходячи з цього, жодна людина чи група людей не можуть знати всього необхідного для свідомого цілеспрямованого соціального планування. Звідси політичний висновок: роль держави повинна бути обмежена. Вона не може брати на себе всієї відповідальності за стан життя суспільства. Але оскільки держава все ж прагне до цього, роль права полягає в тому, по-перше, щоб обмежити можливості держави для примусу, по-друге, щоб забезпечити кожному індивіду гарантовану сферу життя, в рамках якої вона може використовувати хай обмежені, але свої пізнання і можливості і на свій розсуд, заради досягнення своїх приватних інтересів.

Свобода - єдино можливе середовище, в якому людина може розвиватися як розумна істота. Не просто свобода, а правова свобода - ось ідеал Хайєка.

Правова свобода означає такі умови життя суспільства, коли примус одних по відношенню до інших зведено до мінімуму.

В субстанціональному розумінні, право похідне від свободи. По-перше, право захищає свободу, і тому може розглядатися як засіб забезпечення свободи. Право не має на увазі досягнення якихось цілей: мета права глобальна - захист свободи як такої. По-друге, право, передбачаючи необхідні обмеження на реалізацію свободи (що, до речі кажучи, пов'язано з обмеженістю і недосконалістю людських знань, в тому числі і про свободу), не подавляє, а розширює, максимізує її. Право - це порядок свободи, упорядкована свобода.

Через право, свобода транслюється в конкретні юридичні права і свободи. Тому право - умова і основа свободи, а свобода - мета права.

Але позитивне право не завжди готове виконати цю функцію. Закон як воля правителя (держави) схильний, скоріше, знищувати свободу, ніж розширювати її. Право ж, що складається спонтанно, як і весь соціальний порядок, свободі загрожувати не може. А закон, створений людьми, що використовують свій недосконалий, обмежений розум, загрожує свободі.

Саме правління права, а не правління людей, він вважає головною рисою "хорошої" держави. Людина вільна, якщо вона повинна підкорятись не іншій людині, а закону, - вважає Хайєк.

Правління права Хайєк визначає як політичний ідеал. Він вважає, що принципи правління права, що обмежують владу держави самі по собі не можуть бути правом, а існують лише як керівні начала, властивості хорошого закону.

Принципи правління права, виражаючись в позитивному праві, перетворюють його в правовий закон.

Слабкість концепції Хайєка в тому, що він не допускає варіантності в розвитку: або ринкова економіка і свобода, або тоталітарний колективізм і несвобода. Він штучно обмежує своє дослідження крайнощами.

Хайєк вважає, що оскільки в суспільстві не існує єдиного уявлення про справедливість, держава і не може брати на себе турботу про підтримання справедливості в суспільстві. Однак, якщо розподільча справедливість не може бути абсолютним критерієм, то це не означає, що вона не може бути критерієм взагалі.

Тож узагальнимо характерні особливості позитивного право розуміння. Як вже зазначалося вище, коріння позитивізму йдуть в античність, але розвинувся цей плин в юриспруденції в XIX столітті, і мова насамперед іде про німецький позитивізм. Він виник як протиставлення природно-правовим доктринам і відноситься до типу праворозуміння, що не розрізняє закон і право.

За вченням професора Ерінга, одного із засновників німецької позитивної школи, право створюється в постійній боротьбі за матеріальні блага (інтерес) і матеріальними ж засобами (силою). Сторона, що перемогла в боротьбі, диктує свої умови, які й називаються позитивним об'єктивним правом [8, с. 46].

Таким чином, момент виникнення держави не обов'язково пов'язується з виникненням права, тому що правові традиції значно древніші за державу (мононорми, звичаї). Позитивне право визнає і захищає інтерес держави; захищений інтерес - це суб'єктивне право.

Міри його захисту - об'єктивне право. У позитивізмі право визнається створеним не правопереконанням народу, а силою його елементів, що борються.

Позитивне право існує в реальному світі людських відносин, є феноменом зовнішнього, а не внутрішнього соціального чи психічного миру. Право - це норма об'єктивно дана, вихідна завжди від зовнішнього авторитету. Створене силоміць, право існує тільки у зв'язку із цією силою й діє тільки за допомогою або з часткою участі цієї сили. Право позбавлене внутрішньої опори в людській свідомості, має тільки зовнішню опору - примус з боку держави.

Санкція правових норм у будь-якому вигляді - необхідна частина поняття права. Тому багато позитивістів, зокрема видний російський правознавець і філософ професор Шершеневич, заперечують існування конституційного, міжнародного права, тому що для них не існує тієї міри державного примусу, що існує для галузей цивільного чи кримінального права.

Тільки зміна в співвідношенні сил, що породили право, може спричинити за собою зміну в позитивному праві. Отже, позитивне право не може бути справедливим. Співвідношення права й етики логічно встановити неможливо (німці порівнювали питання про моральність права в юриспруденції з абсурдним питанням у географії "чи розумно те, що джерела Рейну лежать в Альпах?"). Але тут позитивістами заперечується двоїста природа права: право - соціальний факт; право - сукупність нормативних визначень свідомостей. У цьому поєднуються об'єктивний і суб'єктивний аспекти права.

Позитивісти звели одну з форм позитивного права - саме закон, законодавче встановлення або законодавчу норму - на ступінь універсальної юридичної категорії. Закон є найважливішим моментом юридичного життя особливо там, де монополізована правотворчість. При такій монополізації, вважається навіть єдино правильним, щоб закон або установлена у відомому порядку норма були єдиним джерелом права. Іншої вимоги не може виставити режим правової монополії, оскільки визнання, поряд із законом, інших, невстановлених відомим порядком джерел рівносильно було б запереченню монополії. Тому, при режимі монополії і сама держава, і суддя, і будь-який агент влади, і піддані повинні в законодавчій нормі бачити головне джерело права.

Якщо фактичні умови висувають які-небудь інші джерела, то режим монополії може їх визнати тільки тоді, коли вони визнані й допущені законодавчою нормою. Так умовно визнається, наприклад, звичайне право, оскільки воно не суперечить закону й дозволено законом. Якщо на підставі цієї практики монополії, спробувати побудувати деяке теоретичне узагальнення, то зрозуміло, що воно виллється приблизно в наступну форму: установлена норма є вищим, найбільш об'єктивним юридичним поняттям, тобто саме право взагалі, об'єктивне право. Труднощі, виникаючі при зустрічі з іншими джерелами права, можна обійти або шляхом зарахування їх до норм об'єктивного права, або ж віднесенням до понять похідних, з випливаючої ідеї норми. Таким чином, звичай і прецедент, які менш за все мають характер установлений подібно закону норми, зараховуються в область юридичних норм об'єктивного права, а різні нормоустановчі факти стають похідними моментами закону і зараховуються до елементів суб'єктивних прав. Практично все це є досить зручним способом захисту режиму правової монополії - утилітарна ідеологія такої монополії, - але теоретично, зрозуміло, поняття об'єктивного права має дуже мало прав на те, щоб бути вищою категорією правового мислення взагалі [3, с. 109].

Діюче право неможливо оцінити з якоїсь позиції, хоча проблема сваволі законодавця позитивістами не вирішується. Визначаючи право, представники позитивної школи підступають із "чисто" наукових позицій - за формальною ознакою організованого державного примусу.

У гносеологічному плані, позитивізм перейшов від умоглядних методів пізнання до спостереження фактів. Позитивізм звів теорію держави і права до описів і коментарів. Юридичний позитивізм не включає правовідносин у поняття права, обробляючи норми права з позицій формальної логіки.

Позитивісти надають поняттю "позитивність" права значення "дійсність", "дієвість" права, але те, що тоді вважати непозитивним, негативним правом, якщо правом вважається тільки розглянуте позитивне?

Розглянемо більш детально декілька самостійних концепцій права, які склалися в рамках позитивістського розуміння права, зокрема: нормативізм, солідаризм, соціологічна, психологічна, природна, юридична і теологічна концепції.

1.1 Теорія нормативістського розуміння права

Нормативне розуміння права саме придатне для відображення його інструментальної ролі. Визначення права як сукупності охоронюваних державою норм дозволяє громадянам та іншим виконавцям правових розпоряджень знайомитися зі змістом останніх по тексту нормативних актів і, відповідно, свідомо обирати варіант своєї поведінки. Уже по одній цій причині не можна відкидати даний підхід [12, с. 129].

Найбільшою мірою нормативістська теорія права розроблена Г. Кельзеном. У нього право поставлене в такий зв'язок з державою, що остання сама розглядається як персоніфікований правопорядок. Право в названій теорії являє собою ієрархічну (східчасту) систему норм, що представляється у вигляді сходів (піраміди), де кожна верхня сходинка обумовлює нижню, а нижня випливає з верхньої, яка їй підкоряється. І якщо верхньою сходинкою є конституційні норми, а далі, відповідно, йдуть норми звичайного закону, норми урядового акта, норми інструкцій міністерств і відомств, аж до індивідуальних актів, то принцип відповідності однієї норми іншій саме й означає твердження чіткого режиму законності.

Кельзен раніше зазнавав беззастережної критики. Сьогодні ми розуміємо, що критика ця була в більшій мірі обумовлена ідеологічними факторами. Кельзен, наприклад, не задавався питанням про класову сутність права, відкидав вивчення права в аспекті економіки і політики, не входив у рішення питання, відкіля береться вихідна норма права (вивчення права із самого права), так звана основна норма, що стоїть над конституцією і нормами міжнародного права.

Правом визнається державна воля, виражена в обов'язковому нормативному акті.

Чистий практик нормативної концепції, у вирішенні конкретної справи, не задумується про класову сутність державної волі. Це може бути воля всього народу чи окремої його частини, воля більшості чи меншості, прогресивних чи консервативних прошарків суспільства. Державну волю можуть сформувати й інтереси правлячої еліти, що розходяться з інтересами країни і навіть держави в цілому [20, с. 50].

В погляді на дійсність і вирішення справи через юридичні окуляри, через призму прийняті державою нормативних актів - зміст нормативного підходу до права (одночасно позитивне і негативне). Спочатку про позитивний.

1. Нормативний підхід більше, ніж який-небудь інший, підкреслює визначальну властивість права - його нормативність. Мати, у вигляді посібника, загальне правило - це благо, особливо якщо воно загальне і стійке.

2. Нормативність у даному підході органічно пов'язана з формальною визначеністю права, яка істотно полегшує можливість керуватися правовими вимогами.

3. Фіксованість засобів державного примусу у випадках порушення права.

4. Протистояння режиму сваволі і беззаконню.

5. Непряма орієнтація на необхідність зведення в закон належної (справедливої, моральної, прогресивної і т.п.) волі.

6. Орієнтація на підзаконне нормативне регулювання суспільних відносин, у ході юридичної практики.

7. Визнання широких можливостей держави впливати на суспільний розвиток.

Останній пункт як позитивна обставина не безперечний. І якщо приводити його тут, то треба мати на увазі ту державу, що виражає інтереси суспільства, служить їм, орієнтуючись на такі цінності, як справедливість, воля, гуманність.

Основні моменти, що характеризують цю теорію:

1. Теорія права повинна бути вільною від ідеологічних та оцінних характеристик, тобто являти собою "чисту науку". Вторгнення в теорію права ідеологічних поглядів, відбиття в ній тих або інших інтересів роблять її необ'єктивною наукою, а відтак, не відображаючою реальну дійсність.

2. Право повинне бути пізнане із самого права й тільки. При цьому, нормативістська теорія виходить із того, що право співвідноситься з навколишнім світом також як "належне" із "сущим". Ще І. Кант , у свій час помітив, що "належне", будучи породженням розуму, не залежить від "сущого". Цей його постулат і був узятий на озброєння розроблювачами даної теорії. Звідси й висновок: право, являючи собою систему правил належної поведінки, не залежить від реальної ("сущої") поведінки людей та умов їхнього існування. Воно визначається тільки самим собою.

3. Незалежні від реальної дійсності норми права породжують одна іншу, залежно від своєї значимості. Так, норми конституційного права породжують звичайні норми або норми поточного законодавства, а вони, у свою чергу - норми права, що містяться в підзаконних актах тощо.

4. Першоджерелом або основою всієї піраміди діючих норм служить так звана "основна норма", а не реальний економічний базис суспільства. Тим самим, усувається можливість пошуків основи права поза самим правом. Що ж із себе представляє ця "основна норма" і як та чому вона визначає процес створення всіх інших норм - ця теорія не пояснює [20, с. 52].

Нормативне розуміння права добре служить у ті історичні періоди, що відрізняються стабільністю. Воно не викликає дорікань з погляду практики, якщо законодавство обновилося, якщо при цьому дотримані всі демократичні процедури, якщо в нормах відбилися передові настрої широких мас.

Негативне в нормативному підході виявляється в ігноруванні змістовної сторони права: положення і ступінь свободи адресатів правових норм, суб'єктивних прав особистості, моральності юридичних норм, відповідності їхнім об'єктивним потребам суспільного розвитку.

Сам по собі нормативний підхід до права був би непоганий. Уразливим його робить, як це не парадоксально, держава. У силу різних причин, у певних обставинах, вона задовольняється застарілими нормами чи, гірше того, видає акти, які йдуть врозріз з життям, приймає норми, що працюють на консервативні сили.

1.2 Теорія солідаризму

Відповідно до теорії солідаризму, суспільство складається зі зв'язків, що поєднують людей на основі їх взаємопідтримки (солідарності). Причому такої, що належить до відповідних класів і соціальних груп, які реалізують свою місію, свій обов'язок по відношенню один до одного. Все це здійснюється шляхом співробітництва класів, соціальних груп, на основі суспільного поділу праці.

Співробітництво класів, соціальних груп регулюється нормою соціальної солідарності, що пропонує утримуватися від усього, що зазіхає на це співробітництво, і сприяти її зміцненню. Ця соціальна норма солідарності набуває різноманітних норм права, які служать її вираженням і втіленням.

У зв'язку з вищевикладеним, теорія солідаризму вбачає сутність права у суспільній солідарності, з якою повинна рахуватися держава. І якщо ця сутність права розходиться з тими або іншими його нормами, то конкретну справу необхідно вирішувати не на основі цих норм, а відповідно до "юридичної совісті епохи".

Теорія солідаризму відкидає самостійний статус об'єкта права, особливо його суб'єктивні права. Так, приватну власність вона розглядає не як блага для особи, що володіє нею, а як борг, обов'язок власника вжити її для зміцнення суспільної солідарності [12, с. 134].

1.3 Соціологічна теорія права

Характерною рисою цього типу праворозуміння є те, що воно ґрунтується на розрізненні права й закону. Прихильники цієї концепції (Е.Ерліх, Л. Дюгі, Г.Канторович, Р.Паунд) вважають, що саме суспільство визначає зміст права, а не навпаки. Право не породжується державою, але закріплюється нею. У той же час, право не визнається існуючим по природі. Право - це результат динамічного функціонування соціуму. Залежно від зміни суспільних відносин, змінюється й право, тому що являє собою відбиття суспільних відносин.

Право виникає мимо волі членів суспільства, кристалізуючись із традицій, авторитетних звичаїв. Справою законодавця й держави є лише нормативне закріплення усталених звичаїв або виведення норм з існуючих принципів, якщо звичай не регулює відповідну область правовідносин. У такий спосіб визнається наявність правового й неправового закону. Правовий закон відповідає інтересам суспільства і є їхнім відбиттям. Неправовий закон - це сваволя законодавця.

Для Ерліха центр правового розвитку лежить не в законодавстві, не в правовій науці, не в судових рішеннях, а в самому суспільстві. Саме внутрішній порядок людських асоціацій, а не юридичні положення, визначає людську долю. Пояснення соціальних явищ необхідно шукати не в юридичних конструкціях, а виводячи основні положення наукової думки з об'єктивних фактів. Відповідним чином люди розглядають свої права як таке, що виходить із взаємин людей, а не з юридичних положень, що регулюють ці відносини. Так, існування держави передує прийняттю конституції, родина передує сімейному праву, володіння передує праву власності, контракт передує контрактному праву, залишення майна в спадщину передує заповітному закону тощо. Внутрішній лад людських асоціацій не тільки передує за часом юридичним положенням, але представляє собою також базисну форму права, з якої виходять конкретні юридичні положення [22, с. 51].

Прихильники цього типу праворозуміння вважають, що в суспільних асоціаціях люди спілкуються й визнають деякі правила поведінки як обов'язкові для виконання. Вони регулюють свою поведінку у відповідності із цими правилами, що є соціальними фактами, які з'явилися в результат дії сил, що існують у суспільстві. Ці правила дуже різноманітні. Вони включають норми права, трудової діяльності, етики, етикету, такту, зовнішньої поведінки, моди тощо.

У соціологічному праворозумінні природа юридичної норми та ж, що й природа всіх інших норм поведінки. Найважливіший компонент, компонент примусу, що стоїть за юридичною нормою, так само як і за будь-якою іншою нормою поведінки, є формою суспільного примусу поза державною владою.

Держава - це лише одна з багатьох юридичних асоціацій, існуючих у суспільстві. Інші асоціації включають родину, церкву й корпоративні організації. Отже, існує безліч правових норм, які не знаходять вираження в юридичних постановах держави [23, с. 60].

Функцією державних примусових норм є захист правил поведінки, що склалися в суспільстві, а також захист різних державних інститутів.

Існують об'єктивні суспільні факти, що відносяться до права, які наявні в переконаннях людей, об'єднаних в асоціації. Цими фактами є використання, панування, володіння і прояв волі. Із цих фактів і ведуть своє походження норми права. У цьому процесі державний примус зовсім необов'язковий.

Ці факти права впливають на правові відносини трьома способами: а) вони надають примусовий характер цим відносинам; б) вони контролюють, ускладнюють або позбавляють законної сили ці відносини; в) вони приписують юридичні наслідки тим відносинам, які не відбуваються безпосередньо із цих фактів. Тільки один тип юридичних норм, а саме норма судового вироку, є державною за походженням.

Перетворення державних норм в основні правові норми відбувається тоді, якщо це взагалі відбувається, коли ці норми стають частиною живого права. Живе право, або право, що насправді діє в суспільстві, завжди перебуває в стані еволюції і завжди йде попереду права, що виходить від держави. Наприклад, Е.Ерліх вважає, що завдання юриспруденції - спробувати пом'якшити цю напруженість, яка існує між цими двома видами права. Право, таким чином, є продуктом соціального розвитку і одночасно його стимулом.

Норми права регулюють взаємини між законом, державою і фактами права. Ці взаємини проявляються в трьох формах: а) можуть існувати правові норми, що базуються винятково на фактах права (наприклад, контракти, статутні норми корпоративних асоціацій тощо); або вони можуть походити від інших факторів (компенсація за збиток, незаконне збагачення); б) можуть існувати державні веління, що створюють або відкидають соціальні факти, наприклад експропріація чи анулювання контрактів; в) можуть існувати норми, які не пов'язані із соціальними фактами, тобто оподатковування, торговельні концесії тощо. Там, де соціальні факти права видні чітко, завдання юриста в основному чисто технічне. Однак там, де соціальні факти права не є такими очевидними, юристам необхідно шукати керівний принцип у загальних принципах правосуддя й справедливості. Статична справедливість ідеальних форм, що сприяє зміцненню існуючих умов, пом'якшується динамічною справедливістю, що характеризується конкуруючими силами індивідуалістичних і колективістських ідеалів [22, с. 52].

У світлі соціологічної теорії права, предметом теорії держави і права повинна бути структура соціуму й відносини в ньому. З'ясовується, в процесі яких взаємин у суспільстві виникає право.

Найбільшим недоліком у даному типі право розуміння є те, що не проведено чіткої межі в розходженні правової та неправової традиції, тобто невідомо, з яких сфер громадського життя народжується право. Таким чином, сфера права виглядає досить розмитою.

1.4 Психологічна теорія права

Одним з основоположників її є Л.Петражицький (1897-1931). Вона заснована на ототожненні права й закону. Відповідно до цієї теорії, реальність складається лише з фізичних об'єктів і живих організмів, з однієї сторони, і психічних феноменів - з іншої. Уявлювані, вербальні й абстрактні об'єкти не мають власного існування як незалежна реальність.

Спостереження є фундаментальним методом вивчення всіх явищ, приналежних як до фізичного, так і духовного світу [21, с. 41].

Правові феномени з'являються у свідомості людини, коли вона переживає відчуття, пов'язані із правами та обов'язками в певний момент часу. Самоспостереження цих феноменів необхідне для їхнього пізнання. Ми можемо пізнавати тільки ті психічні феномени, які самі відчували на власному досвіді. Однак, наші внутрішні психічні акти можуть бути піддані також і зовнішньому спостереженню, оскільки, при комунікації з іншими людьми, вони виражаються в тілесних рухах, таких, як жести, мова тощо. Спостерігаючи за подібними діями інших людей, ми вважаємо, що вони засновані на аналогічному психічному досвіді.

Таким чином, Петражицький вважає, що науковий метод пізнання є об'єднаним методом внутрішнього й зовнішнього спостереження. Відповідно до цього, вивчення права являє собою дослідження різних класів зовнішніх проявів правового досвіду й розходжень між елементами цього досвіду та проявами пов'язаних з ними психічних процесів. Цей метод може бути простим або експериментальним. Експериментальний метод так само застосовується до цих досліджень, як і до вивчення будь-якої області психічного досвіду інших людей.

Ці позитивістські та емпіричні основи приводять Петражицького до того, що він не розглядає юридичні правила й абстрактні правові принципи як вирішальний елемент для розуміння правових феноменів, а досліджує дійсні механізми людської свідомості, пережиті почуття боргу й правомірності своїх вимог. Право й мораль присутні в нашому досвіді, що має відношення до виконання обов'язків. Вони представляють собою психологічний досвід людини, що містить позитивну або негативну оцінку й динамічне усвідомлення боргу. Негативна оцінка відбувається тоді, коли, обмірковуючи яку-небудь дію або спостерігаючи за нею, ми відчуваємо відсутність бажання її зробити або відразу до неї - почуття, викликані владним містичним впливом, що виходить ніби від вищої сили [12, с. 140].

Позитивна оцінка відбувається тоді, коли під час такого обмірковування або спостереження, ми відчуваємо почуття схвалення і потягу, що супроводжується поштовхом, імпульсом або бажанням зробити зазначену дію, почуття, що також виходить згори, від владної містичної сили.

Тому право або мораль є проекцією нашого правового чи морального емоційного досвіду. Існують емоції двох видів: по-перше, це емоції, спрямовані на конкретний, чітко позначений об'єкт, як, наприклад, емоції потягу, до яких об'єкт нас залучає (тобто голод, спрага), і емоції відрази, від яких об'єкт нас відштовхує (страх); і, по-друге, абстрактні або незаповнені емоції, які можуть мати відношення до найрізноманітніших дій в якості стимула і об'єкта.

Правові, моральні та естетичні емоції відносяться до цієї категорії.

Отже, за теорією Петражицького, як право, так і мораль належать до області психіки. Вони розрізняються за різними типами емоцій. У моральному досвіді присутнє лише усвідомлення боргу, інакше кажучи, владне бажання перешкодити дії, що наближається, яка не супроводжується переконанням, що хтось інший має право на його невиконання. Прикладом цьому може служити питання про те, чи подавати милостиню жебраку. У правовому досвіді почуття власного або чужого боргу супроводжується переконанням, що інша людина має на це право.

Таким чином, правові емоції є імперативно-атрибутивними, по відношенню до домагань або прав у той самий час. Тому якщо моральні зобов'язання носять загальний характер, то правові обов'язки мають тенденцію бути більш конкретними, у відношенні належного. Виходячи із цього, Петражицький робить висновок, що моральних прав не існує взагалі. Вся сфера справедливості (інтуїтивні закони) належить праву, оскільки справедливість є процесом, що відбувається в межах правової психології. Справа полягає не в тому, що моральні почуття впливають на юридичні правила і змінюють їх, як стверджують традиційні теорії права, а в тому, що емоції інтуїтивного права здійснюють зміни в позитивному та офіційному праві.

Наслідком того, що імперативно-атрибутивний характер розглядається як відмітна риса права, з'явилося поширення дії права на більш широку область, ніж це традиційно прийнято. Як вказує Петражицький, воно включає ігри, спорт, поведінку дітей, батьків і покоївок у домашній обстановці, поведінку вчителів, правила гостинності й етикету, релігійне право, відносини між членами кримінальних груп, відносини між коханими, друзями й родичами тощо.

На основі імперативно-атрибутивного досвіду, Петражицький поділяє право на дві категорії: 1) інтуїтивне та позитивне право; 2) офіційне й неофіційне право.

Поділ права на інтуїтивне і позитивне охоплює імперативно-атрибутивний досвід, що є абсолютно незалежним від ідеї будь-яких владно нормативних фактів, таких, як постанови, звичаї тощо [21, с. 43].

Інтуїтивне право відрізняється від позитивного права не тим, що інтуїтивне право є бажаним або ідеальним правом, а позитивне право реально існуючим; розходження полягає в тому, чи відноситься імперативно-атрибутивний досвід до нормативних фактів.

Зміст інтуїтивного права є інтелектуальним і характеризується відсутністю ідеї нормативних фактів. З цього випливають чотири висновки.

1) Зміст інтуїтивного права індивідуально різноманітний, оскільки цей зміст визначається індивідуальними умовами кожної особистості, хоча може трапитися, що ці умови є загальними для деяких індивідів, що веде до подібності їхнього інтуїтивного права. Позитивне право, з іншої сторони, має єдину структуру правил для великих чи менших людських співтовариств, оскільки його зміст визначається уявленнями про зовнішні факти.