Договір застави

45

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. Загальнотеоретичні положення договору застави

1.1 Історичний розвиток законодавства про заставу

1.2 Загальні положення договору застави

РОЗДІЛ 2. Аналіз правової сутності договору застави

2.1 Сторони договору застави, їх права та обов'язки

2.2 Зміст договору застави

2.3 Момент виникнення права застави

РОЗДІЛ 3. Проблеми та методи вирішення нотаріального посвідчення договорів іпотеки

3.1 Іпотека як вид забезпечення зобов'язань

3.2 Нотаріальне посвідчення договорів іпотеки: проблеми та методи вирішення

ВИСНОВКИ

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ДОДАТКИ

ВСТУП

З розвитком української держави змінюється і правове регулювання усіх сторін суспільного життя. Перехід країни до ринкових відносин у сфері організації та функціонування господарства вимагає, в свою чергу, приведення законодавства і відповідність до потреб ринкової економіки. Враховуючі економічні закони ринку, варто відзначити, що саме на банківську, кредитну та грошову системи покладено роль ланки, яка забезпечує розвиток країни у цілому. Кредитування є необхідною умовою нормального функціонування будь-яких суб'єктів господарювання, які здійснюють зазначену діяльність, реалізуючи сукупність господарських прав та обов'язків. Актуальність цієї теми полягає в тому, що наша країна знаходячись у світовій кризі та своєму економічному занепаду не може добре забезпечувати правовий захист людей, котрі займаються підприємницькою діяльністю та громадян в цілому. Найчастіше люди стають жертвами шахрайства при укладанні договорів, серед яких є і договори застави.

Застава - це договір, внаслідок якого кредитор (заставоутримувач) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Залежно від предмета застави розрізняють такі види застави:

1) іпотеку (заставу землі та нерухомого майна);

2) заставу товарів в обороті або у переробці;

3) заклад (заставу рухомого майна);

4) заставу майнових прав;

5) заставу цінних паперів.

Застава виникає внаслідок договору або закону. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення про заставу, що виникає внаслідок договору, якщо інше не встановлено законом. Саме в цьому автор вбачає актуальність теми. Люди не знають законів, але це не позбавляє від відповідальності. Це широко розповсюджений факт. Але саме в нашому випадку саме незнання ставить людину у невигідне для неї становище.

Об'єктом дослідження курсової роботи є законодавство України.

Предмет дослідження - застава та її правова сутність.

Метою курсової роботи є дослідження застави як способу забезпечення виконання зобов'язань на прикладі іпотеки.

Мета роботи передбачає виконання таких проміжних задач:

1. Вивчити літературу по даній темі;

2. Дослідити історичний розвиток законодавства про заставу;

3. Визначити поняття та правову сутність застави;

4. Дослідити проблеми нотаріального посвідчення іпотеки як одного з видів застави.

Для розв'язання поставлених завдань використано такі методи наукового дослідження: теоретичний аналіз наукових літературних джерел, синтез, узагальнення, порівняння, абстрагування, конкретизація, спостереження. За своїм змістом робота розділена на такі частини: у першому розділі розглянуто історичний розвиток законодавства про заставу та її загальні положення; другий розділ присвячено визначенню правової сутності договору застави; в останньому - третьому розділі визначають іпотеку як вид забезпечення виконання зобов'язань, проблеми її нотаріально посвідчення та методи їх рішення.

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНІ ПОЛОЖЕННЯ ДОГОВОРУ ЗАСТАВИ

1.1 Історичний розвиток законодавства про заставу

«На відміну від особистого кредиту, заснованого на довірі до чесності, майнового та суспільного стану, діловитості боржника, реальний кредит засновується на впевненості кредитора в існуванні цінності, яка завжди готова служити до задоволення його вимог у випадку невиконання боржником свого зобов`язання... Таке забезпечення досягається шляхом застави.» Так починає виклад теоретичного матеріалу про заставне право Г.Ф. Шершеневич у своєму «Підручнику російського цивільного права». Заставу, як спосіб забезпечення виконання зобов'язань, в тому чи іншому вигляді, знало право багатьох народів. Укладаючи додаткову, акцесорну, угоду кредитор страхував себе на випадок невиконання боржником взятих на себе зобов'язань. Ця угода діяла лише за умови невиконання боржником основного зобов'язання. Головним чином застава застосовувалась як додаткова угода при позичці. В Римі заставне право стало одним з важливих інститутів приватного права, а застава як спосіб забезпечення різноманітних зобов'язань набула широкого розповсюдження. Римські юристи вважали заставу разом з сервітутами, суперфіцієм одним з видів прав на чужі речі, тому заставне право було частиною речового права. Даючи визначення застави за римським правом як засобу забезпечення виконання зобов'язання, який встановлює речове право заставодержателя на предмет застави, П.А. Підопригора, зазначає: «Речове право заставодержця полягало не в користуванні чужою річчю, як це має місце в інших правах на чужі речі, а в праві розпоряджатися заставною річчю відповідно до закону». Закон дозволяв кредитору користуватися плодами речі, залишити таку річ за собою, або продати її у встановленому порядку[15].

В римському праві сформульовані й інші основні положення заставного права якими ми користуємось і сьогодні:

1) індивідуальна визначеність предмету застави;

2) судовий порядок звернення стягнення на заставлене майно;

3) збереження права кредитора на заставлене майно і в разі зміни його власника;

4) пріоритетність права вимоги заставодержателя щодо заставленого майна по відношенню до інших кредиторів.

В процесі розвитку римської цивілізації змінювалось і заставне право. Фідуціарна угода, за якої боржник передавав кредиторові в забезпечення основного зобов'язання річ у власність, через кабальне становище боржника (у випадку неповернення боргу річ залишалася власністю кредитора незалежно від її вартості та суми боргу, у випадку продажу речі кредитором третій особі боржник втрачав на неї право і т. і.) змінюється більш досконалою формою застави - ручним закладом. Він передбачав передачу боржником речі не у власність кредитора, а лише у володіння. На захист своїх прав заставодержатель мав володільницький інтердикт. У випадку виконання зобов'язання річ повинна бути повернена боржнику. За загальним правилом заставодержатель не мав права користуватися заставленою річчю і відповідав за її збереження. Але і в випадку ручного закладу річ вилучалася з обороту, боржник не мав можливості користуватися нею, отримувати від неї доход. Кредитору значно вигідніше було до моменту настання часу виконанні основного зобов'язання залишати майно в користуванні боржника. Так виникає іпотека[15].

Грецьке слово “Hypotheca” використовувалось древнім світом, і зокрема римлянами, римським правом, для позначення договору про заставу, яка залишається у володінні або власності заставодавця (боржника). Pignus - proprie dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possesio ad creditorem- при пігнусі річ переходить до кредитора, а при іпотеці до кредитора не переходить навіть володіння. Розвиток “Hypotheca” починається з третього століття до н.е. з неформальних угод, відповідно яких сплата орендної плати власнику земельної ділянки гарантувалась господарчим інвентарем (рабами, робочою худобою), яка використовувалась орендарем на орендованій ділянці. З часом претор став надавати власнику земельної ділянки захист - interdictum Salvianum - надавався власнику земельної ділянки проти орендаря, який не сплатив орендної плати і був спрямований на негайне заволодіння його (орендаря) господарчим інвентарем. Згодом орендодавцю став надаватися речовий захист проти будь-яких третіх осіб -actio Serviana 1 - названий на честь претора Сервія, кінець 1 ст. до н.е., відповідно до якого орендодавцю (власнику земельної ділянки) надавалось право подати позов про заволодіння господарчим інвентарем , що знаходився у третьої особи в рахунок внесення орендної плати. На далі римське право винайшло actio quasi Serviana або actio hypothecarius, який надавався кредитору проти будь-якої третьої особи, що володіла заставленою річчю або утримувала її, і був спрямований на надання права володіння кредитору. Отже, за П.А. Підопригорою, застава в римському праві - це засіб забезпечення зобов'язання, який встановлює речове право заставодержця на предмет застави. А іпотека - такий вид застави при якому заставлене майно (необов`язково нерухоме) залишається у боржника, яким він володіє, користується, отримує доходи, і яким за згоди кредитора він може розпорядитися (Мілан Бартошек) [15]. Найдавніше законодавство Київської Русі не знало інших видів забезпечення зобов'язань, як погроза впливу на особистість самого боржника. Професор М. Товстоліс пояснює такий стан речей наявністю родоплемінних відносин в Київській Русі. В той час просто не було матеріальної бази для застосування застави, бо все нерухоме майно належало общині, а рухоме складалося тільки з найпотрібніших для повсякденного життя речей, а,отже, кредитор був вимушений обирати особисте стягнення (головним чином тимчасове рабство на термін не менше одного року). Мірилом боргу в той період був час, який мусив відпрацювати боржник на кредитора у випадку неповернення боргу. Таких боржників звали закупами[16]. Подальший розвиток застави відображають положення Псковської Судної Грамоти. Вона знала не лише фідуціарну форму застави а й містить в собі елементи ручного закладу і іпотеки. Знаючи якого значного розвитку набула торгівля у Пскові, Новгороді, інших торгових містах Русі вже у XIV столітті не можна погодитись з висновком Мейера про те, що до початку XVIII століття заставна угода в московській державі завжди встановлювала право власності на користь заставодержателя. Аналіз Псковської Судної Грамоти даний Кассо заперечує такі висновки. Так віддача рухомої речі в заклад знімала з боржника подальшу відповідальність, навіть в тому разі, якщо пізніше виявилось, що вартість заставленої речі значно нижча суми боргу. Якщо, скажімо, в суді боржник не визнавав що закладена річ є його власністю, кредитор вважався безспірним її власником і разом з тим в подальшому втрачав право на стягнення суми боргу. Є у Кассо також і інші підтвердження того, що предмет застави не обов'язково передавався у власність кредитору[17,18]. Однак у Звоницького ми знаходимо критику висновків Кассо про те, що застава у Псковській Судній Грамоті має досить розвинений характер. Звоницький стверджує що застава в той час була не просто привілейованим боргом в порядку задоволення вимог кредитора, а таким боргом, в якому брав участь новий, неіснуючий для інших кредиторів об'єкт задоволення в вигляді певного майна боржника. Це, в деякій мірі, поєднує заставу по Псковській Судній Грамоті з порукою, коли поручителем виступає не особа а річ[18]. Литовське право, що діяло на значній території України, знало більш розвинені заставні відносини. Литовські Статути встановлювали заставу з безпосередньою передачею речі кредитору, який звичайно користувався її плодами (в т. ч. і в випадку застави нерухомості). Товстоліс вказує на таку особливість застави нерухомості по Литовському Статуту, як довічне право боржника на викуп заставленої речі, причому сума боргу в такому випадку для нього не збільшувалась. Проте в той час існували і угоди за якими право власності на річ кредитор набував у випадку невиконання боржником зобов'язання у встановлений строк, вони іменувалися «на упад». В такому випадку предмет застави був для кредитора єдиним відшкодуванням за неповернену суму. І лише коли заставлена річ не могла відповідати очікуваним якостям чи віднята у кредитора третьою особою на законних підставах, він міг звертати стягнення на інше майно боржника. Родина заставодавця не втрачала права на викуп майна. Кассо стверджує, що вже з XV століття в Литві зустрічаються угоди в яких предмет застави залишається в руках боржника до моменту сплати боргу. Крім того в Литовському Статуті передбачалася не лише можливість перезастави, а й містився механізм задоволення вимог кількох кредиторів в таких випадках[17]. Прийнятий після входження України до складу Російської Імперії «Свод правъ по которымъ судится малоросійскій народъ», був витриманий в дусі Литовського Статуту та звичаєвого українського права. На додаток в ньому передбачалося право заставодержателя відмовитись від користування заставленою річчю після прострочки виплати боргу. В такому випадку річ продавалася; кредитор мав право й додаткового стягнення з майна боржника у випадку недостатності вирученої від продажу суми. В XVII - XVIII століттях в Росії стали переважати застави без передачі речі (головним чином нерухомості) заставодержцю. Одним з перших законодавчих актів, що регулював заставні відносини був Указ від 1 серпня 1737 року. Цей указ заміняв залишення речі за заставодержцем обов'язковим її продажем. Кредитор мав право продавати нерухоме майно лише дотримуючись певних правил і після звернення до суду. В тому ж випадку коли на торгах не була запропонована певна сума, він міг залишити майно за собою. Але такий порядок задоволення кредитора з заставленого майна через недостатню розвиненість господарського обороту в Російській Імперії був сприйнятий негативно. Законом від 11 травня 1744 року обов'язковий продаж заставленого майна був відмінений[17].

Подальшим кроком в розвитку заставного права в Росії було прийняття в 1800 році Статуту про банкрутів. Ним встановлювалось 6-ти місячне право володіння та користування кредитора заставленою нерухомістю після настання терміну сплати боргу. Якщо на публічних торгах була запропонована ціна нижча за суму боргу кредитор залишав майно за собою. До 1815 року проіснувало, прийняте під тиском дворянства, положення про право родини боржника на викуп заставленого майна навіть після аукціону. Головним недоліком Статуту про банкрутів за словами Кассо було визнання застави як засобу забезпечення лише кредитних зобов'язань. Крім того він містив заперечення переходу права застави від одного кредитора до іншого, що обмежувало цивільний оборот. Згодом всі подібні недоліки були виправлені і на початок двадцятого сторіччя Росія мала досконалу систему норм, які регулювали відносини по заставі. Тогочасне заставне право Росії відповідало пануючим економічним відносинам і належно обслуговувало господарський оборот[17]. Аналізуючи розвиток заставного права України в радянський період Азімов виділяє два його етапи. Перший етап, коли в період непу в цивільному обороті активно приймав участь приватний капітал, характеризується і більш розвиненим заставним правом[11]. В Цивільному кодексі Української РСР 1922 року застава знаходилась в розділі речових прав і визначалася як право кредитора (заставодержателя) у випадку невиконання боржником забезпеченої заставою вимоги отримати переважно перед іншими кредиторами задоволення з вартості заставленого майна. ЦК УРСР 1922 передбачав лише іпотеку будівель та прав забудови. Предметом застави могло бути будь-яке майно не вилучене з цивільного обороту, в тому числі боргові вимоги та право забудови. Земля, а також майно державних підприємств, установ та організацій, що мало відношення до засобів виробництва були вилучені з обороту. Для договорів застави будівель та прав на забудову передбачалась обов'язкова нотаріальна форма, а також реєстрація в державних органах. Заставодержцю в таких випадках видавався заставний акт. Заставодержатель не міг користуватися заставленим майном, якщо інше не передбачалося законом чи договором. На другому етапі розвитку радянського заставного права в процесі націоналізації власності та мілітаризації економіки, звужувалася і економічна база застосування застави. З часом в Радянському Союзі вона майже втрачає своє значення як засіб забезпечення зобов'язань. Цивільний кодекс, прийнятий в 1960 році, допускав в якості предмету застави лише індивідуально-визначені чи іншим чином індивідуалізовані та відокремлені від інших речі. Крім того встановлювалися обмеження на заставу майна державних підприємств, установ та організацій, колективних сільськогосподарських підприємств, громадських організацій. Іпотека, яку використовували до застави житлових будинків і називали “забороною відчудження речі”, оскільки вона здійснювалась шляхом накладення заборони відчудження майна без згоди заставодержателя, використовувалась лише за зобов`язаннями громадян перед Ощадбанком СРСР. На мою думку, застава існує там, де в ній є нагальна, обумовлена дійсними реаліями життя потреба, де існують реальні відносини власності, розвинутий товарообіг, обіг нерухомого майна. В суспільстві, де домінує державна власність, визнається для громадян лише особиста трудова власність, говорити про заставу, а тим більше нерухомості, не доводиться. В такому суспільстві використання застави є звуженим, і по суті вона є лише згадкою про іншого роду економічні відносини.

1.2 Загальні положення договору застави

До речово-правових способів забезпечення комерційних зобов'язань належить застава. Внаслідок застави кредитор (заставоутримувач) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами (ч. 1 ст. 181 ЦК, ч. 2 ст. 1 Закону України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 р.). Переваги застави перед неустойкою та деякими іншими способами забезпечення зобов'язань (порукою, гарантією) полягають у тому, що у разі порушення зобов'язання боржником кредиторові надається спеціальне джерело для задоволення його вимог. Ним є або майно, яке відповідно до законодавства України може бути відчужено заставодавцем і на яке може бути звернено стягнення, або майнові права. Неустойку як певну грошову суму боржник сплачує у разі порушення ним зобов'язання з коштів, що наявні у нього у момент стягнення. Крім того, за рахунок заставленого майна (майнових прав) кредитор може задовольнити свої вимоги переважно (першочергово) перед іншими кредиторами. Таких переваг неустойка не дає[14].

Залежно від предмета застави розрізняють такі види застави:

1) іпотеку (заставу землі та нерухомого майна);

2) заставу товарів в обороті або у переробці;

3) заклад (заставу рухомого майна);

4) заставу майнових прав;

5) заставу цінних паперів.

Застава виникає внаслідок договору або закону. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення про заставу, що виникає внаслідок договору, якщо інше не встановлено законом. Предметом застави може бути будь-яке майно (у точу числі речі, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернено стягнення. Застава може поширюватись і на майно, що стане власністю заставодавця після укладення договору застави, у тому числі продукція, плоди (майбутній врожай, приплід худоби тощо), якщо це передбачено договором. Права заставоутримувача (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюється на її приналежності і невіддільні плоди, якщо інше не передбачено законом або договором. Застава майна може включати віддільні плоди лише у випадках, межах і в порядку, передбачених законом або договором. Застава майна може здійснюватися шляхом передачі товаророзпорядчого документа (коносамента, складського посвідчення тощо) кредиторові. Застава цінних паперів може здійснюватися шляхом передачі їх заставоутримувачеві або на депозит нотаріальної контори чи банку[14]. Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини. Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, заставу яких заборонено законом. Вартість предмета застави може визначати безпосередньо заставодавець разом із заставоутримувачем відповідно до звичайно існуючих цін на подібні предмети в торговельному обігові на момент застави. Законом або договором може встановлюватися інший порядок оцінки вартості предмета застави[13]. Сторонами договору застави (заставодавцем і заставоутримувачем) можуть бути фізичні, юридичні особи, держава та інші суб'єкти цивільного права. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручник). Заставодавцем речі може бути її власник, а також особа, якій власник у встановленому порядку передав річ і право її заставлення. Майно, яке перебуває у спільній власності, може бути передане в заставу тільки за згодою усіх співвласників[13]. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про заставу» державне підприємство, за яким майно закріплено на праві повного господарського відання, самостійно здійснює заставу цього майна, за винятком цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу і на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном. Для господарюючих суб'єктів інших форм власності чинне законодавство таких обмежень не передбачає. Якщо при вирішенні спору, пов'язаного, наприклад, з виконанням умов щодо предмета застави, буде встановлено, що належне позичальникові кредиту державне майно передано з порушенням вимог закону, то за таких обставин слід застосувати ст. 48 ЦК. Заставодавцем майнового права може бути особа, якій це право належить. Застава права на чужі речі здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо відчуження цих прав відповідно до закону або договору відбувається за згодою власника[14]. За чинним законодавством (ст. 10 Закону України «Про заставу») обов'язок страхувати заставлене майно, передане у володіння заставоутримувача, покладається на останнього, якщо це передбачено законом або договором. І навпаки, заставодавець повинен страхувати заставлене майно, якщо воно залишається у його володінні. При настанні страхового випадку заставоутримувач має переважне право на задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування. У договорі застави мають зазначатися: найменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір і строк виконання зобов'язання, опис, оцінка і місцезнаходження майна, а також будь-які інші умови, стосовно яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Як й інші способи забезпечення зобов'язань, договір про заставу має бути укладений у письмовій формі. Якщо предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, товари в обороті або переробці, договір застави повинен бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правоустановчих документів. Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна відбувається у нотаріальних органах за місцезнаходженням цього майна, договору застави транспортних засобів і космічних об'єктів - за місцем реєстрації цих засобів та об'єктів, договору застави товарів в обороті і переробці - за місцезнаходженням підприємства. Законодавство може передбачити й інші випадки нотаріального посвідчення або спеціальної реєстрації договору застави. Недодержання правил щодо форми та реєстрації договорів застави має наслідком недійсність таких договорів[14]. За рахунок заставленого майна заставоутримувач має право задовольнити в повному обсязі свої вимоги, які визначені до моменту фактичного задоволення, включаючи відсотки, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання (а у випадках, передбачених законом або договором, - неустойку), необхідні витрати щодо утримання заставленого майна та витрати щодо здійснення вимоги, яка забезпечена заставою, якщо інше не передбачено договором застави.

Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, якщо інше не передбачено законом або договором. Заставоутримувач набуває права звернення стягнення на предмет застави у випадку, коли у момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі ліквідації юридичної особи (заставодавця) заставоутримувач набуває права звернення стягнення на заставлене майно незалежно від строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. При частковому виконанні боржником забезпеченого заставою зобов'язання застава зберігається в початковому обсязі. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, проводиться з публічних торгів у порядку, передбаченому процесуальним законодавством, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі коли суми, вирученої від продажу предмета застави, недостатньо для повного задоволення вимог заставоутримувача, він має право, якщо інше не передбачено законом або договором, одержати суму, якої не вистачає для повного задоволення вимоги, з іншого майна боржника в порядку черговості, передбаченої законодавством України.

РОЗДІЛ 2. АНАЛІЗ ПРАВОВОЇ СУТНІСТІ ДОГОВОРУ ЗАСТАВИ

2.1 Сторони договору застави, їх права та обов'язки

Економічний та правовій спадок, який залишився нам від соціалізму визначив і особливості правового статусу сторін в договорі застави. Значна кількість юридичних осіб (державні підприємства, господарські товариства, створені в процесі корпоратизації), які є самостійними суб'єктами господарювання не можуть самостійно заставляти закріплене за ними майно. Така ситуація поступово виправляється - процес приватизації набирає обертів, але сюди слід додати ще й недоліки вітчизняного корпоративного законодавства та законодавства про власність. Згідно статті 11 Закону «Про заставу» сторонами договору про заставу можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. однак держава виступає суб'єктом господарських договорів лише через свої органи, які наділені такими повноваженнями та мають права юридичних осіб. Держава як сторона такого договору може бути представлена Національним банком України (коли вона виступає заставодержцем) чи органами, які повноважні розпоряджатися державним майном - зараз це Фонд державного майна України та його управління в областях, містах Києві та Севастополі. Особливості має правовий статус державних підприємств за якими майно закріплено на праві повного господарського відання. Такі підприємства мають право самостійно здійснювати заставу свого майна, за винятком цілісних майнових комплексів, структурних підрозділів підприємств, будівель та споруд. Застава останніх відбувається на умовах погоджених з органом повноважним розпоряджатися державним майном. Ще більш жорсткі умови застави передбачені для відкритих акціонерних товариств створених в процесі корпоратизації, всі акції яких належать державі. Для застави будь якого свого майна вони мусять мати дозвіл засновника, тобто Фонду держмайна України. Це ж правило розповсюджується на всі державні підприємства, щодо яких прийнято рішення про приватизацію[5]. Особливої уваги заслуговує застава майна, що знаходиться у спільній сумісній чи спільній частковій власності. Різниця між цими формами полягає в тому, що сумісна власність належить кільком особам без визначення їх часток, а часткова - з визначенням частки кожного. До спільної сумісної власності належить майно, нажите подружжям під час шлюбу та майно селянських (фермерських) господарств. Для спільної сумісної власності характерно, що право розпорядження всім спільним майном належить в рівній мірі всім співвласникам. На відчуження спільного майна (а отже і на його заставу) в такому випадку необхідна згода всіх співвласників. Закон не визначає яким чином ця згода повинна виражатися, але якщо угода про заставу потребує нотаріального засвідчення необхідно дотримуватись спеціальної процедури (нотаріусу потрібно надати письмову згоду інших співвласників). Так угода про заставу спільної сумісної власності подружжя яка потребує обов'язкової нотаріальної форми, може бути посвідчена без згоди другого з подружжя, якщо з правовстановлюючого документа, свідоцтва про шлюб та інших документів видно, що зазначене майно є не спільною, а особистою власністю одного з подружжя (набуте до реєстрації шлюбу, одержане під час шлюбу в дар або в порядку успадкування, здійснено поділ майна, набутого під час перебування в зареєстрованому шлюбі тощо). Про перевірку цієї обставини нотаріус робить відмітку на примірнику договору (угоди), що залишається в державній нотаріальній конторі чи у приватного нотаріуса, з посиланням на реквізити відповідних документів, якщо ці документи не приєднуються до договору. При посвідченні договору про відчуження або заставу майна від імені особи, у якої немає чоловіка або дружини (неодружена чи неодружений, в шлюбі не перебуває, вдова, вдівець), в державну нотаріальну контору чи приватному нотаріусу відчужувачем подається письмова заява про це. Нотаріус доводить зміст такої заяви до відома другого учасника угоди, який на підтвердження того, що ця обставина йому відома, підписується на заяві. Така заява повинна виходити особисто від відчужувача, а у разі вчинення угоди через представника - від представника, якщо відчужувач надав йому право при оформленні угоди подавати від його імені відповідні заяви. Договір про заставу майна може бути посвідчений без згоди другого з подружжя також у випадках, коли останній не проживає за місцем знаходження майна і місце проживання його невідоме. На підтвердження цієї обставини повинна бути подана копія рішення суду, яке набрало законної сили, про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім. Майно господарських товариств за сучасним законодавством може належати їм на праві власності чи повного господарського відання. Якщо господарське товариство володіє правом власності на своє майно його учасники втрачають це право по відношенню до переданого ними в статутний фонд майна. Не стає їх власністю і те майно, яке набувається товариством в процесі статутної діяльності. Втрачаючи право власності учасники господарських товариств набувають зобов'язальних прав, передбачених як безпосередньо законом так і статутними документами. Але поряд з цим учасник товариства може мати право на виділення своєї частки з його майна, передачу її іншим особам, на неї може бути звернено стягнення і т. і. Доцент Хабаровської державної академії економіки і права Л. Грось вважає, що наявність таких прав учасників господарських товариств обмежує право власності самих товариств. Таким чином кредитор, що укладає з господарським товариством договір застави далеко не завжди зможе отримати задоволення своїх вимог з предмету застави. Якщо навіть існує відповідний дозвіл учасників на заставу майна, необхідно перевіряти його відповідність установчим документам та легальність такої форми договору. Права та обов'язки між сторонами договору застави виникають з моменту його укладення, якщо інше не передбачено в законі чи в самому договорі. Сторона в якої знаходиться заставлене майно зобов'язана належним чином його зберігати, забезпечуючи при цьому право заставодержателя на задоволення його вимог (якщо звичайно майно не знаходиться в самого заставодержателя). Для цього законом передбачається цілий ряд заходів: страхування заставленого майна; внесення його до Книги запису застав, з зобов'язанням надавати цю книгу для ознайомлення всім зацікавленим особам; можливість для заставодержателя перевіряти стан заставленого майна якщо воно знаходиться у заставодавця і т. д. Якщо майно залишається у заставодавця він за загальним правилом має право ним користуватися чи навіть (застава майна в обороті та переробці) розпоряджатися. Окремо виникає питання про розпорядження заставленим майном в формі його перезастави. Воно буде розглянуте нами пізніше, але в даному параграфі необхідно зазначити обов'язок заставодавця попереджати всіх наступних контрагентів про попередні застави даного майна, характер та розмір зобов'язань які воно забезпечує. Крім того заставодержатель на свій розсуд може дозволити чи заборонити перезаставу. Перезастава майна кредитором українським законодавством не передбачена. Такий стан речей можна пояснити традиціями заставного права Російської імперії та обережністю з якою у нас впроваджуються нові відносини. Хоча такий вид перезастави і не має значного поширення (потрібна згода на перезаставу заставодавця, застосовується головним чином при закладі та інше), запровадження його на Україні було б корисним з точки зору збагачення правової науки та практики. За згодою заставодержателя допускається заміна предмета застави у випадках: втрати (повного знищення, непридатності для користування, повного знецінення), пошкодження (механічної, фізичної зміни), псування (хімічної зміни, руйнування під впливом бактерій) переданого в заставу майна та інших можливих випадків. Зaставодержатель має право на захист своїх прав на предмет застави на рівних з власником. Так згідно статті 150 ЦК заставлене майно, яке за тих чи інших причин вибуло з володіння заставодержателя чи заставодавця (при іпотеці) може бути віндиковане заставодержцем. Крім того заставодержатель має право вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет застави, якщо таке посягання загрожує втратою або пошкодженням майна. Ч. Азімов, цілком справедливо, як на один з недоліків вітчизняного заставного законодавства вказує на відсутність в ньому механізму захисту прав кредиторів у разі вчинення боржником свідомих дій, спрямованих на зменшення свого майна. Така ситуація найчастіше виникає коли предметом застави є вимога, що може виникнути в майбутньому. В таких випадках доцільно було б надати кредиторам права здійснювати позови боржника, пов'язані з заставленою вимогою, а також самому подавати позови про відміну дій боржника направлених на шкоду кредитору[11].

Корисним для даної теми буде аналіз змісту прав та обов'язків сторін типового договору застави, що пропонується в Методичних рекомендаціях щодо застосування комерційними банками Закону України «Про заставу», які пропонує Національний банк України. Сам текст відповідного розділу:

Права та обов'язки сторін

Заставодавець та Заставодержатель мають права та обов'язки, визначені статтями 15, 33-38, 42-48, 50, 52 Закону України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 року N 2654-12 (необхідно вказати відповідні статті Закону та їх зміст, що безпосередньо стосуються цього договору та предмета застави).

Заставодавець (Заставодержатель) здійснюють страхування предмета застави, який знаходиться у їх володінні або користуванні, на розмір позики за власний рахунок.

Заставодержатель має право:

а) перевіряти цільове використання виданої під заставу позики, стан і умови зберігання заставленого майна;

б) реалізовувати за рішенням судових органів предмет застави для погашення зобов'язань позичальника у разі невиконання у встановлений строк умов кредитного договору N ___ від "___"_______ 199__ р.

Продаж предмета застави для погашення заборгованості за позикою здійснюється банком будь-якими засобами (з використанням аукціону, торговельної біржі, комісійних магазинів і т.ін.) і за умови попереднього, не менше ніж за 15 днів, повідомлення про це Заставодавця;

в) стягувати заставлене майно до настання строку погашення позики у разі:

- порушення Заставодавцем відповідних умов зберігання та експлуатації предмета застави;

- використання отриманої позики не за призначенням або порушення інших пунктів договору;

- припинення діяльності Заставодавця.

У разі, якщо предмет застави, який не передано Заставодержателю було знищено, пошкоджено або зіпсовано Заставодавець повинен надати йому заміну. При відсутності заміни Заставодержатель задовольняє свої вимоги за рахунок сум страхового відшкодування.

У разі, якщо предмет застави, який передано Заставодержателю було знищено, пошкоджено або зіпсовано, він повертає Заставодавцю, за умови виконання кредитної угоди, відповідну суму страхового відшкодування.

У разі реорганізації Заставодавця (Заставодержателя) зобов'язання за даним договором поширюються на його правонаступників.

У разі порушення умов договору Заставодержатель має змогу в односторонньому порядку його розірвати. У цьому випадку Заставодержатель має у 10-денний строк у письмовій формі повідомити Заставодавця і здійснити, згідно з встановленим законом порядком відчуження предмета застави.»[5].

В даному типовому договорі заслуговують на увагу положення про можливість заміни предмету застави у випадку його знищення, пошкодження чи зіпсуття, а також можливість розірвання договору заставодержцем у випадку порушення боржником його умов. Якщо перше з вищезгаданих положень є абсолютно законним і корисним, то друге може призвести до суттєвих порушень прав заставодавця. Зі змісту пункту 3.7. типового договору легко зробити висновок про те, що у випадку порушення боржником однієї з умов цього договору кредитор може не приймаючи його виконання почати процедуру задоволення своїх вимог через заставлене майно.

Саме при укладенні договору застави неналежним заставодовцем виникає найбільша кількість конфліктних ситуацій при виконанні цих договорів. Ми маємо ситуацію, коли протиріччя в законах, а саме в Законах України «Про власність» та «Про господарські товариства» призводить до абсолютно протилежних трактувань в арбітражній практиці. В одному випадку судді визнають правомірними дії керівників господарських товариств, які розпоряджаються майном товариств на підставі положень статутів, в інших - вказують, що згідно закону «Про власність» лише власник, тобто загальні збори учасників, може відчужувати майно товариства.

2.2 Зміст договору застави

Аналізуючи Закон України «Про заставу» дає можливість зробити висновок, що договір про заставу є двостороннім, який вступає в силу, за загальним правилом, з моменту укладення договору. Коли договір підлягає нотаріальному засвідченню -- з моменту нотаріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або договору повинен знаходитися у заставодержателя -- з моменту передачі йому предмета застави, а якщо предмет передано до укладення договору -- з моменту його укладення. Застава цінних паперів може відбуватися шляхом передачі їх заставодержателю чи на депозит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним організаціям. Відповідно до ст. 12 Закону України «Про заставу», за загальним правилом, у договорі застави має бути вказано найменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір та строк виконання забезпеченого зобов'язання, опис предмета застави. Також у договорі застави можуть міститися й інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір застави вимагає письмової форми, яка може бути простою і нотаріальною. Коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, договір має бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних право-установчих документів. Посвідчення застави нерухомого майна відбувається у нотаріальних органах за місцезнаходженням цього майна, договір застави транспортних засобів та космічних об'єктів -- за місцем реєстрації їх. Законодавством України можуть бути передбачені й інші випадки нотаріального посвідчення застави. Сторони здійснюють нотаріальне посвідчення застави і тоді, коли це не є обов'язковим, але на цьому наполягає один із контрагентів. Аналіз ст. 14 Закону України «Про заставу» дає можливість зробити висновок, що недодержання нотаріального оформлення тягне за собою недійсність угоди з наслідками, які передбачені ст. 48 ЦК України. Тобто встановлено, що при недійсності угоди кожна із сторін зобов'язана повернути іншій стороні все отримане за угодою, а коли неможливо повернути отримане в натурі -- відшкодувати його вартість у грошах, якщо інші наслідки недійсності угоди не передбачені Законом. Але ст. 47 ЦК України, яка регулює наслідки недодержання обов'язкової форми угоди, встановлює винятки з цього загального правила: «якщо одна із сторін повністю або частково виконала угоду, а інша сторона ухиляється від нотаріального оформлення угоди, суд має право на вимогу сторони, яка виконала угоду, визнати угоду дійсною. Наступне нотаріальне оформлення не вимагається». Таким чином, заставодавець має право звернутися до суду про визнання угоди дійсною, якщо заставодержатель ухиляється від нотаріального оформлення застави[5].

Законом "Про внесення змін в Закон України "Про заставу" від 21 жовтня 1997 p. передбачено, що в тому разі, коли предметом застави є рухоме майно, реєстрація застави не пов'язана з моментом виникнення застави. Цим законом замість Книги реєстрації застави запроваджується реєстрація застави рухомого майна в Державному реєстрі застав рухомого майна. При цьому інформація вказаного реєстру є відкритою для всіх юридичних та фізичних осіб. Однак державна реєстрація застави рухомого майна у відповідному Державному реєстрі не є обов'язковою. В новій редакції ч. З ст. 15 Закону України «Про заставу» йдеться про те, що застава рухомого майна не повинна, а всього лише може бути зареєстрована в Державному реєстрі. Автори цих змін планують досягнути зацікавленості сторін у реєстрації заяви рухомості не прямою вказівкою закону, що було б у подібній ситуації найкращим шляхом, а за допомогою внесення змін до ст. 18 цього закону[5]. Суть вказаних змін полягає в тому, що заставодержатель зареєстрованої в Державному реєстрі застави отримує переважне право на задоволення своїх вимог з предмета застави порівняно з заставодержателями незареєстрованих застав та тих застав, які були зареєстровані пізніше. На наш погляд, дані доповнення схвалити досить важко, оскільки вони не тільки порушують загальний принцип привілею права першого заставодержателя порівняно з наступними заставодержателями -- так званий принцип старшинства застав, а й значно ускладнюють становище заставодержателя, особливо того, який став заставодержателем до вступу в силу вказаної норми.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про заставу» застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та у порядку, передбачених законом. Ця норма набрала чинності відповідно до Закону України "Про внесення змін до Закону України «Про заставу» від 21 жовтня 1997 p. (із змінами і доповненнями, внесеними Законом України "Про внесення змін до Закону України «Про заставу» від 8 вересня 1998 p.) з 1 березня 1999 p. Але до цього часу закону, який би врегульовував порядок реєстрації застави нерухомого майна не прийнято. Хоч розроблено кілька проектів: проект Закону України "Про державну реєстрацію прав на нерухомість" від 21 січня 1999 p., розроблений народним депутатом З.В. Ромовською, та проект Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно» від 10 грудня 1998 p., розроблений Міністерством юстиції[5].

2.3 Момент виникнення права застави

З моменту укладення договору між його сторонами виникає ряд взаємних прав та обов'язків, які можна поділити на дві групи: 1) права та обов'язки, що є загальними для всіх видів застави; 2) права та обов'язки, що залежать від виду застави. Щодо прав та обов'язків, які загальні для всіх видів застави, детальніше слід зупинитися на можливості розпоряджатися предметом застави та наступної застави (перезастави) предмета застави. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про заставу» заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не встановлено законом чи договором. Однак обмеження, що накладаються на право заставодавця по розпорядженню предметом застави, цим не вичерпуються. Вже в ч. 2 цієї статті право розпорядження заставленим майном серйозно обмежується -- заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, який забезпечений заставою. Крім того, заставодавець при продажу заставленого майна повинен попередити покупця про те, що майно заставлене, оскільки за правом слідування застава слідує за річчю. Цей обов'язок продавця базується не лише на вищезгаданому законі, а й на ст. 229 ЦК України, відповідно до якої при укладенні договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, що продається (у тому числі право застави). Невиконання цього правила надає покупцеві право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків[5]. Правове становище заставодержателя при цьому також не погіршується, адже у разі невиконання зобов'язання він має право отримати задоволення з вартості заставленого майна незалежно від того, у кого воно перебуває, оскільки застава відповідно до ст. 27 Закону України «Про заставу» зберігає силу і при переході предмета застави у власність іншої особи. Однак заставодавець втрачає право розпорядження предметом застави в момент виникнення у заставодержателя права звернути стягнення на заставлене майно. Своєрідним видом розпорядження предметом застави є його наступна перезастава'. Причому тут також на заставодавця можуть накладатися певні обмеження, які, правда, мають дещо слабший характер, ніж при прямому відчуженні заставленого майна, і сформульовані так (ч. 1 ст. 18 Закону України «Про заставу»): "Наступна застава вже заставленого майна допускається в разі, якщо інше не передбачено законом і попередніми договорами застави". Головними особливостями перезастави є, по-перше, те, що заставодавець зобов'язаний повідомити кожного із заставодержателів про всі попередні застави та про характер і розмір забезпечених цими заставами вимог. Якщо заставодавець не зробив цього, то на нього покладається зобов'язання відшкодувати всі збитки, які виникли внаслідок цього у кого-небудь із заставодержателів; по-друге, те, що при перезаставі діє так зване "право старшинства", тобто правило, за яким вимоги заставодержателя, у якого право застави виникло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного забезпечення вимог попередніх заставодержателів. З цього загального правила Законом України «Про внесення змін в Закон України «Про заставу» від 21 жовтня 1997 p. встановлено такий виняток: «Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав і заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше».

РОЗДІЛ 3. ПРОБЛЕМИ ТА МЕТОДИ ВИРІШЕННЯ НОТАРІАЛЬНОГО ПОСВІДЧЕННЯ ДОГОВОРІВ ІПОТЕКИ

3.1 Іпотека, як вид забезпечення зобов'язань

Іпотека - це застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, яке є предметом застави, залишається в володінні заставодавця або третьої особи (орендатора, іншого добросовісного користувача). Предметом іпотеки може бути земля та розташовані на ній багатолітні насадження, що належить юридичним та фізичним особам. Тут однак необхідно зазначити, що юридичні особи, окрім колективних сільськогосподарських підприємств, не можуть бути власниками земель сільськогосподарського призначення. До предмету іпотеки також відноситься майно, пов'язане з землею - будівлі, споруди, квартири, підприємства як цілісні майнові комплекси, їх структурні підрозділи, а також інше майно віднесене законодавством до нерухомого. Проект закону про іпотеку, запропонований Іпотечним банком, в доповнення до вже існуючого переліку майна, що може бути предметом іпотеки, додає ще й нерухоме майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору іпотеки. Якщо при заставі транспортних засобів а також космічних об'єктів предмет застави залишається у володінні заставодаця, щодо цих угод також застосовуються правила регулювання іпотеки[5]. Особливо закон регулює заставу будівель, споруд, цілісних майнових комплексів підприємств та їх структурних підрозділів. При іпотеці споруд та будівель предметом застави разом з ними є ще й право користування земельною ділянкою на якій вони розташовані (якщо, звичайно, вона не є власністю заставодавця). якщо в такому випадку справа доходить до звернення стягнення на предмет іпотеки, набувач отримує право на користування цією земельною ділянкою у відповідності з законодавством України. Азімов порівнює таку ситуацію з суперфіцієм в світовій практиці. З цим можна погодитись, але необхідно мати на увазі, що на Україні виникла ситуація, коли майже вся земля знаходиться в державній власності і всі власники будівель, хотіли вони того чи ні, були суперфіціантами без можливості змінити правовий статус землі[11]. Іпотека майнового комплексу підприємства і його структурного підрозділу, якщо інше не передбачено законом чи договором, поширюється на все його майно, в тому числі на основні і оборотні кошти, а також на інші цінності відображені в самостійному балансі підприємства. Для заставодержців майнових комплексів підприємств закон передбачає додаткові права по контролю за використанням предмету іпотеки. Він може вимагати у заставодавця для перевірки річний баланс підприємства (ситуація з квартальними звітами незрозуміла). У разі невиконання боржником зобов'язання забезпеченого таким чином, заставодержатель має право вжити передбачених договором іпотеки заходів щодо оздоровлення фінансового становища підприємства (санації), включаючи призначення представників до керівних органів підприємства, обмеження у праві розпорядження виробленою продукцією та іншим майном підприємства. Якщо ж і вказані заходи не призвели до покращення фінансового становища підприємства та повернення боргу, заставодержатель звертає стягнення на майно підприємства. Можливо, що законом чи договором іпотеки передбачається передача предмету застави, у випадку невиконання основного зобов'язання, заставодержателю. У такому разі остаточна оцінка предмета іпотеки визначається на момент переходу майнового комплексу за згодою заставодавця та заставодержателя, а у випадку спору - за рішенням суду чи арбітражного суду. Як вже зазначалося в роботі договір іпотеки потребує обов'язкового нотаріального посвідчення. Якщо в самому договорі передбачена заборона на відчуження заставодавцем предмету іпотеки - нотаріус одночасно накладає в установленому законом порядку нотаріальну заборону на таке відчуження. Однак нотаріальну заборону на відчуження майна мають право накладати лише державні нотаріуси. Тому у випадку, коли сам договір іпотеки був посвідчений приватним нотаріусом, підставою для накладення заборони на майно державним нотаріусом буде повідомлення приватного нотаріуса про посвідчення ним договору, яким передбачається накладення заборони відчуження.