Поняття та види форм права

ЗМІСТ

Вступ

Розділ 1. Поняття та види форм права

1.1 Право і його суть

1.2 Види форм права та їх характеристика

Розділ 2. Правовий звичай та звичаєве право

2.1 Правовий звичай - одна з перших історичних форм права

2.2 Виникнення звичаєвого права

Розділ 3. Правовий прецедент. Значення судової практики в нормативному регулюванні

3.1 Правовий прецедент як форма права та його характеристика

3.2 Роль судової практики в нормативному регулюванні суспільних відносин

Розділ 4. Нормативно-правовий акт і нормативно-правовий договір

4.1 Характеристика нормативно-правових актів

4.2 Класифікація нормативно-правових актів

4.3 Нормативно-правовий договір як форма права

Висновки

Список використаних джерел



ВСТУП

Традиційним при вивченні права є розгляд питання про джерела права. В літературі звертається увага на багатозначність і нечіткість цього поняття, а також численність джерел права. Однак у радянській правовій системі джерелом права здебільшого визнавалися нормативно-правові акти. Не змінилися погляди правників з цього приводу і зараз.

Отож, у багатьох випадках джерела права ототожнюються з його формами. Так, В.Шаповал зазначає, що формами існування будь-якої галузі національного права є нормативно-правові акти, що належать до формальних джерел права Шаповал В.К. Конституція як форма (джерело) конституційного права України. - К., 1999.. Ту саму ідею висувають і автори підручників з теорії держави і права, які визнають юридичні джерела (форми) або соціально-соціальні джерела офіційно-документальними формами вираження і закріплення норм права, що виходять від держави і надають їм юридичне, загальнообов'язкове значення.

До загальносоціальних джерел відносять економічні, соціальні, політичні, морально-культурні та інші фактори, що породжують або об'єктивно обумовлюють виникнення правових норм. В російській літературі зустрічається ще більша градація. Тут зустрічаються матеріальні, ідеальні та юридичні джерела права.

Матеріальні - ґрунтуються на системі об'єктивних потреб суспільного розвитку, своєрідності даного способу виробництва, базисних відносинах. Але суспільні потреби мають бути осмислені та скориговані законодавцем у відповідності до рівня його правосвідомості та політичної орієнтації. На його позицію можуть впливати особливості міжнародної та внутрішньополітичної обстановки, деякі інші фактори. Всі ці обставини у своїй сукупності і становлять ідеальне джерело права.

Результат ідеологічного осмислення потреб суспільного розвитку шляхом ряду правотворчих процедур отримує своє вираження в юридичних актах, які є юридичним джерелом права. В цьому випадку юридичне джерело права та форма права співпадають за змістом ТГП: Курс лекций. Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. - М., 2000..

Але в деяких видання поняття «джерела права» і «форми права» не ототожнюються. Вони, за твердженням авторів, тісно взаємопов'язані, але не збігаються. Якщо «форми права» показують, як зміст права організовано і виражено ззовні, то «джерела права» - це витоки формування права, система факторів, що визначають його зміст і форми вираження Шаповал В.К. Конституція як форма (джерело) конституційного права України. - К., 1999..

За давнішою традицією в романо-германській правовій системі основним джерелом права визнавалось писане право - нормативні акти. В дореволюційній Росії переважала думка, що саме ці форми обЙ'єктивування юридичних норм, які слугували визнанням їх обов'язковості, звуться джерелами права. Але навіть в ті часи такий підхід викликав заперечення.

На думку Гайворонського, коли і в Конституції України проголошене верховенство права, а не закону, то не залишається підстав для їх ототожнення Гайворонський В. Джерела права//Вісник Академії правових наук України. - К., 2000.. Принцип верховенства права має сенс лише тоді, коли право розуміється не як сукупність норм, встановлених державою, а як сукупність правил належного, правил поведінки, корпусу правил, які легітимовані суспільством, базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики. Відповідно до цього право має верховенство над законом, як таке, що базується на природних правах людини, які є невід'ємними; закон при цьому є зовнішньою формою права, яка покликана відповідати праву як його змісту.

Але майже всім сучасним авторам у цьому напрямі бракує послідовності. Навіть автори, що розуміють право не просто як сукупність норм, встановлених державою, допускаються помилок: А.Заєць, конкретизуючи принцип вищості, верховенства права, стверджує, що він включає в себе і принцип верховенства Конституції і законів Заєць А.П. Принцип верховенства права. - К., 1999.. Тим часом принцип верховенства права характеризує первинність права перед державою, що не можна плутати з верховенством його «формальних джерел» (конституції, закону) перед іншими нормами права.

Щодо положень юридичної думки попередніх часів, то вони:

· лишаються й нині слушними і зберігають значні евристичні потенції;

· спростовані суспільною практикою як такі, що вже первісно були помилковими;

· були правильними за певних історичних умов, але внаслідок зміни останніх втратили свою обґрунтованість.

Отже, як для вітчизняного, так і для зарубіжного права важливим фактором його існування стає наука, яка покликана досягти відповідності форми права (законодавства) його змісту - праву, його сутності. Юридична наука має ґрунтуватися на високоосвічених юристах-спеціалістах, які могли б забезпечувати правовий характер законів при їх підготовці, експертній оцінці, виявленні, усуненні прогалин, колізій у праві та запобіганні їм.

Об'єктом дослідження є правові системи та їх форми права, переважання яких залежить від специфіки правової системи, історичних, національних традицій, рівня правової культури суспільства та інших чинників (правотворчості).

Предметом дослідження даної роботи є загальні теоретичні положення діячів юридичної науки стосовно форм права, за допомогою яких можна встановити шляхи формування форм права та їх визначення.

Завдання дослідження роботи: розкрити та показати поняття форм права як форм вираження і закріплення правових норм, які склалися історично і які вибирає держава.

Мета: дослідити форми права як спосіб вираження і закріплення державної волі.



РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ ТА ВИДИ ФОРМ ПРАВА

1.1 Право і його суть

Право завжди пов'язане з суспільним життям людини. Людина є носієм і основним споживачем його приписів (норм), а її інтереси і потреби - джерелом змісту правил поведінки людей в суспільстві. Право забезпечує загальний порядок, що проявляється в суспільній поведінці людей, установ, організацій, держави. Право проявляє себе, як загальний обов'язковий порядок, що панує над волею кожної людини.

Як загальносоціальне явище, право характеризується певною свободою і обґрунтованістю свободи поведінки людей, тобто відповідними можливостями суб'єктів суспільного життя, що об'єктивно зумовлені розвитком суспільства, мають бути загальними і рівними для всіх, однойменних суб'єктів. З таких позицій право ділять на:

права людини;

права об'єднань, груп, верств;

права нації, народу;

права людства.

Право - система норм (правил поведінки) і принципів, встановлених або визнаних державою як регулятори суспільних відносин, які формально закріплюють міру свободи, рівності та справедливості відповідно до суспільних, групових та індивідуальних інтересів (волі) населення країни, забезпечується всіма заходами легального державного впливу аж до примусу Скакун О.Ф. Теорія держави і права. - Х., 2006..

Сутність - це внутрішній зміст предмета, який виражається в єдності всіх його багатоманітних властивостей і відносин, це є сенсом, суттю явища, позаяк зміст - певна сторона цілого, сукупність частин (елементів) предмета.

Суть права - внутрішній зміст права як регулятора суспільних відносин, який виражається в єдності загально соціальних і вузько класових (групових) інтересів через формальне (державне) закріплення міри свободи, рівності та справедливості.

Поняттям права охоплюються два аспекти, які виражають його суть:

- цілісно-нормативний;

- регулятивний.

Якщо з цілісно-нормативної точки зору право є мірою свободи, рівності та справедливості (правомірним порядком), то з регулятивної точки зору - спрямовано на впорядкування суспільних відносин (динамічний регулятивний аспект). На різних етапах розвитку суспільства перший аспект може домінувати, впливати на загальну спрямованість правового регулювання, або відступати на другий план.

Сутність права менше піддається змінам, ніж його зміст і форма: зміни, що відбуваються у житті суспільства, спричиняють собою насамперед зміни в змісті права. Проте не можна відкидати зміну сутності права, визнавати для неї лише якості статичності та незмінності на відміну від змісту та форми. Діалектичний розвиток сутності права виражається, насамперед, у зміні співвідношення між класовими завданнями та загальними справами, розв'язуваними правом; між правом як мірою свободи (є показником якості правопорядку) і правом як регулятором суспільних відносин (є інструментом підтримування правопорядку).

У будь-якому суспільстві, яким би воно не було (класово-антагоністичним, соціально неоднорідним, але демократичним), сутність права залишається незмінною в тому, що право було, є і буде владним нормативним регулятором суспільних відносин, поведінки людей.

Сутність права щонайкраще розкривається через його принципи, які розвивалися, збагачувалися протягом століть.



1.2 Види форм права та їх характеристика

Форми права - це по суті різні види права, які склались історично і які вибирає держава, відрізняються вони по способу оформлення змісту норм права. Це зовнішня форма існування змісту норм права (тобто тут форма збігається із спеціально-юридичним розумінням джерела права). Тому, на мою думку, потрібно вживати термін форма (джерело) права, хоча й вжиток терміну форма права не буде неправильним.

Отже, форма права - це:

· зовнішнє оформлення змісту загальнообов'язкових правил поведінки, що офіційно встановлені або санкціоновані державною владою або загальновизнані суспільством - правові звичаї, рішення, прийняті на всенародних і місцевих референдумах Котюк В.О. Теорія права: курс лекцій. - К., 1996.;

· вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов'язкового значення (розглядаються як юридичні форми (джерела) права) Скакун О.Ф. Теорія держави і права. - К., 2006.;

· спосіб зовнішнього оформлення правових норм, що засвідчує їхню державну загальнообов'язковість, тобто це способи форми вираження і закріплення державної волі.

Як правило, українські правознавці (Копєйчиков, Кравчук, Котюк) виділяють 4 види форм (джерел) права (нормативно-правовий акт, правовий звичай, судовий чи адміністративний прецедент та нормативний договір). Нечитайленко А.А. виділяє 3 форми права: правовий звичай, юридичний нормативний акт та судовий чи адміністративний прецедент Нечитайленко А.А. Основы теории права. - Х., 1998.. Львівський правознавець Андрусяк виділяє 6 видів форм права: правовий звичай, судовий прецедент, нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, релігійні канонічні тексти та міжнародно-правові акти Андрусяк Т.Г. Теорія держави і права. - Львів, 1997.. Я ж погоджуюсь з поглядами О.Ф. Скакун, яка виділяє 7 видів форм (джерел) права:

1. Правовий звичай.

2. Нормативно-правовий акт.

3. Правовий прецедент.

4. Нормативно-правовий договір.

5. Правова доктрина.

6. Релігійно-правова норма.

7. Міжнародно-правовий акт.

Правовий звичай - це історично обумовлене, неписане правило поведінки загального характеру, яке увійшло в звичку через багаторазове застосування протягом тривалого часу і санкціоноване державою Кравчук М.В. Теорія держави і права (опорні конспекти). - К., 2003..

Нормативно-правовий акт - це письмовий юридичний документ, що виданий державою чи окремими її органами, має владний, загальнообов'язковий характер, в якому закріплюються офіційні правила поведінки, що забезпечуються і охороняються державною владою і направлені на регулювання суспільних відносин Котюк В.О. Теорія права: курс лекцій. - К., 1996..

Правовий прецедент - це форма права, коли конкретному рішенню суду чи адміністративного органу в конкретній справі, що розглядається вперше, надається формальна обов'язковість при розв'язанні всіх наступних аналогічних справ Теория государства и права: Учебник/Под ред. В.К.Бабаева. - М., 1999..

Нормативно-правовий договір - це об'єктивне, формально обов'язкове правило поведінки загального характеру, яке встановлене за взаємною домовленістю двох і більше суб'єктів суспільних відносин з метою врегулювання певної життєвої ситуації, носить загальнообов'язковий характер та забезпечується державою Кравчук М.В. Теорія держави і права (опорні конспекти). - К., 2003..

Правова доктрина - це акт-документ, що містить концептуально оформлені правові ідеї, принципи, розроблені вченими для удосконалення законодавства, усвідомлені суспільством і визнані державою як обов'язкові Скакун О.Ф. Теорія держави і права. - К., 2006..

Ще найвидатніші римські юристи давали роз'яснення, обов'язкові в подальшому для судів. Протягом тривалого часу правова доктрина впливала на розвиток права в романо-германській правовій системі: саме зусиллями вчених французьких, німецьких, італійських університетів у ХІІІ-ХІХ століттях вироблялись основні принципи права. Правова доктрина служила безпосереднім джерелом права в англо-американській правовій системі: при вирішенні справи судді посилались на праці вчених; а також у релігійно-філософській правовій системі: іслам, індуїзм, іудаїзм мають у своїй основі правила загальнообов'язкової поведінки, почерпнуті з праць видатних юристів.

Релігійно-правова норма - це акт-документ, що містить церковний канон або іншу релігійну норму, яка санкціонується державою для надання їй загальнообов'язкового значення та забезпечується нею.

На певних етапах історії людства релігійне (канонічне) право відігравало значну роль, особливо у країнах, де релігія визнавалась державним інститутом. Середньовіччя дає нам немало подібних прикладів. В церковній юрисдикції перебувала значна частина сімейно-шлюбних відносин, відносин власності і навіть кримінальних правовідносин. Внаслідок підвищення ролі нецерковних судів та правотворчої діяльності держави сфера дії канонічного права звужувалась. Наприклад, «Кодекс канонічного права 1917 року», виданий папою Бенедиктом ХV, регулював в основному внутрішньо церковні справи. Норми, що містились в цьому Кодексі, можна було розглядати тією мірою, якою вони визнавались обов'язковими тією чи іншою державою.

На даний час релігійно-правові норми є розповсюдженими лише у традиційно-релігійних правових системах (наприклад, у мусульманських країнах) та у деяких країнах Африки та Латинської Америки, де ці норми тісно переплелися з правовим звичаєм, традиціями общинного побуту.

Міжнародно-правовий акт - спільний акт-документ двох або кількох держав, що містить норми права про встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків у різних відносинах між ними. Це особливий вид нормативно-правового договору, що можна розглядати як самостійну форму права Скакун О.Ф. Теорія держави і права. - К., 2006..



РОЗДІЛ 2. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ ТА ЗВИЧАЄВЕ ПРАВО

2.1 Правовий звичай - одна з перших історичних форм права

Правовий звичай історично був першим джерелом права, який регулював відносини в період становлення держави. Взагалі під звичаєм розуміється правило поведінки, що склалося на основі постійного й однакового повторення конкретних фактичних відносин Правовим звичай стає після того, як одержує офіційне схвалення держави. Цінні законодавчі пам'ятки минулого, що дійшли до нас - це збірники правових звичаїв.

Природа правового звичаю характеризується такими особливостями. Він, як правило, носить локальний характер, тобто застосовується в рамках порівняно невеличких суспільних груп людей. Юридичні звичаї часто тісно пов'язані з релігією. У Індії, наприклад, звичайне право входить у структуру індуського права.

Норми правового звичаю часто виражаються в прислів'ях, приказках, афоризмах.

«Не варто думати, що правові звичаї - архаїчне явище, що втратило в даний час усяке значення», - стверджує професор Настюк Правознавство: Підручник за ред. Настюка М. - Львів, 1995.. Як свідчать найновіші дослідження, правові звичаї широко застосовуються при регулюванні суспільних відносин (особливо земельних, спадкових, сімейно-шлюбних) у державах Африки, Азії, Латинської Америки. Окремі звичаї, що ввійшли в древні закони тієї або іншої країни, діють без змін дотепер.

Звичаєве право тривалий час було єдиним видом права, аж до появи писемності і появи нового виду права - закону, або писаного права. Але тривалий час звичай не визнавався самостійною формою права. Лише теоретики так званої «історичної школи», яка існувала у ХІХ столітті, переконливо довели важливість і значення правового звичаю як форми права. Вони ж підкреслили головну відмінність звичаєвого права і закону: творцем першого є не держава, а саме суспільство, його основою є правова свідомість широких народних мас. Тому характерні ознаки звичаєвого права: правові звичаї творяться без прямого наказу з боку держави чи її органів; звичаєве право є написаним. Щодо останньої ознаки, то зрозуміло, що норми звичаєвого можуть бути записані і дійсно записуються, але факт запису, матеріальної фіксації не буде для цього права істотним, бо воно діє не тому, що записане, а тому, що воно визнається правом у масовій свідомості і масово виконується.

2.2 Виникнення звичаєвого права

Правовий звичай - це звичай, застосування якого забезпечується і санкціонується державою. Його варто відрізняти від звичаю, що виражає собою моральну норму, релігійне правило і таке інше. Санкціонування звичаю може здійснюватися шляхом сприйняття його судовою, арбітражною або адміністративною практикою.

Звичай по природі своїй носить консервативний характер. Він закріплює ті правила поведінки, що склалися в результаті тривалої суспільної практики.

Держава до різноманітних звичаїв ставиться по-різному: одні забороняє, інші схвалює і розвиває. Більш-менш тривале існування правових звичаїв очікується лише в деяких сферах правового регулювання.

Звичаї, що суперечать державно пануючі політики, загальнолюдської моралі, як правило, забороняються законом.

У міжнародному праві звичай являє собою не тільки форму вираження традиційних норм, але і важливий засіб створення нових юридичних обов'язкових правил поведінки держав у тих областях міждержавних відношень, що потребують правового регулювання. Він є сучасним і активно функціонуючим джерелом права.

Проблема звичаєвого права є однією з найскладніших і слабо розвинених проблем у правознавстві. Звичаєве право не призведене до стрункої системи; не встановлено меж фактичної чинності правових звичаїв; не проведено більш-менш чіткого розмежування між правовим звичаєм та звичаєм побутовим, немає також одностайності щодо самого походження та характерних рис звичаєвого права.

Відомий французький юрист Р.Давід розрізняє три види звичаїв (залежно від їх ролі в правовій системі):

1) звичаї secundum legem (в доповнення до закону) - допомагають тлумачити норми закону;

2) звичаї praeter legem (крім закону) - застосовуються у разі прогалин у праві;

3) звичаї abversus legem (проти закону) - сфера поширення обмежена, бо колізії між законом і звичаєм вирішуються на користь закону Загальна теорія держави і права/М.В.Цвік, В.Д.Ткаченко, Л.Л.Богагова. - Х., 2002..

Сукупність правових звичаїв створює звичаєве право, розвиток і дія якого має різні тенденції у різних країнах світу: витіснення іншими джерелами як регулятора найважливіших суспільних відносин і обмеженого використання в окремих сферах суспільного життя або визнання правового звичаю основним джерелом права. У останньому випадку, це, як правило, країни, соціально-економічний розвиток яких відбувався еволюційним шляхом, з врахуванням наступництва основних державних і правових інститутів, розвитку науки і культури. У країнах, хід історичного розвитку яких часто змінювався в результаті революційних подій, використання правового звичаю має епізодичний характер, не відіграє суттєвої ролі в розвитку держави і права.

В Україні ставлення до правового звичаю як джерела права у різні періоди її історії було неоднозначне. Беззаперечним є те, що державно-нормативне регулювання не охоплює всі суспільні відносини і тому звичай зберігає своє значення в окремих галузях приватного і публічного права. На сьогодні Конституція України не закріплює правовий звичай як джерело права, але окремі акти законодавства містять такі норми. У ст. 7 Цивільного кодексу України передбачається, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у певному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Звичай має велику роль у формуванні конституційного законодавства. Створення парламенту, відкриття першого його засідання, порядок голосування та деякі інші звичаї отримали закріплення у Регламенті Верховної Ради України та інших законодавчих актах. Таким чином, звичай виступає одним з факторів правотворчої діяльності.

У цілому ж використання правового звичаю як джерела права має обмежений характер в силу консерватизму і неможливості впорядкування всіх сфер суспільних відносин. З певними винятками сфера його використання може звужуватись відповідно до вдосконалення законодавства.

На сьогодні правовий звичай залишається провідним джерелом права в країнах із звичаєвою правовою системою, мусульманського права, одним з основних в країнах англосаксонської правової сім'ї.



РОЗДІЛ 3. ПРАВОВИЙ ПРЕЦЕДЕНТ. ЗНАЧЕННЯ СУДОВОЇ ПРАКТИКИ В НОРМИТИВНОМУ РЕГУЛЮВАННІ

3.1 Правовий прецедент як форма права та його характеристика

Судовий прецедент і судова практика визнавалися формами права ще в Стародавньому Римі. Починаючи з ХІІІ століття, прецедентне право набуває поширення в Англії, де воно створювалось королівськими судами.

Правовий прецедент (від лат. praecedens -- той, що попереду) -- джерело права, виражене в об'єктивованому рішенні органу держави, містить юридичне положення або надає тлумачення спірному питанню, або ж вирішує не передбачене у законі питання, якому надається формальна обов'язковість при вирішенні всіх наступних аналогічних справ. При розгляді справи суддя повинен обов'язково враховувати обставини справи, у зв'язку з якими прийняте попереднє рішення. Дотримання такого рішення має на меті досягнення високого рівня одноманітності судової практики. Офіційно вважається, що суддя не створює право, а вирішує справи відповідно до існуючих (у законі або у раніше вирішеній справі) правових норм. З іншого боку, приймаючи рішення суддя формулює правило, для застосування якого в майбутньому обов'язковим є тлумачення, тому остаточно прецедент є результатом узагальнення судової практики з його застосування.Структура правового прецеденту містить три елементи: встановлення конкретних обставин справи, правові принципи, які застосовуються при її розгляді і вирішенні, та висновок у справі. Особливістю правового прецеденту як джерела права є те, що не все рішення є обов'язковим, а лише його частина racio decidendi, що у перекладі означає сутність рішення, а на практиці -- це сформульоване судом правило. Racio decidendi містить правові принципи, які застосовуються для вирішення правових питань відповідно до конкретних обставин справи. Іншими словами це аргументація судді стосовно вирішення справи.

Судовий прецедент є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при розв'язанні аналогічних справ, або є таким, що слугує прикладом тлумачення закону та не має обов'язкової сили. Ступінь обов'язковості прецеденту залежить від місця в судовій системі як суду, що вирішує справу, так і суду, чиє рішення береться за зразок.

Серед основних рис судового прецеденту визначають:

· динамічність, тобто можливість при прийнятті рішення найповніше врахувати особливі й конкретні обставини справи та врахувати попередній судовий досвід;

· гнучкість як можливість судді обирати відповідний прецедент та відхиляти той, що не відповідає суттєвим обставинам справи;

· потреба високого рівня професіоналізму суддів, що виявляється у знаходженні відповідного прецеденту;

· формальна визначеність та можливість реалізації забезпечується регулярною публікацією в офіційних засобах масової інформації;

· можливість вільного тлумачення справи суддею та її вирішення відповідно до суб'єктивного розуміння ним норми.

· Класифікація правових прецедентів відбувається за наступними критеріями:

· залежно від змісту прецеденту: креативні, ті, що створюють нову норму права у випадку існування прогалини у праві, інтерпретаційні, ті, що тлумачать зміст існуючих норм права;

· залежно від того, який орган постановив рішення, правові прецеденти поділяють на: судові та адміністративні.

Зараз правовий прецедент найрозповсюдженіший у країнах англосаксонської системи права (Британська співдружність, США). Тут поряд існує дві форми права: нормативно-правовий акт та правовий прецедент, причому правовий прецедент домінує. Закони та інші нормативні акти є лише основою для формування правового прецеденту і вирішення конкретних справ. Це дає можливість, опираючись на закони, шліфувати систему права, пристосовувати її до нових умов.

В Англії - наступні правила і межі дії прецеденту:

a) рішення, винесені Палатою лордів: обов'язкові прецеденти для всіх судів та для самої Палати лордів;

b) рішення, прийняті Апеляційним судом: обов'язкові для всіх судів, крім Палати лордів;

c) рішення, прийняті Вищим судом правосуддя: обов'язкові для нижчих судів.

Тобто прецедент має обов'язкову силу для всіх нижчих судів, а вищі суди зв'язані своїми попередніми рішеннями. Відповідно в англійському праві розрізняють обов'язкові та переконливі прецеденти. Останні, на відміну від обов'язкових, створюються нижчими судами та квазісуддівськими органами і є лише необов'язковими для дотримання прикладами. Англійські судді при вирішенні конкретних справ або посилаються на вже існуючі прецеденти (деклараторний прецедент), або утворюють нову норму права (креативний прецедент).Прецедент характеризується казуїстичністю, він створюється на основі вирішення конкретних, поодиноких казусів, випадків; множинністю; певною неузгодженістю і невпорядкованістю. Але водночас, як децентралізований спосіб правового регулювання, він здатен враховувати особливості кожної конкретної ситуації. В США ставлення до прецеденту є простішим: Верховний Суд США та верховні суди штатів не зобов'язані йти за власними рішеннями і можуть змінити свою практику.

Умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації про них - судових звітів. В Англії з 1870 року існують такі видання, як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всі англійські судові звіти». У США щорічно видається близько 350 томів збірників судової практики. Через великий обсяг ця форма права майже недоступна більшості населення країни.



3.2 Роль судової практики в нормативному регулюванні

суспільних відносин

У країнах романо-германської правової системи судова практика, як правило, не виходила за межі тлумачення закону і судовий прецедент офіційно не визнавався формою права. Лише наприкінці ХХ століття за умов зближення англо-саксонської та романо-германської правових систем прецедент фактично перетворюється на джерело права у цих країнах, про що свідчать , наприклад, рішення Європейського Суду з прав людини, які набувають прецедентного значення і для країн романо-германського права Загальна теорія держави і права/М.В.Цвік, В.Д.Ткаченко, Л.Л.Богагова. - Х., 2002..

У країнах англосаксонської правової системи прецедент тісно взаємодіє із законодавством, усуваючи його прогалини і визначаючи практику застосування. Останнім часом можна простежити наступну тенденцію: кількісне зростання законів призвело до більш активного застосування прецедентів. З іншого боку, прецедент має меншу юридичну силу ніж закон, оскільки може бути ним скасований. Як правило, правовий прецедент містить норму -- правило поведінки, яка регулює суспільні відносини, що не врегульовані ні законодавчими актами, ні іншими правовими актами. Велика кількість прецедентів стосовно подібних справ часто призводить до виникнення прецедентів протилежного змісту. Про певні труднощі у пошуках того чи іншого прецеденту йдеться у виданні у 1982 р. у штаті Нью-Йорк Сполучених Штатів Америки 900-томного збірника судових рішень з наступним щорічним поновленням в обсязі 12--15 томів.

У країнах романо-германської правової сім'ї, де прецеденти не визнаються джерелом права, існуюча практика (засоби, узвичаєння, прийоми) вирішення справ судовими і адміністративними органами державної влади і прийняття відповідних правових актів має характер з'ясування і роз'яснення змісту правових норм. Вищі судові інстанції узагальнюють таку практику, видаючи відповідні збірники (наприклад, Збірники постанов Пленуму Верховного Суду України).

Постанови Пленумів Верховного Суду України містять норми процесуального характеру, які регламентують порядок застосування чинного законодавства за наявності специфічних обставин, що потребують цього застосування. Акти судових органів влади приймаються на підставі узагальнення судової практики і статистики, мають на меті здійснення керівних роз'яснень судам у питаннях щодо застосування законодавства, що є обов'язковими для судів, інших суб'єктів правозастосування, чиї права у разі їх порушення, захищаються судом. На думку відомого правознавця Г. Кельзена, вільна законотворчість повністю виключається у судочинстві, оскільки на відміну від законодавця, діяльність правосуддя повністю детермінована і обмежена конституцією (законами) у напрямі відновлення порушеної законності. Невиконання правових приписів суду призводить до скасування рішень, які не відповідають рішенням вищих судових органів. Наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про обман покупців».

Разом з тим судова практика тісно пов'язана з джерелами права і має важливе значення в цивільному законодавстві.

По-перше, саме за допомогою судової практики встановлюється таке розуміння і тлумачення закону, яке розкриває його зміст і розвиває його положення.

По-друге, саме цивільна практика є вихідною базою для цивільного законодавства. Завдяки судовій практиці в нормативному порядку урегульовуються відносини, які до цього цивільним законодавством не регламентувалися. Так, чинний ЦК України не містить положень щодо відшкодування витрат, які особа зазнала при веденні чужої справи без доручення. Але на практиці такі справи виникали, і суди змушені були їх вирішувати. Як наслідок цього, в проекті нового ЦК України з'явилася окрема глава: «Ведення чужих справ без доручення».

По-третє, застосування цивільно-правових норм на практиці дозволяє з'ясувати, наскільки ефективною і повною є діюча норма, виявити прогалини, неточності, суперечності, які закладені в ній, усунути їх і цим самим удосконалити норму права. Так, ст. 36 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. забороняє приватним нотаріусам посвідчувати договір довічного утримання, в той час як Указом Президента України від 23 серпня 1998 р. таке обмеження вже не передбачене.

З метою забезпечення правильності рішень, які виносять суди, Пленуму Верховного Суду України надано право давати судам керівні роз'яснення, чим досягається єдність судової практики по однорідних справах. У відповідності зі ст. 12 Арбітражно-процесуального кодекс України право давати роз'яснення арбітражним судам з питань практики застосування законодавства України, яке регулює відносини в господарській сфері, надано Вищому арбітражному суду України.

Питання щодо правової природи постанов Пленуму Верховного Суду України є дискусійним в юридичній літературі. На думку одних вчених, ці постанови є тлумаченнями норм права, мають офіційний характер і є складовими тих норм, які тлумачаться; в силу цього вони набувають значення джерела права.

Більшість цивілістів вважають, що правова норма і її тлумачення - явища різного роду. Якщо тлумачення визнавати частиною тієї норми, яка підлягає тлумаченню, то тим самим відкривається можливість зміни норми шляхом її тлумачення.

Відсутність єдиної думки з цього питання обумовлюється й діяльністю Верховного Суду України, який встановлює, по суті, правила нормативного характеру, хоча не є нормотворчим органом. Так, в п. З Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» зазначається, що володілець джерела підвищеної небезпеки не відповідає за шкоду, заподіяну цим джерелом, якщо доведе, що воно вибуло з його володіння внаслідок протиправних дій інших осіб, а не з його вини. Але ж існує спеціальна норма ЦК України, яка передбачає умови звільнення від відповідальності володільця джерела підвищеної небезпеки. В цій нормі називаються дві виключні підстави: непереборна сила і умисел потерпілого (ст. 450).

Зазначимо, що у відповідності до ст. 147 Конституції України право офіційного тлумачення законів надано Конституційному Суду України.

Керівні роз'яснення Верховного Суду України з питань застосування чинного законодавства при розгляді окремих категорій цивільних справ є обов'язковими для всіх судів України.

Постанови Пленуму Верховного Суду публікуються в окремих збірниках і в періодичних юридичних виданнях («Вісник Верховного Суду України», «Право України», «Збірник поточного законодавства, нормативних актів, арбітражної і судової практики», «Юридичний вісник», «Закон і бізнес» та ін.).

Постанови Пленуму Вищого арбітражного суду та роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України публікуються в спеціальному виданні «Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України», а також в наведених вище виданнях.

Отже, судова і арбітражна практика мають важливе значення в



РОЗДІЛ 4. НОРМАТИВНО-ПРАВОВИЙ АКТ І НОРМАТИВНО-ПРАВОВИЙ ДОГОВІР

4.1 Характеристика нормативно-правових актів

Нормативно-правовий акт має всі ознаки права і відноситься до правових актів (хоча тут не можу заперечити і думку кандидата юридичних наук Головченка В., який цілком обґрунтовано вважає, що між правовим актом та нормативно-правовим актом немає ніякої різниці - ці поняття ідентичні - , адже правовий акт не може бути ненормативним і навпаки Головченко В. Чи може бути правовий акт ненормативним?// Юридичний вісник України. - К., 1997.).

Правових актів досить багато, і їх потрібно розрізняти. Термін «правовий акт» в правознавстві має три значення: 1) правило правомірної дії - юридичний факт; 2) результат правомірних дій як елемент правової системи - юридична норма, індивідуальний припис, акт автономного регулювання; 3) юридичний документ.

Правовий акт - акт-волевиявлення (рішення) уповноваженого суб'єкта права, що у встановлених законом випадках оформляється у письмовій формі (акт-документ) та регулює суспільні відносини за допомогою встановлення (зміни, скасування, зміни сфери дії) правових норм, а також визначення (зміни, припинення) на основі цих норм прав і обов'язків учасників конкретних правовідносин, міри відповідальності конкретних осіб за скоєне ними правопорушення Скакун О.Ф. Теорія держави і права. - К., 2006..

Всі правові акти мають загальні риси:

1. Виражаються у формі акта-документа, зміст якого фіксується у встановленій законом документальній формі, та акта-дії, за допомогою якого виникає юридичний результат (встановлення юридичних норм, їх застосування).

2. Мають вольовий характер: в них виражається інтерес і воля держави, народу, суспільства, окремих державних органів, посадових осіб (у зв'язку з цим мають юридичну силу).

3. Мають офіційний характер, обов'язковий для застосування: в них закріплюються елементи правової системи - юридичні норми, узагальнення практики, індивідуальні приписи, автономні рішення окремих осіб.

4. Складають єдину систему правотворчості, а також реалізації і застосування правових норм; ліквідація або витіснення якої-небудь групи веде до порушення механізму правового регулювання суспільних відносин.

5. Через них населення отримує інформацію про зміст права - правові знання, про суб'єктивні права і обов'язки; ці акти виконують ідеологічну, орієнтовну, інформаційну, регулюючу, охоронну та інші функції права, вони існують у вигляді фрагментів фізичного (матеріального) світу і сприймаються людьми як образ права, почуття права і законності Котюк В.О. Теорія права: курс лекцій. - К., 1996..

В найзагальнішому вигляді всі правові акти можна поділити на дві великі групи: 1) нормативні акти; 2) індивідуальні акти. Разом з тим в практичному житті зустрічається чотири різновидності таких актів:

1. Нормативні юридичні акти - акти правотворчості компетентних органів держави або населення в результаті різних референдумів (основа системи права і системи законодавства).

2. Інтерпретаційні акти нормативного або індивідуального характеру - акти офіційного тлумачення правових норм, які мають загальнообов'язковий характер або обов'язкові тільки для конкретної справи, якщо це казуальне тлумачення (доповнюють першу групу правових актів).

3. Індивідуальні акти застосування правових норм - мають владний характер, обов'язкові лише для учасників конкретної справи і мають одноразовий характер (рішення суду, Укази Президента про нагородження).

4. Акти реалізації прав і обов'язків суб'єктів суспільних відносин - виражають автономні рішення окремих осіб, правомірні дії і направлені на реалізацію права (договори, заповіт) Головченко В. Чи може бути правовий акт ненормативним?// Юридичний вісник України. - К., 1997..

Всі ці акти відрізняються один від одного юридичною силою, дією в часі, в просторі і по колу осіб.

Правові акти є ланкою «правового ланцюга» у правовій системі - правова культура, правова свідомість, настанови, правові потреби, принципи, правоцілеположення, правотворчість, правова норма, юридичні дії і стан. Періодично поновлюючи цей «правовий ланцюг», правові акти виступають як один із його можливих імпульсів, виконуючи роль його цілі та засобу Мурашин О.Г. До питання про поняття правового акта. - К., 2002..

Нормативно-правові акти основна і майже єдина форма реалізації права в Україні. Нормативно-правовий акт одночасно виступає як спосіб існування і вираження норм права. Серед його ознак слід виділити:

а) приймається або санкціонується уповноваженими органами держави (законодавчими органами) або народом (через референдум);

б) завжди містить нові норми права або змінює (скасовує) чинні, чітко формулює зміст юридичних прав і обов'язків;

в) приймається з дотриманням певної процедури;

г) має форму письмового акта-документа і точно визначені реквізити:

· вид документа (закон, указ, постанова);

· найменування органу, який ухвалив акт (парламент, президент, уряд, місцевий орган влади);

· заголовок (деякі акти, наприклад, розпорядження Кабінету Міністрів України приймаються без заголовка);

· дата ухвалення акта;

· номер акта;

· дані про посадову особу, яка підписала акт;

д) публікується в офіційних спеціальних виданнях з обов'язковою відповідністю автентичності тексту офіційного зразка («Відомості Верховної Ради України», «Урядовий кур'єр», «Офіційний вісник України»).

Перевагами нормативно-правового акту є:

1. Він дає можливість найбільш чітко, ясно і однозначно сформулювати зміст правових норм, юридичних прав і обов'язків; якість нормативно-правового акту в значній мірі залежить від діяльності правотворчих органів, від розвитку юридичної науки у суспільстві, від рівня суспільної свідомості;

2. Дає змогу досить широко довести до населення зміст норм права;

3. Дає змогу оперативно реагувати на зміни і потреби суспільної практики;

4. Його наявність дає змогу добре проводити систематизацію і кодифікацію, а єдиний збірник законів найбільш зручний для користування Котюк В.О. Теорія права: курс лекцій. - К., 1996.

.

Разом з тим нормативно-правові акти мають свої недоліки. Оскільки суспільні відносини постійно розвиваються, то нормативно-правові акти вимагають оперативного внесення змін і доповнень до них, що робити в нинішніх умовах дуже складно, бо це вимагає багато часу.

Структура нормативно-правового акта залежить від його специфіки і виду, припускає поділ нормативного матеріалу на підрозділи. Основні структурні елементи нормативно-правового акта:

1. Преамбула - вступна частина, безстатейне (таке, що не містить норм права) загальне введення, в якому дається обґрунтування закону, визначаються цілі, завдання й іноді формулюються вихідні світоглядні положення (зараз в законодавстві зустрічаються рідко).

2. Пункти, статті - містять вихідні одиниці нормативно-правового акта - нормативні розпорядження. Через нормативні розпорядження стаття співвідноситься з нормами права. Статті можуть поділятися на частини, а пункти - на абзаци і підпункти. І статтю, і пункти, з яких вона складається, прийнято позначати скороченими буквами: статтю - «ст.», а частини (абзаци) статей - «ч». Статті в законах нумеруються, нерідко нумеруються і частини (абзаци) статей, тоді вони, як правило, звуться пунктами.

3. Глави - є у великих за обсягом нормативно-правових актах.

4. Розділи - об'єднують глави у великих за обсягом нормативно-правових актах. Можлива й інша ситуація: статті, пункти об'єднуються в розділи, а розділи - у глави.

5. Частини - найбільші підрозділи закону, що містяться, як правило, у кодексах (наприклад, Особлива і Загальна частина у Кримінальному кодексі).

Розташування норм права у статтях нормативно-правового акта:

· зазвичай правова норма міститься у одній статті, чим полегшується її ухвалення;

· у ряді випадків для вираження складної норми потрібні декілька статей;

· іноді в одній статті міститься декілька норм права Скакун О.Ф. Теорія держави і права. - К., 2006..



4.2 Класифікація нормативно-правових актів

Відповідно до критеріїв поділу нормативно-правових актів їх можна класифікувати наступним чином:

1) За юридичною чинністю (силою):

· закони;

· підзаконні нормативні акти.

Юридична чинність нормативно-правового акта визначається Конституцією та Законом про нормативні акти. Це його специфічна властивість мати точно позначене місце в ієрархії нормативно-правових актів і залежати формальною обов'язковістю від того, який орган видав акт, тобто хто є суб'єктом нормотворчості.

2) За сферою дії:

· загальні;

· спеціальні;

· локальні.

3) За характером волевиявлення:

· акти встановлення норм права;

· акти заміни норм права;

· акти скасування норм права.

4) За галузями законодавства:

· цивільні;

· кримінальні;

· адміністративні;

· кримінально-процесуальні;

· адміністративно-процесуальні та ін.



5) За суб'єктами правотворчості в Україні:

· Верховна Рада України - закони і постанови;

· Верховна Рада Автономної Республіки Крим - постанови (з питань, що носять нормативно-правовий характер) та рішення (з питань організаційно-розпорядчого характеру);

· Президент України - укази і розпорядження;

· Кабінет Міністрів України - постанови і розпорядження;

· керівники міністерств і відомств - нормативні накази, інструкції, розпорядження, положення, вказівки міністра;

· Рада Міністрів Автономної Республіки Крим - постанови, рішення і розпорядження;

· голови місцевих (обласних і районних)державних адміністрацій - розпорядження;

· місцеві ради народних депутатів, їх виконавчі комітети - рішення і нормативні постанови; керівники їхніх управлінь і відділень - нормативні накази;

· адміністрація підприємств, установ, організацій - нормативні накази, статути, положення та інструкції.

Найактуальнішими для правового поля України є загальний поділ за юридичною чинністю на закони та підзаконні нормативні акти і поділ за суб'єктами правотворчості, де більш ґрунтовно класифіковано саме підзаконні нормативно-правові акти Скакун О.Ф. Теорія держави і права. - К., 2006..

4.3 Нормативно-правовий договір як форма права

Договір як джерело права має також тривалу історію і певне використання та поширення у сучасному правовому житті значна правотворча роль належить договору ще з часів родового ладу і процесу становлення держави. Саме тоді взаємовідносини між окремими групами людей, які склали певні роди чи племена, базувались або творились на договірних засадах, коли шляхом договірних відносин погоджувались і встановлювались певні правила мирного співжиття. Ще римські юристи вважали, що виникнення закону та звичаю обумовлене саме договором - погодженням громадян, який у випадку закону проявлявся у голосуванні, а у випадку правового звичаю - у мовчазному погодженні.

Нормативно-правовий договір -- це двостороння чи багатостороння угода між суб'єктами, що містить норми права. Для нього характерні наступні риси:

1. Суб'єктом договору завжди є суб'єкт публічно-правових відносин, і перш за все той, що має владні повноваження. Держава, її органи, посадові особи, міжнародні організації -- такі найбільш типові суб'єкти нормативних договорів. Від місця суб'єкта у механізмі держави залежить юридична сила договору. Чим вище місце, тим більша сила.

2. Формальність та об'єктивація забезпечується прийняттям правового акта у формі нормативно-правового договору.

3. Змістом нормативно-правового договору є норми права (правила поведінки -- права і обов'язки сторін), що виникають в результаті згоди сторін та регулюють питання владування, управління та саморегулювання, але не всі, а лише ті, що допускають договірну форму регулювання. За характером це норми-цілі, норми-наміри, норми-координатори, норми-узгодження, норми-утримання тощо.

4. Своєрідність зобов'язань сторін нормативно-правового договору та засобів їх забезпечення полягає у тому, що межі договору як засобу нормативно-правової саморегуляції сторін жорстко передбачені їх статусом, що не знижує обсяг їх інтересів та добровільності у визначенні предмета договору. Зміст договору не може суперечити конституції, в протилежному випадку укладання таких договорів може мати місце лише після внесення відповідних змін до конституції.



5. Тривалий термін дії.

6. Набуття чинності відбувається лише після проведення відповідної процедури: ратифікації парламентом (для міжнародних договорів), підписання керівником парламенту та президентом (для конституційних договорів) тощо.

7. Забезпечення виконання договірних зобов'язань державою та її органами включає багато різних засобів, у тому числі: організаційних, правових, економічних тощо. Відповідно норми, які містяться у договорах такого роду, є загальнообов'язковими для виконання, що забезпечується гарантіями держави шляхом застосування різних форм і методів, у тому числі й державного примусу.

8. Нормативно-правовий договір є частиною національного законодавства, може бути підставою для укладання інших правових актів, у тому числі й договорів з метою реалізації норм, що в ньому містяться.

Нормативні договори використовуються у міжнародному, конституційному, трудовому та інших галузях права.

Але і в найдавніші часи, і на сучасному етапі правотворча роль договорів найяскравіше проявляється в галузі міжнародного права, тобто права, яке регулює взаємовідносини між незалежними одна від одної державами. Володіючи суверенітетом, держави не мають над собою якоїсь вищої влади, вони не мають ані спільного державного апарату, ані єдиного законодавчого органу, який би мав право видавати обов'язкові для держав правові норми, ані суду, який би з власного права та безпосередньої їх згоди розв'язував спори і конфлікти між ними. Проте все це не виключає впорядкованості міжнародних, або, власне, міждержавних відносин, й існування міжнародного ладу, який є доволі стабільним. Тобто відсутність у міжнародному житті законодавчої влади не виключає можливості творення чи фактичного панування правових норм у відносинах міжнародного характеру.

Джерелами міжнародного права вважаються міжнародний правовий звичай та міжнародний договір (спільне рішення). Для виникнення і чинності цього права найважливіше значення має той факт, що держави самі визначають його необхідність та вважають своїм обов'язком підпорядковуватись і виконувати норми міжнародного права. Міжнародні договори, особливо двосторонні, за винятком суто політичних та договорів, що регулюють державні кордони, мають нормативний характер, тобто встановлюють правила поведінки. Тобто у сучасних міжнародних відносинах договори мають значення законів. Ними встановлюються точні об'єктивні норми права, які кожен з учасників договору зобов'язується виконувати, здебільшого на своїй території, стосовно другої сторони - держави - та, у відповідних випадках, стосовно громадян цієї держави.

При цьому також слід зазначити, що міжнародне право регулює найрізноманітніші проблеми, що стосуються різних галузей права - цивільного, кримінального, торгового тощо. На нинішньому етапі можна стверджувати чітку тенденцію розвитку міжнародного права, визначальним джерелом якого є договір; роль міжнародного правового звичаю, як такого, якому бракує точності змісту та юридичної оформленості, постійно зменшується.

Але договір на сучасному етапі розвитку суспільства має значення не лише у міжнародному житті. Важливу роль у регулюванні трудових відносин відіграє договір між власником підприємства або уповноваженим ним органом та трудовим колективом, тобто всіма робітниками та службовцями даного підприємства, тобто колективний договір. Важливим нормативно-правовим договором у галузі конституційного права був Конституційний Договір1995 року між Верховною Радою України та Президентом України, який діяв до прийняття 28 червня 1996 року Конституції України, будучи одночасно гарантом прийняття нової Конституції та регулюючи до її прийняття розвиток суспільних відносин.