Виды нарушений авторского права и смежных прав согласно законодательству Украины

• Введение 3
• Виды нарушений авторского и смежных правa 4
• Заключение 14
• Список источников информации 15

введение

Виды нарушений АВТОРСКОГО и смежных ПРАВA

Согласно статье 50 этого Закона «Нарушение авторского права и смежных прав», нарушением авторского права и (или) смежных прав, которое дает основания для судебной защиты, является:

а) совершение каким-либо лицом действий, нарушающих личные неимущественные права субъектов авторского права и (или) смежных прав, определенные статьями 14 и 38 настоящего Закона, и их имущественные права, определенные статьями 15, 39, 40 и 41 настоящего Закона, с учетом предусмотренных статьями 21-25, 42 и 43 настоящего Закона ограничений имущественных прав;

б) пиратство в сфере авторского права и (или) смежных прав - опубликование, воспроизведение, ввоз на таможенную территорию Украины, вывоз с таможенной территории Украины и распространение контрафактных экземпляров произведений (в том числе компьютерных программ, и баз данных), фонограмм, видеограмм и программ организаций вещания;

в) плагиат - обнародование (опубликование), полностью или частично, чужого произведения под именем лица, не являющегося автором этого произведения;

г) ввоз на таможенную территорию Украины без разрешения лиц, обладающих авторским правом и (или) смежными правами, экземпляров произведений (в том числе компьютерных программ и баз данных), фонограмм, видеограмм, программ вещания;

д) совершение действий, создающих угрозу нарушения авторского права и (или) смежных прав;

е) любые действия для сознательного обхода технических средств защиты авторского права и (или) смежных прав, в частности изготовление, распространение, ввоз с целью распространения и применения средств для такого обхода;

є) подделка, изменение или изъятие информации, в частности в электронной форме, об управлении правами без разрешения субъектов авторского права и (или) смежных прав или лица, осуществляющего такое управление;

ж) распространение, ввоз на таможенную территорию Украины с целью распространения, публичное сообщение объектов авторского права и (или) смежных прав, из которых без разрешения субъектов авторского права и (или) смежных прав изъята или изменена информация об управлении правами, в частности в электронной форме.

В Украине, на сегодняшний день, предусмотрено два вида ответственности для нарушителя авторских прав - уголовная и гражданско-правовая. Депутаты подумывают добавить еще один вид ответственности - административную, но это пока только в проекте. В данной публикации хотелось бы остановиться именно на проблемах привлечения к уголовной ответственности за нарушение авторских прав.

В "старом" Уголовном кодексе Украины (далее - УК Украины) имелась ст.136 - "Нарушение авторских прав". Новый уголовный кодекс содержит довольно объемную ст.176 УК Украины - "Нарушение авторского права и смежных прав", наказание по которой предусматривает не только возможность штрафов и конфискации "пиратской" продукции, но и реальное лишение свободы. Однако законодатели, постоянно совершенствуя эту норму, хотя и старались, не смогли избежать досадных пробелов в деле защиты и охраны этих правоотношений.

Итак, рассмотрим деяния, преступление, и то, в чем оно должно объективно выражаться, чтобы стать уголовно наказуемым.

Законодательство очевидно, во-первых, не считает такое деяние достаточно распространенным, а, во-вторых, при принятии этой правовой нормы не предполагалось, насколько она гораздо сложнее, нежели уже ставший привычным банальный плагиат. В результате и сама статья, и практика ее применения, дают почву для сомнений и размышлений, не предоставляя четких, недвусмысленных ответов. Она допускает разночтения и толкования понятий и терминов, что крайне нежелательно при применении нормы закона.

Как следует из содержания статьи, для того, чтобы деяние можно было считать уголовно-наказуемым преступлением - нарушением авторского права и смежных прав, необходимо и обязательно наличие совокупности двух факторов: незаконного использования объектов авторского права или смежных прав и причинения именно этими деяниями крупного ущерба (на сегодняшний день - не менее 1700 грн.).

Возьмем для примера такой случай: предпринимателя привлекают к ответственности за тиражирование и предполагаемую реализацию аудиозаписей популярных эстрадных исполнителей. Состав преступления, предусмотренного ст.176 УК Украины, будет налицо лишь в том случае, если незаконное использование объектов авторского права причинило крупный и более ущерб. У следствия могут быть предположения о сбыте поддельной (контрафактной) аудиопродукции, но данными о количестве ранее проданных дисков следствие вряд ли будет располагать, а, значит, будет лишено возможности конкретизации объема вины "злодея", определения адреса и суммы ущерба. При правильной и грамотной защите, уголовное дело будет прекращено за отсутствием в действиях состава преступления.

Поэтому можно заключить, что само по себе изготовление без разрешения автора огромного числа копий его произведения не будет образовывать состава преступления, поскольку должен быть установлен факт коммерческого использования контрафактной продукции, извлечения виновным прибыли и, значит, и причинения определенного ущерба правовладельцу.

Обратим внимание, что в диспозиции ст.176 УК Украины очень подробно, детально расписано, что же собственно законодательство подразумевает под "нарушением авторских прав": воспроизведение, и распространение, и тиражирование, и "иное использование"... Однако ни слова не говорится собственно о "хранении", а под "иное использование" этот термин вряд ли можно подвести.

Функция толкования законов, дачи рекомендаций и руководящих разъяснений по их применению возложена на Верховный Суд. Однако пока не только не было постановления Пленума Верховного Суда по практике применения ст. 176 УК Украины, но и не публиковалось разъяснений судебной коллегии по уголовным делам по конкретным случаям из практики.

Теперь следует подробнее остановиться на ущербе, как обязательном последствии нарушения авторских и смежных прав, и определить, каков его размер и методика исчисления?

В Примечании к ст.176 УК Украины определены конкретные размеры ущерба под которым понимается стоимость носителей информации или сумма дохода, полученного в результате незаконного их использования. Но заметим, что Примечанием не определено нижней (минимальной) границы размера ущерба, не установлено методик его исчисления.

В самой статье имеется внутреннее противоречие. В диспозиции статьи определение понятия ущерба применительно к данному составу, имеет смысл, если речь идет об ущербе, который причинен правообладателю: "...использование... без разрешения лиц, которые имеют авторское право или смежные права, если эти действия причинили материальный ущерб..." В тоже время, кому причинили материальный ущерб, в статье не договорено. Вместе с тем, в примечании к статье говорится об ущербе, определяемом стоимостью носителей информации или суммой полученного дохода. Возможно он должен получать какой-то процент от этого дохода, но для этого должны иметься вполне определенные правовые основания в виде условий каких-то контрактов, условий выдачи лицензий и разрешений.

Если признать, что в законодательстве имеется в виду причинение ущерба именно правообладателю, то в связи с этим возникнет целый ряд закономерных вопросов. Как посчитать какой именно ущерб от чьих-то конкретных действий понес правообладатель? Задумается хоть один следователь и будет ли устанавливать следственным путем - кто именно является правообладателем(телями) тех или иных произведений, носителей и т.п.? Кем, когда и каким образом это правообладание установлено? Кого же следует признать потерпевшим по делу, с кем выполнять необходимые следственные действия? Не захочет ли правообладатель заявить гражданский иск для возмещения, причиненного ему ущерба? Обязанность доказывания такого иска лежит на следователе и входит в предмет доказывания по уголовному делу.

Таким образом, законодательство фактически оставило разрешение существеннейших процессуальных вопросов на личное усмотрение каждого конкретного следователя, прокурора, судьи в каждом отдельном случае. Но если не установлено путей определения основных элементов состава данного противоправного деяния, то следователь, будучи заинтересованным в том или ином исходе дела, может принять любое выгодное для себя решение - либо прекратить производство за отсутствием состава преступления, либо предъявить человеку обвинение и направить дело в суд. Судья тоже будет исходить не из установлений закона (поскольку таковых в этом аспекте попросту нет), а из своего правосознания, общей правовой политики, указаний начальства, личного настроения и тому подобных факторов, не имеющих отношения к категориям цивилизованного правосудия.

Но если уголовная ответственность по тем или иным причинам исключается, наступает гражданско-правовая ответственность. Она наступает и при наличии признаков преступления, поскольку на виновное лицо, кроме уголовного наказания, ложится бремя возместить материальный ущерб автору.

Защитить нарушенное авторское право в гражданско-правовом порядке означает обращение в суд с исковым заявлением о защите авторских прав. В этом заявлении необходимо ставить сразу три вопроса:

1) запретить нарушителю владеть, пользоваться и распоряжаться результатами творческой деятельности, на которые имеется авторское право;

2) возместить материальный ущерб, если таковой имеется (по определению диспозиции ст.176 УК Украины, материальный ущерб должен быть всегда), его расчет и обязанность доказать размер ущерба лежит на авторе;

3) возместить моральный ущерб. Вот тут-то автор и может, что называется "отвести душу", потому как определение морального ущерба вещь глубоко субъективная. При определении денежного эквивалента своих моральных "лишений" автор основывается исключительно на своем внутреннем убеждении, о том, что именно такая-то конкретная сумма денег может компенсировать испытываемые душевные страдания и психологический дискомфорт, причиненные нарушителем.

Существует мнение, что при определении размеров ущерба, применительно к статье 176 УК Украины, следует использовать аналогию положений о преступлениях против собственности. Согласиться с этой позицией нельзя, поскольку, во-первых - различны объекты преступного посягательства (там - личное имущество, здесь - интеллектуальное, нематериальное авторское право), а, во-вторых - применение аналогий в уголовном праве прямо запрещено законом: "Применение закона об уголовной ответственности по аналогии запрещено" (п.4 ст.3 УК Украины).

Из данной ситуации имеются два выхода: либо законодатель должен внести в Примечание к ст. 176 УК Украины изменения и дополнения в виде толкования способов определения размеров ущерба, либо Пленум Верховного Суда Украины должен принять Постановление о судебной практике по делам о преступлениях против интеллектуальной собственности, авторских и смежных прав, в котором дать разъяснения и указания по данному поводу. А пока мы имеем противоречивую практику, при которой размер ущерба зачастую определяется исходя из общего благосостояния в той или иной местности, либо из личных представлений следователя и судьи о бедности и зажиточности.

Бытует мнение, что понятие ущерба в уголовном праве отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно, мол, значительно шире. При этом в понятие ущерба от данного преступления включается как материальный ущерб, причиненный преступлением, так и ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности, моральный вред и ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю и правообладателю. Считают, что материальный ущерб будет состоять из упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые правообладатель получил бы при обычных условиях гражданского оборота. Кроме этого, в понятие ущерба правообладатель, наверное, захочет включить ущерб, причиненный своей деловой репутации и моральный вред, причиненный им распространением контрафактной продукции и подрывом данного сегмента рынка.

Однако более правильной представляется позиция, заключающаяся в том, что в уголовно-правовом смысле неконкретные, фактически не существующие, а лишь долженствующие или могущие образоваться в дальнейшем денежные суммы - такие, как упущенная выгода, не могут учитываться как размер ущерба и соответственно "закладываться" в обвинение. Вменение в сумму реального ущерба по уголовному делу размера возможной к получению (упущенной) выгоды противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, требующего конкретизации как действий, которыми причинен вред, так и реально наступивших последствий. Закон запрещает основывать обвинение на предположениях. Поэтому если признать, что фактически реального вреда действиями обвиняемых причинено не было, нельзя исходить из предположений о том, что вот какой был бы вред, если бы правообладатель продал такое же количество легальной продукции, которое реализовали и, тем более, возможно только намеревались реализовать обвиняемые...

Методика исчисления размера ущерба по делу о нарушении авторских прав - очень важный момент для формирования правоприменительной практики. А пока ущерб определяется как попало и кем попало (например, администрацией городского рынка), исходя из средней рыночной цены единицы продукции, сложившейся в данной местности.

Как свидетельствует складывающаяся ныне судебно-следственная практика, состав данного преступления усматривается нашими правоохранителями в том случае, если имело место коммерческое использование объекта чужого авторского права, то есть извлечение виновным из незаконного использования чужого произведения материальной выгоды лично для себя. Хотя формально (строго по тексту статьи) этого не требуется, следственная практика пошла сейчас именно по этому пути. Наверное, это правильно, ибо в противном случае на скамью подсудимых можно было бы сажать, к примеру, массовика-затейника в доме отдыха или ди-джея на дискотеке, публично воспроизводящих на танцах для большой аудитории популярные музыкальные произведения авторов без их согласия. Так можно и до абсурда дойти...

Законодателем не проведена четкая грань между гражданско-правовой ответственностью за нарушение авторских прав и уголовной ответственностью. С какого момента, за какой гранью (фактом, событием, датой и т.п.) гражданская ответственность "пирата" переходит в уголовную - неизвестно. Пока практика идет по тому пути, который изберет сам правообладатель. Захочет он обратиться с гражданским иском о взыскании материального и морального вреда с "пирата", - будет гражданское производство; пожелает привлечь нарушителя к уголовной ответственности и напишет соответствующее заявление - будет уголовное дело, уголовный суд, приговор. То есть, хотя этот состав (ст. 176 УК Украины) не отнесен к категории дел частного обвинения (возбуждаемых только по жалобе потерпевшего), по практике чаще он именно таковым и является. Но тогда законодатель должен привести правовую норму в соответствие со сложившейся практикой, перевести статью в разряд дел частного обвинения, что предполагает снижение санкций наказания и иной порядок производства по делу.

Еще одна проблема заключается в том, что экспертных учреждений, официально специализирующихся на исследовании контрафактной аудио- видеопродукции (именно она составляет львиную долю "пиратского" промысла), как таковых, не существует, поэтому следователи проводят экспертизы у каких-то никому неведомых "внештатных экспертов", явно не блещущих глубиной познаний и обоснованностью выводов, но суды, за неимением другого, принимают и такие заключения в качестве доказательств.

Существует сложившаяся практика и алгоритм проведения дел относительно контрафактной продукции, состоящая из таких шагов:

Шаг 1. Контрольная закупка, покупается "контрафакт". Тут же осматривается торговое помещение, изымается еще некоторое количество "нелегальщины". Все протоколируется с понятыми, а иногда и под видеозапись, контрафактная продукция изымается. Возбуждается уголовное дело. Виновный задерживается и дает под протокол раскаяние и признание вины.

Шаг 2. Посылается запрос непосредственно правообладателю либо его официальному представителю, либо официальной организации - Госдепартаменту по авторским правам и смежным правам, Укрпатенту и т.п. Последние представляют подтверждение своих полномочий и сведения о том, что правообладатель не вступал ни в какие отношения с задержанным "пиратом", а посему просит покарать его, в целях возмещения ущерба.

Шаг 3. Для определения размера ущерба направляется запрос либо тому же самому представителю правообладателя, либо в Бюро товарных экспертиз, либо вообще директору рынка или профильного магазина, которые и дают расчет стоимости одной единицы "пиратской" продукции в проекции легальной.

Шаг 4. Следователь назначает экспертизу изъятой "пиратской" продукции. Преимущественно "внештатному" эксперту и преимущественно состоящему на службе в правоохранительных органах либо в организации - представителе правообладателя.

Шаг 5. Предъявляется обвинение, дело направляется в суд.

Шаг 6. Суд, рассмотрев дело, как правило, признает подсудимого виновным и, как правило, осуждает его условно, с исправительным сроком, либо вообще освобождает от наказания.

заключение

Авторское и смежные права на сегодняшний день значительно опережают права на промышленную собственность по количеству нарушений. Это обусловлено прежде всего, лёгкостью и дешевизной копирования продукции, а так же высоким спросом на неё, а кроме того - отсутствию надлежащего контроля за соблюдением таких прав.

Можно выделить восемь основных видов нарушений:

- нарушение личных неимущественных прав субъектов авторского права и (или) смежных прав;

- пиратство в сфере авторского права и (или) смежных;

- плагиат;

- ввоз на таможенную территорию Украины экземпляров произведений, фонограмм, видеограмм, программ вещания;

- совершение действий, создающих угрозу нарушения авторского права и (или) смежных прав;

- любые действия для сознательного обхода технических средств защиты авторского права и (или) смежных прав;

- подделка, изменение или изъятие информации об управлении правами;

- распространение, ввоз на таможенную территорию Украины с целью распространения объектов авторского права и (или) смежных прав.

Таким образом, Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» определяет ряд видов возможных нарушения авторских и смежных прав. При этом существуют юрисдикционные и неюрисдикционные методы защиты авторских прав, а за их нарушение может наступать как административная, так и уголовная ответственность.

список источников информации