Договоры об оказании посреднических услуг называют также посредническими договорами или, как именуют эти документы в профессиональной среде, посредническими сделками.

Не существует однозначного перечня договоров, относящихся к посредническим. Обобщая различные точки зрения, можно сказать, что к вышеназванным сделкам относятся как договоры комиссии и агентирования, поручения, так и действия в чужом интересе без поручения, консигнации, факторинга, транспортной экспедиции и иные.

Официальную позицию по данному вопросу можно проследить в нормативно-правовых актах. Так, анализируя мнение законодателя, изложенное в указе Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов» СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260. в одной строке упоминаются поручение, действия в чужом интересе без поручения, комиссия и агентирование, таким образом, законодатель как бы ставит вышеперечисленные договоры в равный статус.

Однако вопрос об отнесении действий в чужом интересе без поручения к посредническим сделкам является, по мнению автора, спорным, поскольку в данном случае смещены акценты всей сути посреднических отношений.

Во-первых, лицо, от имени которого действует так называемый посредник, изначально не знает о том, что кто-либо представляет его интересы и оказывает ему посреднические услуги. Во-вторых, получение вознаграждения не является обязательным. В-третьих, лицо, действующее в чужих интересах без поручения, не преследует цели способствовать сторонам в возникновении гражданских отношений, например, в заключении договоров, он действует в целях предотвращения вреда его личности или имуществу. Таким образом, законодатель не предусмотрел в отношениях по действию в чужом интересе без поручения коммерческого характера и предпринимательской направленности, как в посреднических сделках Секерин А. Посреднические договоры. - М., 2000. С. 18..

В данном случае не наличествуют наиболее характерные признаки, присущие посредническому договору. Достаточно сравнить формулировки статей ГК РФ о действиях в чужом интересе без поручения (ст. 980 ГК РФ) и наиболее близком договору к нему - договору поручения (ст. 971 ГК РФ).

По договору поручения в соответствии со ст.971 ГК РФ одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Доверитель заранее обдумывает спектр действий, которые должен совершить поверенный, и выдает ему для этого соответствующую доверенность. На совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения, поверенному доверителем выдается доверенность (ст. 975 ГК РФ). Доверитель обязан выплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью. В данном случае налицо действия, вытекающие из непредвиденных, даже чрезвычайных обстоятельств, в которых главным является не тщательно продуманная предпринимательская деятельность, а действия, направленные на предотвращение вреда, причем заранее нельзя определить его характер и то, кто именно станет стороной по данному договору.

В соответствии с приказом МНС РФ от 15 июня 2000 г. № БГ-3-02/231 «О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций» к посредническим операциям и сделкам относится деятельность предприятия, выступающего в роли комиссионера, поверенного или агента в договоре комиссии, поручения, агентском договоре.

Постановление Госкомстата РФ от 29 февраля 2000 г. № 17 «Об утверждении инструкции по заполнению формы государственного статистического наблюдения за деятельностью малых предприятий» выделяет посредническую деятельность при купле-продаже товаров (кроме недвижимости), ценных бумаг и валюты, посредническую деятельность в области транспорта, жилищно-коммунального хозяйства, бытового обслуживания, образования, культуры, здравоохранения и науки и относит данные виды деятельности к общей коммерческой деятельности по обеспечению функционирования рынка. Таким образом, налицо понимание законодателем широты сферы применения посреднических сделок.

Иногда в законодательстве термин «посреднический» толкуется более узко. Например, в соответствии с указом Президента РФ от 14 июня 1992 г. № 628 «О порядке экспорта стратегически важных сырьевых товаров» Российская газета. 1992. 18 июня. № 138. посреднический понимается как совершаемый на основании договора комиссии. Тот факт, что к понятию посредничества в данном случае не отнесены действия, совершаемые на основании договора агентирования, можно объяснить тем, что на момент принятия указа в законодательстве вообще не были закреплены агентские отношения. Однако, в то же время, существовали и другие договоры, тем не менее, законодатель установил четкие границы, в которых не было названо поручение.

Характерно, что в ГК РСФСР 1964 г. содержались лишь положения о договорах поручения и комиссии. Но посредническая деятельность всегда была гораздо шире законодательно закрепленных тогда в ГК правоотношений. Чтобы как-то выйти из такого положения стороны нередко, заключая контракт, «подгоняли» его условия под узаконенные в то время договоры поручения и комиссии. В сущности «де-факто» они составляли договор агентирования. Сама действительность заставляла участников нашей экономики приспосабливаться к неустоявшимся отечественным рыночным отношениям.

Как совершенно справедливо было отмечено М.И. Брагинским, «набор поименованных договоров любой страны - это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, - всегда отстает от потребностей оборота. Такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданско-правовым отношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которая определяется лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М., 1997. С. 324..

Ситуация изменилась начиная с 1 марта 1996 г., когда вступила в силу часть вторая Гражданского кодекса РФ. Появился новый посреднический договор - договор агентирования. Характерно, что Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. СЗ РФ. 1999. № 8. Ст. 2207. различает морское посредничество и морское агентирование, выделяя их в самостоятельные виды.

Помимо позиции законодателя по отнесению того или иного договора к посредническим сделкам, существуют мнения по данному вопросу, изложенные в научной литературе. Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой к посредническим сделкам относятся и ставятся в один функциональный ряд договоры поручения, комиссии, включая такую ее разновидность, как консигнация, и агентирование.

Подобная позиция, объединяющая данные договоры в одну группу, если принимать во внимание современные работы, изложена у Романца Ю.В. «Все эти договоры объединяет один общий признак: исполнитель совершает для заказчика юридически значимые действия. Этот признак позволяет в рамках гражданских договоров, направленных на выполнение работ и оказание услуг, выделить гражданские договоры, направленные на оказание юридических услуг» Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М., 2001. C. 405.. Таким образом, Романец Ю.В., проводя классификацию договоров в отечественном гражданском законодательстве, традиционно объединяет поручение, комиссию, агентирование, однако именует эти договоры не посредническими, а исходя из их функционально-содержательной стороны - договорами оказания юридических услуг, входящими в группу договоров, направленных на выполнение работ и оказание услуг.

К посредническим сделкам в ряде случаев относят также договор транспортной экспедиции. «Экспортер может действовать как принципал или как агент. Исторически понятие экспортера означало агента, который выступает от имени своих клиентов, однако практика изменилась, и сейчас они выполняют другие обязанности: упаковку грузов, их складирование, перевозку, погрузку, разгрузку, страхование, группирование при контейнерных перевозках» Шмиптофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. - М., 1993. С. 157..

Однако, по мнению автора, анализируя нормы о договоре транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ), можно сказать, что экспедитор приближен к правовому статусу посредника лишь в случаях, когда он принял на себя обязанность организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Понятие «организовать выполнение», скорее всего, повлечет за собой выполнение ряда действий, присущих агенту. В том же случае, когда экспедитор по договору обязан выполнить перевозку груза, он единственное лицо, с кем клиент вступает в договорные отношения, и клиенту безразлично, каким образом экспедитор будет выполнять свою обязанность, с кем заключать сделку, так как главное - результат - доставка груза грузополучателю.

Интересная точка зрения высказана Джаарбековым С.М., заключающаяся в том, что «к посредническим операциям относятся отношения, происходящие из договоров поручения, комиссии. В некоторых случаях отношения, возникающие из агентского договора, также могут относиться к посредническим сделкам» Джаарбеков С.М. Посреднические операции. Бухгалтерский учет. Налогообложение. Правовые особенности. - М., 1997. С. 7..

Еще одним все более набирающим вес видом посреднических сделок является факторинг, однако в связи с общей экономической нестабильностью этот вид деятельности пока не получил в России должного развития. «Сама по себе близость агентского договора и факторинга неизбежна, поскольку исторически факторинг возник из комиссии с поручительством платежа (делькредере) и кредитованием клиента под будущие платежи (не случайно факторинг включает также оказание финансовых услуг)» Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. - M., 1999. С. 464..

Факторинг - это посредническая операция банка или фактор-компании при расчетах между поставщиком и покупателем посредством оплаты финансовых требований первого с последующим взиманием долга со второго. В российском законодательстве такие отношения регламентируются главой 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования». Характерно, что терминология, используемая в нормах, регулирующих данный договор, относится к используемой в посреднических отношениях, и прежде всего, это касается наименования стороны, оказывающей услуги по финансированию под уступку денежного требования. Данное лицо называется финансовым агентом.

На взгляд автора, договор факторинга еще получит широкое распространение, потому что удобен своей стопроцентной гарантией от кредитного и валютного риска, а также тем, что повышает конкурентоспособность продавца, так как, получая немедленный платеж за свой товар, он может расплатиться со своими поставщиками в более короткие сроки и получать за это соответствующую скидку.

Деятельность банков и услуги, оказываемые ими своим клиентам, выполняемые ими по поручению своих клиентов, на взгляд автора, также можно отнести к посредническим операциям. Это касается упомянутого выше договора факторинга, а также, например, купли-продажи банком по поручению клиентов ценных бумаг, валюты, драгоценных благородных металлов, посредничество при размещении акций и облигаций.

Однако сюда не следует относить деятельность банков по приему коммунальных и иных платежей от населения, что подтверждено в информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 31 мая 1999 г. № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регламентирующего особенности налогообложения банков» Вестник ВАС РФ. 1999. № 7. С. 3-9.. Высший арбитражный суд РФ указал, что операции по приему коммунальных и иных платежей от населения и перечислению их на счета юридических лиц, не имеющих расчетных счетов в данном банке, не являются посредническими. В данном случае банк, будучи специализированным учреждением, осуществлял расчетные операции и не являлся представителем (посредником) по договорам между физическими лицами и коммунальными предприятиями. Сам по себе факт получения банком вознаграждения за совершение расчетных операций и кассовое обслуживание физических лиц не свидетельствует о том, что банком осуществлены посреднические услуги.

Однако, например, «договор банковского счета, являясь самостоятельным видом договорных отношений, объединяет в себе черты нескольких видов договоров, а именно договоров хранения с элементами займа и поручения, агентирования» Трофимов К. Безналичные деньги. Есть ли они в природе? // Хозяйство и право. 1997. № 2..

Не представляется спорным, по мнению автора, вопрос о том, является ли посреднической деятельность дистрибьюторов (коммерческих концессионеров), которые приобретают товары за свой счет и продают их от своего имени в рамках длящихся договоров между ними и производителями (экспортерами).

Дистрибьюторство относится к форме торгового посредничества, прежде всего исходя из его экономической сути, так как формально дистрибьютор не действует на основании какого-либо поручения, а осуществляет свою деятельность независимо, на свои риск, но с экономической точки зрения дистрибьютор способствует производителю в продвижении его товара на постоянной основе к потребителям, таким образом, являясь коммерческим посредником в данной цепи. Коммерческое посредничество является непременным элементом рыночной экономики, и факт включения дистрибьютора в систему сбыта продукции, обозначенной определенной торговой маркой, имеет большое экономическое значение Новый Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Под ред. В.Н. Гапеева, С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцева. - Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 201..

Дистрибьютор выступает на рынке и осуществляет свою деятельность, основываясь на своих постоянных отношениях с производителем. Данные отношения, исходя из экономического интереса, можно рассматривать как отношения, близкие к отношениям посредничества.

Обычно дистрибьютор заключает длящийся договор с производителем, в соответствии с которым принимает на себя обязанность продавать на определенных рынках в определенных объемах товары, приобретаемые периодически у производителя. Характерно, что указанную деятельность дистрибьютор осуществляет от собственного имени и на свой собственный риск, но в хозяйственных интересах производителя. В принципе «договор между производителем и дистрибьютором по своей сути является рамочным договором, по которому производитель обязуется продавать дистрибьютору на постоянной основе товар, обозначенный определенной торговой маркой, и включить данного дистрибьютора в свою сбытовую сеть» Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. - Минск, 1999. С. 43..

В отличие от торговых представителей дистрибьютор самостоятельно несет расходы, связанные с продажей товаров, за исключением случаев, когда он понес какие-либо расходы в связи с тем, что выполнял указания производителя и данные расходы составили значительную сумму.

Важной чертой дистрибьюторских договоров является то, что данные договоры достаточно часто носят исключительный характер, то есть производитель (экспортер) принимает на себя обязательство не продавать товары на данной территории, минуя дистрибьютора. В свою очередь дистрибьютор принимает на себя обязательство не продавать товары, конкурирующие с товарами данного производителя.

Таким образом, дистрибьюторство представляет собой сложный договор, где наряду с отношениями купли-продажи присутствуют отношения подряда (услуг), в частности по проведению рекламы, сервисному обслуживанию и так далее, а также передачи прав на интеллектуальную собственность (лицензионные договоры) в отношении, прежде всего, товарных знаков.

Договор дистрибьюторства носит длящийся характер и является рамочным договором, в рамках которого заключаются конкретные договоры купли-продажи. Дистрибьютор несет ответственность перед производителем за оплату им товара, вне зависимости от того, удалось или нет ему продать приобретенный товар. Дистрибьютор не может своими действиями создавать права и обязанности для производителя.

Еще одна форма посредничества, наименее распространенная в международном торговом обороте, - это деятельность маклеров (брокеров), которые действуя независимо и не имея поручения, содействуют сторонам в заключении договора, и именно маклерство является посредничеством в узком смысле этого слова Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Указ. соч. С. 302..

Российское законодательство не дает четкого определения понятия маклер. Маклерами являются лица, деятельность которых не приводит к возникновению правовых последствий, но имеет целью создание условий или содействие в заключении договоров непосредственно между участниками торгового оборота, то есть маклеры совершают не юридически значимые действия, а фактические действия, целью которых является прежде всего возникновение юридически значимых действий (заключение сделки). Регулирование внутренних взаимоотношений с маклером зависит от того, какая правовая конструкция используется в конкретной правовой системе для регулирования отношений по такому виду посредничества.

При таком разнообразии договоров, относящихся к посредническим сделкам, в российском и зарубежном праве существуют различные фигуры посредников. Причем, совершенно справедливо, в литературе высказывается мнение о том, что далеко не всегда в теории и на практике учитывается характеризующаяся значительным своеобразием правосубъектность данных хозяйствующих субъектов Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие / Под ред. М.М. Славина. - М., 2002. С. 11..

Прежде всего, это агент, причем его статус настолько разнообразен, что можно провести классификацию и выделить различные виды агентов; классификация проводится в зависимости от полномочий последних.

Генеральный агент - это лицо, которое вправе совершать любые действия в определенной сфере. В большинстве случаев генеральным агентом является лицо, уполномоченное на совершение ряда сделок, результатом которых является постоянная (длящаяся) услуга принципалу. В российском законодательстве присутствует упоминание генерального агента. Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 155 Бюджетного кодекса РФ от 9 июля 1999 г. № 159-ФЗ СЗ РФ. 1999. № 31. Ст. 3823. Банк России осуществляет функции генерального агента по государственным ценным бумагам РФ.

Универсальный агент - агент, который имеет право совершения любых действий в пользу принципала.

Специальный агент - это лицо, которое уполномочено к совершению строго определенных действий. Еще одним признаком специального агента, отличающим его от агента генерального, может служить то, что результатом действия специального агента не является оказание постоянных услуг, то есть он может привлекаться для достижения одной определенной цели.

Также отдельно можно выделить агента делькредере. Это агент, который берет на себя перед принципалом ручательство за исполнение сделок третьим лицом. Соединив рассмотренную выше фигуру фактора с институтом делькредере, можно сказать, что фактор, продающий товар в кредит, считается для принципала агентом делькредере в силу нормы права.

Российское законодательство, естественно, не имеет столь широко развитой классификации агентов. В основном, она выработана практикой.

Еще одной разновидностью посредника является брокер. Брокер - это лицо или фирма, выполняющие функции посредников на фондовой, товарной, валютной биржах. Брокер продает и покупает товары, ценные бумаги, страховые полисы и тому подобное по поручению клиента (выделяют страховых брокеров, вексельных брокеров, скелперов).

Страховой брокер, выполняя роль посредника, заключает договоры страхования и перестрахования, выступает как эксперт по страховому рынку, осуществляет административные и технические функции в этой сфере. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ» определяет страховых брокеров как юридических или физических лиц, зарегистрированных в установленном порядке в качестве предпринимателей, осуществляющих посредническую деятельность по страхованию от своего имени на основании поручений страхователя либо страховщика (в договорах перестрахования).

Страховые брокеры предоставляют также следующие виды услуг: привлечение клиентуры к страхованию, ее поиск; разъяснительная работа по интересующим клиента видам страхования; подготовка или, в соответствии с предоставленными полномочиями, оформление необходимых для заключения договора страхования документов, сбор интересующей информации; подготовка или, в соответствии с предоставленными полномочиями, оформление необходимых документов для получения страховой выплаты; по поручению страховщика и за его счет при наличии соответствующего соглашения организация страховых выплат; по поручению клиента размещение страхового риска по договорам перестрахования или сострахования; предоставление заинтересованным лицам экспертных услуг, услуг по оценке страховых рисков при заключении договора страхования; подготовка документов по рассмотрению и урегулированию убытков при наступлении страхового события по просьбе заинтересованных лиц; организация услуг аварийных комиссаров, экспертов по оценке ущерба и определения размера страховых выплат; консультационные услуги в части страхования; инкассация страховых взносов (премий) по договорам страхования при наличии соответствующего соглашения со страховщиком и иные услуги Фогельсон Ю. Регулирование страхования в нормах нового Гражданского кодексах // Хозяйство и право. 1996. № 11..

Страховой брокер оказывает необходимое содействие по осуществлению страховой выплаты при наступлении страхового случая, при оценке страхового риска, принимаемого на страхование, и в уплате страхователем страхового платежа в полном объеме в сроки, установленные в договоре страхования Нецветаев А.Г., Жилкина М.С. Особенности правового регулирования деятельности страховых посредников // Юридический мир. 2000. № 1-2. С. 39..

Страховой брокер способствует правильному и своевременному оформлению документов при заключении договора страхования и выплате страхового возмещения, рассмотрении претензий при наступлении страхового случая, а также других документов, присущих страхованию.

Конкретный перечень обязанностей страхового брокера, а также ответственность перед страхователем и (или) страховщиком за их исполнение определяются в условиях соглашения, заключаемого между ними.

Помимо страхования брокеры широко распространены в сфере биржевой деятельности. Через биржевых брокеров совершаются сделки в ходе биржевых торгов.

Фигура брокера существует и в таможенном деле. Согласно ст. 11 Таможенного кодекса РФ от 28 мая 2003 г. № 61-ФЗ СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2066. таможенный брокер (представитель) - это посредник, совершающий таможенные операции от имени и по поручению декларанта или иного лица, на которого возложена обязанность или которому предоставлено право совершать таможенные операции.

Кодекс торгового мореплавания РФ выделяет морского агента. Это организация или физическое лицо, за вознаграждение, совершающее по поручению и за счет судовладельца юридические или иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории по договору морского агентирования.

Итак, на практике посреднические сделки не сводятся к заключению в чистом виде договоров агентирования, комиссии или поручения, а отличаются большим разнообразием. Отдельные элементы, присущие институту посредничества, присутствуют в договорах транспортной экспедиции, факторинга, а также функциях, выполняемых банками по исполнению распоряжений своих клиентов. Естественно, что в некоторых случаях признаки вышеназванных договоров как бы смешиваются.

В отношении некоторых посредников законодательство требует, чтобы они вели свою деятельность на основе какого-либо одного вида договора, например, комиссионный магазин, осуществлял свою деятельность на основе договора комиссии Комаров В.К. Договор комиссии по советскому праву. - М., 1961. С. 45..

Посреднические отношения присутствуют при подыскании одним лицом для другого иностранных партнеров, подготовке документации для совершения сделок и их совершении, транспортно-экспедиционных операциях, финансово-кредитном обслуживании, страховании, рекламировании товаров, послепродажном обслуживании, изучении и анализе рынков сбыта, выполнении таможенных формальностей. Причем, данный перечень носит открытый характер и включает наиболее распространенные виды услуг.

При подобном разнообразии видов посреднических сделок достаточно широко представлена фигура самого посредника. Существуют различные типы посредников, которые внутри себя подразделяются на виды, как, например, агент может быть генеральным, универсальным или специальным. «Ныне действующее законодательство позволяет избрать посредничество даже самостоятельной профессиональной деятельностью, которую могут осуществлять как граждане-предприниматели, так и коллективные предприниматели, причем от своего имени, на свой риск под имущественную ответственность в пределах, определенных организационно-правовой формой предприятия» Новый Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарии / Под ред. В.Н. Гапеева, С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцева. - Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 201.. Биржевая, страховая деятельность, таможенное законодательство, отношения по торговому мореплаванию не обходятся без посредника. Общей чертой для вех вышеназванных договоров является то, что эта деятельность практически всегда возмездна, хотя законодатель прямо не запрещает и посредничество на безвозмездной основе.

Такая коммерческая направленность свидетельствует о том, что в большинстве случаев это деятельность предпринимательская, и одна, а в ряде случаев, и обе стороны в договоре являются предпринимателями. Предпринимательский характер посреднических отношений подчеркивается также тем обстоятельством, что основным юридическим фактом, их порождающим, является договор, то есть стороны самостоятельны и свободны во вступлении в посреднические отношения и в формировании их сути и характера.

1.3. Разграничение институтов посредничества и представительства