Люблінсько-Гаазька конвенція: nudum jus в сфері міжнародного співробітництва чи довгоочікуваний глобальний прорив

Размещено на http://www.allbest.ru/

Міжнародний економіко-гуманітарний університет імені академіка Степана Дем'янчука

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ЛЮБЛЯНСЬКО-ГААЗЬКА КОНВЕНЦІЯ: NUDUM JUS В СФЕРІ МІЖНАРОДНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА ЧИ ДОВГООЧІКУВАНИЙ ГЛОБАЛЬНИЙ ПРОРИВ

Дроздов О.М., д.ю.н., професор, заслужений юрист України, адвокат,

Голова Галузевої експертної ради з галузі знань 08 «Право» НАЗЯВО,

Ковтун В.В., студент IV курсу факультету адвокатури, керівник студентської науково-дослідної платформи з кримінального процесу

Анотація

У зв'язку з війною росії проти України, щодня гинуть і страждають наші співвітчизники. Ефективне робота органів кримінальної юстиції має вирішальне значення для притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб, незалежно від їхнього місця перебування та правового статусу. Проте існуючі міжнародно-правові механізми виявляються недостатніми для повноцінного розслідування міжнародних злочинів, включаючи недоліки процедури екстрадиції та відсутність ратифікації Римського статуту багатьма державами. люблінський гаазький конвенція суд

Однак нещодавно було схвалено текст Люблянсько-Гаазької Конвенції про міжнародне співробітництво у розслідуванні та переслідуванні злочинів геноциду, злочинів проти людяності, воєнних злочинів та інших міжнародних злочинів. Конвенція відкривається для підписання в січні 2024 року в Гаазі, Нідерланди. Україна брала активну роль у розробці цього документа, що підкреслює його важливість для нашої країни.

Виходячи з наведеного, мета дослідження включає такі аспекти: аналіз та оцінка Люблянсько-Гаазької Конвенції, дослідження можливих позитивних наслідків впровадження відповідного міжнародно-правового механізму, виявлення недоліків у документі та, за потреби, пропозиції щодо його вдосконалення. Ми також дослідимо кореляцію національного кримінального процесуального законодавства з Люблянсько-Гаазькою Конвенцією через призму практики Суду справедливості ЄС та розглянемо можливість захисту прав, закріплених в Конвенції, перед Європейським судом з прав людини в контексті процесуальних прав, передбачених Європейською конвенцією з прав людини.

Глибина розуміння досліджуваної проблематики обумовлена успішним використанням різноманітних методів, зокрема логіко-юридичного та методу аналізу і синтезу, під час дослідження положень Конвенції, законодавства України, норм міжнародного кримінального права та судової практики. Діалектичний метод був використаний для комплексного розгляду проблематики у взаємодії з судовою практикою, з метою відновлення справедливості та забезпечення миру і безпеки.

Дослідження складається із трьох основних частин: І. Доктринально-правовий аналіз Люблянсько-Гаазької конвенції; ІІ. Європейський суд з прав людини VS Люблянсько-Гаазька конвенція; ІІІ. Оцінка готовності та відповідності українського законодавства вимогам Люблянсько-Гаазької конвенції.

За результатами дослідження автори дійшли наступних висновків. Відповідний міжнародний договір є інноваційним та таким, що дійсно сприятиме розвитку міжнародного співробітництва у сфері розслідування та переслідування злочину геноциду, злочинів проти людяності, воєнних злочинів та інших міжнародних злочинів.

Щодо можливості звернення до Європейського суду з прав людини в аспекті невиконання чи неналежного виконання положень Люблянсько-Гаазької конвенції зауважимо наступне. Порушення прав людини, що виникають у рамках виконання процесуальних дій, передбачених Конвенцією, може розглядатися в Європейському суді з прав людини, а саме стосовно права на повідомлення, заборони катування та смертної кари, екстрадиції та провадження за допомогою засобів відеоконференції. Вказані кейси розглядатимуться в аспекті ст. 2, 3 та 6 Європейської конвенції з прав людини.

Відзначено, що українська наука активно досліджує питання міжнародних злочинів та міжнародного співробітництва, однак процесуальні питання все ще залишаються недостатньо дослідженими. Аналіз же законодавства показав лише незначну необхідність у внесенні змін до КПК.

Дотично наголошено на необхідності ратифікації Римського Статуту та введення рішень Суду справедливості ЄС в кримінальний процес як такі, що обов'язкові для використання як джерела права.

Ключові слова: кримінальне провадження, міжнародне співробітництво, міжнародний договір, видача особи (екстрадиція), практика Європейського суду з прав людини, Суд справедливості Європейського Союзу, міжнародне кримінальне право, міжнародні злочини, відеоконференція, досудове розслідування.

Annotation

THE LJUBLJANATHE HAGUE CONVENTION: NUDUM JUS IN THE FIELD OF INTERNATIONAL COOPERATION OR A LONG-AWAITED GLOBAL BREAKTHROUGH?

Due to Russia's war against Ukraine, our compatriots are dying and suffering every day. Effective work of criminal justice authorities is crucial for bringing perpetrators to justice, regardless of their location and legal status. However, the existing international legal mechanisms are insufficient to fully investigate international crimes, including shortcomings in the extradition procedure and the lack of ratification of the Rome Statute by many states.

However, the text of the Ljubljana-Hague Convention on International Cooperation in the Investigation and Prosecution of Crimes of Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes and Other International Crimes was recently approved. The Convention opens for signature in January 2024 in The Hague, the Netherlands. Ukraine played an active role in the development of this document, which underscores its importance for our country.

Based on the above, the purpose of the study includes the following aspects: analysis and evaluation of the Ljubljana-Hague Convention, study of possible positive consequences of the implementation of the relevant international legal mechanism, identification of shortcomings in the document and, if necessary, proposals for its improvement. We will also examine the correlation of national criminal procedure legislation with the LjubljanaHague Convention through the prism of the case law of the EU Court of Justice and consider the possibility of protecting the rights enshrined in the Convention before the European Court of Human Rights in the context of procedural rights under the European Convention on Human Rights.

The depth of understanding of the issues under study is due to the successful use of various methods, including the logical and legal method and the method of analysis and synthesis, in the study of the provisions of the Convention, Ukrainian legislation, international criminal law and case law. The dialectical method was used for a comprehensive consideration of the issues in interaction with the case law, with the aim of restoring justice and ensuring peace and security.

The study consists of three main parts: I. Doctrinal and legal analysis of the Ljubljana-Hague Convention; II. European Court of Human Rights vs Ljubljana-Hague Convention; III. Assessment of readiness and compliance of Ukrainian legislation with the requirements of the LjubljanaHague Convention.

Based on the results of the study, the authors came to the following conclusions. The relevant international treaty is innovative and will really contribute to the development of international cooperation in the investigation and prosecution of genocide, crimes against humanity, war crimes and other international crimes.

Regarding the possibility of applying to the European Court of Human Rights in the context of non-fulfilment or improper fulfilment of the provisions of the Ljubljana-Hague Convention, we note the following. Violations of human rights arising in the course of the procedural actions provided for by the Convention may be considered by the European Court of Human Rights, namely, in relation to the right to notification, prohibition of torture and the death penalty, extradition and proceedings by means of videoconferencing. These cases will be considered in the context of Articles 2, 3 and 6 of the European Convention on Human Rights.

It is noted that Ukrainian science is actively researching the issues of international crimes and international cooperation, but procedural issues still remain insufficiently researched. The analysis of legislation has shown only a slight need to amend the CPC.

The need to ratify the Rome Statute and to introduce the decisions of the Court of Justice of the European Union into criminal proceedings as binding as a source of law was tangentially emphasised.

Key words: criminal proceedings, international cooperation, international treaty, extradition, European Court of Human Rights practice, Court of Justice of the European Union, international criminal law, international crimes, video conference, pre-trial investigation.

Постановка та актуальність проблеми

Через війну недоімперії проти України, на превеликий жаль, щодня гинуть та страждають наші співвітчизники. Станом на 14 березня 2023 року Офіс Генерального прокурора України зареєстрував сімдесят одну тисячу сто сорок сім (тут і надалі курсив О. Дроздова та В. Ковтуна) воєнних злочинів [1]. Ця кількість надзвичайно швидко зростає. Логічною та закономірною реакцією на такі жахливі події є необхідність проведення ефективного досудового розслідування і справедливого судового розгляду, притягнення винних до кримінальної відповідальності, незалежно від їхнього місця перебування. На жаль, в даний час не існує можливості притягнути до відповідальності всіх винних осіб через їхнє перебування на непідконтрольній території України, або в російській федерації тощо. Проте існує потенційна можливість притягнути винних за допомогою міжнародного співробітництва під час кримінального провадження. Оскільки є вірогідність того, що відповідні особи відвідають інші країни, тим самим самі віддадуть себе у руки правосуддя.

Зауважимо, що існуючі сучасні міжнародно-правові механізми недостатні для повноцінного розслідування міжнародних злочинів, включаючи недосконалість процедури екстрадиції та нератифікацію Римського статуту багатьма державами. Однак недавно було розроблено та затверджено текст Люблянсько-Гаазької Конвенції про міжнародне співробітництво в розслідуванні та переслідуванні злочину геноциду, злочинів проти людяності, воєнних злочинів та інших міжнародних злочинів. Конвенція буде відкрита для підписання в січні 2024 року в Гаазі, Нідерланди (далі - Конвенція, Люблянсько-Гаазька Конвенція). Україна брала активну участь у розробці цього документа, що підкреслює його важливість для нашої країни.

Мета та методи дослідження

Усвідомлюючи обмеженість однієї публікації, наша мета полягає не в тому, щоб охопити всі аспекти Люблянсько-Гаазької конвенції. Замість цього, ми прагнемо зробити власний внесок у нещодавно розпочату дискусію, акцентуючи увагу на ключових аспектах цієї міжнародної угоди.

Отже, мета нашого дослідження є багатогранною і включає наступне: для кращого розуміння правової природи та цілей Люблянсько-Гаазької конвенції, ми проведемо теоретико-правовий аналіз її положень, дослідимо потенційні позитивні наслідки впровадження цього міжнародно-правового механізму, виявимо недоліки у документі та, за необхідності, запропонуємо зміни до його тексту. Крім того, ми розглянемо питання кореляції національного кримінального процесуального законодавства з вищезгаданою міжнародною угодою, зокрема через призму практики Суду справедливості ЄС. Наше дослідження також охопить можливість захисту прав, закріплених в Люблянсько-Гаазькій конвенції, перед Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ або Страсбурзький суд) в контексті процесуальних прав, які передбачені Європейською конвенцією з прав людини (далі - Європейська конвенція або ЄКПЛ).

Глибина розуміння проблематики, обумовленої метою дослідження, обумовлена, перш за все, успішним застосуванням різноманітних методів. Зокрема, логіко-юридичний метод та метод аналізу і синтезу став у нагоді під час дослідження положень Конвенції, законодавства України, норм міжнародного кримінального права та судової практики. Діалектичний метод був використаний для комплексного розгляду проблематики у взаємодії з судовою практикою, важливістю відновлення справедливості та забезпечення миру і безпеки.

Аналіз останніх досліджень та публікацій

Проблематика міжнародного співробітництва у сфері кримінального процесу не оминається увагою вітчизняними науковцями. О. Дроздов, В. Ковтун, О. Дроздова досліджують питання міжнародного співробітництва, в аспекті екстрадиції крізь призму практики Європейського суду з прав людини [2].

В. Зуєв та М. Карпенко зосереджують свою увагу на дослідженні аспектів співробітництва з Міжнародним кримінальним судом [3].

Н. Ахтирська та О. Костюченко вивчають специфіку використання та збору електронних доказів під час міжнародного співробітництва [4].

О. Ковальова ілюструвала проблематику інформаційного забезпечення досудового розслідування в межах міжнародного співробітництва [5].

М. Журид вказує на специфіку проведення оперативно-розшукової діяльності в рамках міжнародного співробітництва [6].

Як слушно зазначає І. Гловюк, що натепер питання Конвенції обговорюються тільки у зарубіжних дослідженнях, а саме: Bruno de Oliveira Biazatti, Ezechiel Amani, Alexis Jori Shanes, Hannah Sweeney, Olivia B. Hoff, Pamela Capizzi, Hugo Relva, Ward Ferdinandusse, Alison Bisset та ін. [7].

Українські дослідники К. Задоя [8] та І. Гловюк також звернули увагу на питання впровадження положень Конвенції в Україні. Зокрема І. Гловюк вказує на необхідність удосконалення норми КК України щодо дії кримінального закону за колом осіб та щодо універсальної юрисдикції; оновлення норми КПК України щодо надання міжнародної правової допомоги; доповнень положення КПК України щодо екстрадиції у аспекти засади «aut dedere aut judicare»; потребуватимуть верифікації з питання відповідності Конвенції норми КПК України стосовно участі потерпілих у кримінальному провадженні. Крім того, потребуватиме вирішення питання регламентації реституції, компенсації та реабілітації та інших форм відшкодування шкоди потерпілим від міжнародних злочинів [7].

Проте варто зауважити, що тематика міжнародного співробітництва під час кримінального провадження, розслідування злочинів геноциду, злочинів проти людяності, воєнних злочинів та інших міжнародних злочинів у контексті згадуваної Конвенції залишається недостатньо дослідженою серед вітчизняних науковців та практиків.

Виклад основного матеріалу дослідження

Міжнародне співробітництво в рамках кримінального провадження представляє собою важливий аспект правової діяльності, що взаємодіє з основними принципами кримінального процесу та міжнародного права, але також враховує політичні аспекти та державні інтереси. Автори визнають складність і багатогранність проблем, які виникатимуть у контексті співробітництва під час кримінального провадження згідно з Люблянсько-Гаазькою конвенцією, і вважають, що ця тема потребує докладного правового аналізу. З цієї причини ми пропонуємо поділити наше дослідження на три основні частини: І. Доктринально-правовий аналіз Люблянсько-Гаазької конвенції;

ІІ. Європейський суд з прав людини VS ЛюблянськоГаазька конвенція; ІІІ. Оцінка готовності та відповідності українського законодавства вимогам Люблянсько-Гаазької конвенції.

І. Доктринально-правовий аналіз ЛюблянськоГаазької конвенції.

1. У цьому розділі нашого дослідження ми спробуємо здійснити комплексний аналіз положень Конвенції, використовуючи юридичну теорію, наукові підходи, доктрину. Це дозволить нам краще зрозуміти нормативний зміст Конвенції та її потенційний вплив на правову систему.

Отже, даний документ є проектом конвенції про міжнародне співробітництво у розслідуванні та судовому переслідуванні злочину геноциду, злочинів проти людяності, воєнних злочинів та інших міжнародних злочинів. Проєкт конвенції було підготовлено до Дипломатичної конференції MLA в Любляні (Словенія), у травні 2023 року.

Згідно Пояснювальної записки нова Конвенція забезпечує відсутню ланку у використанні спільних міжнародних механізмів співробітництва в розслідуванні та переслідуванні міжнародних злочинів. Вона значно підвищить здатність держав-учасниць виконувати свою первинну відповідальність за боротьбу з міжнародними злочинами [9].

Конвенція узгоджується з Римським статутом Міжнародного кримінального суду (МКС) та іншими міжнародно-правовими зобов'язаннями держав. Вона зміцнить існуючі принципи міжнародного кримінального права, включаючи принцип комплементарності МКС.

Встановлюючи міжнародне співробітництво та взаємну правову допомогу в розслідуванні та переслідуванні злочинів геноциду, злочинів проти людяності, воєнних злочинів та інших міжнародних злочинів, нова Конвенція тепер являє собою глобальну загальну основу - глобальний механізм співробітництва.

Люблянсько-Гаазька конвенція буде відкрита для підписання в першому кварталі 2024 року, після остаточного доопрацювання тексту.

Зазначається, що ініціатива MLA була очолена Аргентиною, Бельгією, Монголією, Нідерландами, Сенегалом та Словенією [10].

Отже, світова спільнота покладає величезні сподівання та амбітні надії на вказаний документ. Конвенція дійсно є прогресивним документом і має великий потенціал для покращення міжнародного співробітництва в боротьбі з міжнародними злочинами. Однак, для того, щоб повністю втілити цей потенціал, закладений в Конвенції, важливо, щоб її широко ратифікували та ефективно впровадили держави-учасниці. Слід проводити й моніторинг застосування Конвенції на практиці, з метою своєчасного виявлення та виправлення її можливих недоліків.

Нагадаємо, що Конвенція складається з таких частин: 1) загальні положення; 2) центральні органи та комунікація; 3) взаємна правова допомога; 4) екстрадиція; 5) передача засуджених осіб; 6) потерпілі, свідки, експерти та інші особи; 7) інституційні заходи; 8) прикінцеві положення.

Головною метою Конвенції є сприяння міжнародному співробітництву у кримінальних справах між державамиучасницями з метою посилення боротьби з безкарністю за злочин геноциду, злочини проти людяності, воєнні злочини та, за доцільності, інші міжнародні злочини (стаття 1). Визначення цих злочинів ґрунтуються на чинному міжнародному праві, зокрема на Римському статуті.

2. В перших статтях Конвенції окреслено питання сфери її застосування (стаття 2), загальний принцип тлумачення (стаття 3) та співвідношення з іншими угодами (стаття 4). Держави-учасниці застосовують цю Конвенцію до злочинів, зазначених у статті 5 (Визначення міжнародних злочинів). Кожна держава може під час підписання або здачі на зберігання своєї ратифікаційної грамоти, грамоти про прийняття, затвердження або приєднання до цієї Конвенції або в будь-який час після цього повідомити Депозитарію, що вона також застосовуватиме цю Конвенцію до злочину або злочинів, перелічених у будь-якому з додатків до цієї Конвенції, у відносинах з будь-якою іншою державою-учасницею, яка повідомила Депозитарію, що вона застосовуватиме Конвенцію до того ж злочину, який перелічено у відповідному додатку, який є невід'ємною частиною цієї Конвенції. Проте жодне положення цієї Конвенції не тлумачиться як обмеження або заподіяння шкоди в будь-який спосіб існуючим або чинним нормам міжнародного права, включаючи визначення злочинів, до яких застосовується ця Конвенція. Жодне положення цієї Конвенції не заважає державам-учасницям, які уклали інші угоди або будь-яким іншим чином встановили відносини між собою з предметів, що входять до сфери застосування цієї Конвенції, застосовувати такі угоди або вести свої відносини відповідно до них замість цієї Конвенції, якщо це сприяє їх співробітництву.

В наведеному контексті, підтримуючи думку І. Гловюк та інших дослідників [7], варто зауважити, що положення Конвенції могли б бути більш конкретними щодо співвідношення з іншими угодами. Це могло б допомогти уникнути у подальшому плутанини та конфліктів між різними нормами міжнародного права. Крім того, Конвенція могла б передбачати обов'язок держав-учасниць застосовувати її положення до всіх міжнародних злочинів, визначених у статті 5. Це б сприяло більш ефективному захисту жертв міжнародних злочинів.

3. Стаття 7 Конвенції встановлює вимогу щодо криміналізації. Так кожна Держава-учасниця вживає необхідних заходів для забезпечення того, щоб злочини, до яких вона застосовує цю Конвенцію, вважалися злочинами відповідно до її національного законодавства. Кожна Держава-учасниця встановлює для злочинів, зазначених у пункті 1, відповідні покарання, що враховують їхню тяжкість. В наведеному контексті слід мати на увазі, що у Конституції України визначено стратегічний курс України на набуття повноправного членства в Європейському Союзі (абзац п'ятий преамбули, пункт 5 частини першої статті 85, частина третя статті 102, пункт 1 статті 116), тому Конституційний Суд України у провадженнях зважає на надбання спільноти (acquis communautaire) у цілому та на відповідні предметові конституційного контролю окремі акти Європейського Союзу зокрема [11].

Статтею 49 (Принципи законності та пропорційності кримінальних правопорушень та покарань) Хартії основоположних прав Європейського Союзу (далі - Хартія) встановлено, що жодна людина не може бути визнаною винною у скоєнні будь-якого кримінального правопорушення внаслідок будь-якої дії чи бездіяльності, які не становили кримінального правопорушення відповідно до національного законодавства чи міжнародного права на момент його вчинення. Також, не може бути накладено більш суворе покарання, ніж те, що застосовувалося на момент вчинення кримінального правопорушення. У разі, якщо після вчинення кримінального правопорушення законодавство передбачає більш м'яке покарання, воно застосовується. Дана Стаття не має завдавати шкоди здійсненню правосуддя та покаранню будь-якої особи за будьяку дію чи бездіяльність, яка на момент її вчинення була злочинною згідно із загальними принципами, визнаними спільнотою націй. Міра покарання має відповідати тяжкості скоєного злочину[12].

У статті 51 (Сфера застосування) Хартії положення цієї Хартії адресовані установам, органам, офісам та агенціям Союзу з належним дотриманням принципу субсидіарності, а також державам-членам лише тоді, коли вони застосовують право Союзу. Тому вони поважатимуть права, дотримуватимуться принципів та сприятимуть їх застосуванню відповідно до своїх повноважень та поважатимуть межі повноважень Союзу, надані йому у Договорах.

Один із авторів цього тексту раніше обґрунтовано пропонував внести відповідні зміни до статей 8 і 9 Кримінального процесуального кодексу України. Відповідні зміни повинні передбачати, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні має застосовуватися з урахуванням практики не лише ЄСПЛ, а й Суду справедливості ЄС. Своєю чергою, кримінальне процесуальне законодавство України має застосовуватися з урахуванням як практики ЄСПЛ, так і Суду справедливості ЄС. Такі зміни є необхідними для забезпечення верховенства права в Україні та захисту прав людини. Практика Суду справедливості ЄС є першим джерелом права для України, і вона має використовуватися для забезпечення того, щоб кримінальне процесуальне законодавство України ставало таким, що відповідає міжнародним стандартам в сфері прав людини. Тому, урахування практики Суду справедливості ЄС сприятиме гармонізації законодавства України з нормами та стандартами ЄС у відповідній галузі, забезпечуючи єдність тлумачення та правозастосування, позитивно впливатиме на захист прав та свобод людини, сприяючи створенню справедливої та ефективної системи правосуддя [13].

Аналогічну позицію займає і Конституційний Суд України, який в своєму рішенні взяв до уваги також практику Суду Справедливості Європейського Союзу (Court of Justice of the European Union), за якою приписи Постанови № 765/2008 підтверджують обов'язок компетентних національних органів додержуватись принципу домірності; „згідно з усталеною судовою практикою, принцип домірності, який є одним із загальних принципів права ЄС, вимагає, щоб акти, ухвалені інституціями ЄС, не виходили за межі того, що є відповідним і потрібним для досягнення правомірних цілей, на які спрямовано відповідні приписи актів права; якщо є вибір між кількома відповідними заходами, потрібно вдатися до найменш обтяжливого, а завдані збитки від їх застосування мають бути домірними щодо визначеної мети [рішення у справі Italy v Council (Fishing quota for Mediterranean swordfish), C-611/17, EU:C:2019:332 від 30 квітня 2019 року, §55; див. також, з цього питання, рішення у справі Denkavit Nederland, 15/83, EU:C:1984:l83 від 17 травня 1984 року, §25]“; „принцип домірності так само застосовують на національному рівні, оскільки він вимагає від держав-членів ухвалювати заходи, які є відповідними для досягнення визначеної мети і не виходять за межі того, що потрібно для їх досягнення (див. рішення у справі Link Logistik N&N, C-384/17, EU:C:2018:810 від 4 жовтня 2018 року, § 40 і цитовану судову практику)“ [рішення у справі Brunswick Bowling Products v Commission (T-152/19, EU:T:2021:539), від 8 вересня 2021 року, §§ 62-64] [11].

Втім, як слушно звертає увагу В. Плескач, що вже в 1997 році, коли Польща ще навіть не була членом-учасницею ЄС, Конституційний Трибунал Польщі зазначав, що після підписання Угоди про асоціацію з ЄС у Польщі виник обов'язок гармонізації національного законодавства із законодавством Європейського Союзу. А тому хоча на той час Польща ще й не була членом ЄС, факт встановлення прямої суперечності національного закону із правом ЄС міг бути підставою для визнання його неконституційним, адже він перешкоджав набуттю Польщею статусу повноправного члена Європейського Союзу [14].

Раніше Суд справедливості ЄС постановив, що коли держави-члени виконують свої зобов'язання, що випливають з міжнародної угоди, укладеної Європейським Союзом, яка є невід'ємною частиною права ЄС з моменту набрання ним чинності, вони повинні вважатися такими, що імплементують право ЄС у межах у значенні статті 51(1) Хартії [15].

Згідно з принципом законності кримінальних злочинів і покарань, закріпленим у статті 49 (1) Хартії, положення кримінального права повинні відповідати певним вимогам доступності та передбачуваності як щодо визначення злочину, так і вирок [16].

Згідно з прецедентною практикою Суду справедливості ЄС, цей принцип є конкретним вираженням загального принципу правової визначеності та передбачає, серед іншого, що законодавство має чітко визначати правопорушення та покарання, які вони передбачають [17].

Наведена вимога виконується, якщо особа має змогу на основі формулювання відповідного положення та, якщо необхідно, за допомогою тлумачення, зробленого судами, та юридичного висновку знати, які дії чи бездіяльність призведуть до притягнення її або його до кримінальної відповідальності [18].

Згідно з практикою Суду справедливості ЄС, дотримуючись принципу пропорційності, покарання, встановлені національним законодавством, не повинні виходити за межі того, що необхідно для досягнення цілей, законно переслідуваних цим законодавством. Суворість санкцій має бути домірною серйозності порушень, за які вони накладаються, зокрема шляхом забезпечення справді стримувального ефекту, але не перевищувати те, що необхідно для досягнення цієї мети.

Отже, якщо національне законодавство передбачає дублювання кримінальних покарань, таких як поєднання фінансових штрафів та позбавлення волі, то компетентні органи зобов'язані забезпечити, щоб суворість усіх накладених покарань не перевищувала тяжкості виявленого правопорушення, інакше принцип пропорційності не буде дотримано.

Суд справедливості ЄС також постановив, що принцип пропорційності вимагає врахування індивідуальних обставин конкретної справи при визначенні покарання та встановленні розміру штрафу.

Для оцінки пропорційності покарань необхідно також враховувати можливість національних судів внести зміни до класифікації, зазначеної в обвинуваченні, оскільки ця можливість може призвести до менш суворого покарання, а також можливість змінити покарання залежно від тяжкості виявленого правопорушення [19].

Отже Україна, як Держава -учасниця Конвенції встановлюючи для злочинів, зазначених у пункті 1 ст. 7 Конвенції, відповідні покарання, що враховують їхню тяжкість, повинна враховувати складові верховенства права та зважати на відповідні положення Хартії та релевантну практику Суду справедливості ЄС.

4. Положення статті 13 (Запобіжні заходи) Конвенції покликані забезпечити ефективне розслідування та притягнення до відповідальності за злочини, передбачені Конвенцією, і захищають права підозрюваних осіб, що загалом має сприяти співробітництву між державами-учасницями. Згідно з цією нормою, після ретельного розгляду всіх обставин, коли особа, що підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених Конвенцією, знаходиться на території держави-учасниці, остання має негайно вжити заходів, таких як тримання під вартою або інші правові заходи, для забезпечення присутності цієї особи на своїй території. Тримання під вартою та інші правові заходи здійснюються відповідно до законодавства Держави-учасниці, але можуть продовжуватися лише протягом такого часу, який є необхідним для того, щоб можна було розпочати будь-яке кримінальне провадження або процедуру видачі. Відповідно до ч. 2 ст. 13 Люблянсько-Гаазької конвенції держава-учасниця зобов'язана негайно провести досудове розслідування. Частини 3 та 4 ст. 13 містять загально прийняті положення кримінального процесу та права міжнародних договорів: 1) право затриманої особи звернутися за допомогою до представника держави, громадянином якої вона є або якщо особа апатрид, то до представника держави, де ця особа постійно проживає; 2) держава-учасниця, що здійснила відповідне затримання, зобов'язана повідомити інші держави-учасниці Конвенції, що особа перебуває під вартою, обставини, які виправдовують її тримання під вартою, свої висновки і вказує, чи має вона намір здійснювати власну юрисдикцію.

Втім стаття 13 Конвенції не містить чіткого визначення того, які конкретно обставини можуть вважатися такими, що виправдовують затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого Конвенцією. Це може призвести до різного тлумачення цієї норми державами-учасницями та, відповідно, до різних підходів до застосування попередніх заходів. Разом з тим наведена стаття передбачає, що запобіжні заходи можуть продовжуватися лише протягом такого часу, який є необхідним для того, щоб можна було розпочати будь-яке кримінальне провадження або процедуру видачі. Однак нечітке визначення такого строку може призвести до різного його тлумачення державами-учасницями та, відповідно, до різних підходів до застосування запобіжних заходів. Звичайно, ці недоліки можна усунути як на нормотворчому рівні, зокрема шляхом внесення змін до положень статті 13 Конвенції та/або поточного кримінального процесуального законодавства України. Наприклад, можна запропонувати більш чітке визначення "обставин, які виправдовують затримання", або встановити більш конкретні строки застосування запобіжних заходів. На правозастосовному рівні такі недоліки можуть бути усунуто шляхом формування практики застосування норм з урахуванням практики ЄСПЛ та Суду справедливості Європейського Союзу.

5. Не можна не звертати увагу на положення статті 14 Конвенції, де закріплено міжнародний принцип: Aut dedere, aut iudicare (Видай або суди). У своєму дослідженні український вчений С. Кос'яненко зазначає, що міжнародні та транснаціональні злочини на сьогодні становлять безпрецедентну загрозу міжнародній безпеці загалом та національній безпеці держав, зокрема. Серед зусиль, що приймаються державами на національному та міжнародному рівнях та спрямовані на усунення безкарності за ці злочини, важливе практичне значення має зобов'язання щодо видачі або судового переслідування. Тому дослідження міжнародно-правових норм, пов'язаних із застосуванням принципу aut dedere aut judicare є надзвичайно важливим. Дослідник аргументовано ствердужє, що еволюція принципу aut dedere aut judicare з часів Гроція і до сьогодення свідчить про ефективність цього інструменту в боротьбі з міжнародною злочинністю, а також про незаперечний розвиток міжнародного права в цій сфері [20].

Отже, Конвенції розкриває наведений принцип наступним чином: якщо особа, яка підозрюється у вчиненні будь-якого з злочинів, до яких застосовується Конвенція відповідно до статті 2, знаходиться на території державиучасниці, ця держава-учасниця, якщо у екстрадиції особи була відмовлено або така екстрадиція є неможливою, передає справу її компетентним органам для кримінального переслідування, якщо вона не екстрадує або не видає особу відповідно до статті 8 іншій державі-учасниці або компетентному міжнародному кримінальному суду чи трибуналу (частина перша статті 14). Ці органи державиучасниці приймають своє рішення та діють так само, як у випадку будь-якого іншого тяжкого злочину за внутрішнім законодавством цієї держави. У випадках, зазначених у статті 8, параграфі 3, стандарти доказування, необхідні для кримінального переслідування та засудження, ні в якому разі не повинні бути менш суворими, ніж ті, що застосовуються у випадках, зазначених у статті 8, параграфах 1 і 2 (частина перша статті 14). Будь-яка особа, проти якої розпочато провадження у зв'язку з будь-яким з злочинів, до яких застосовується Конвенція, гарантується право на справедливе ставлення на всіх етапах провадження (частина третя статті 14).

Jovana BLESIC акцентує, що принцип aut dedere aut judicare є важливим принципом міжнародного кримінального права, який вимагає від держав або екстрадувати обвинувачених у міжнародних злочинах до держави, яка має юрисдикцію судити їх, або судити їх самі. Вказаний принцип допомагає забезпечити, щоб міжнародні злочини не залишилися безкарними. Він існує в більш ніж сімдесяти міжнародних договорах. Деякі автори вважають, що aut dedere aut judicare досяг рівня так званого "загального принципу міжнародного права", але є навіть автори, які віднесли б цей принцип до категорії jus cogens норм. Jus cogens норми також відомі як імперативні норми і є нормами, які мають найвищий статус у міжнародному праві. Зазвичай норми, які забороняють міжнародні злочини, такі як геноцид або воєнні злочини, мають такий статус. Порушення такої норми породжує зобов'язання, яке є erga omnes, і полягає в тому, щоб або переслідувати правопорушника, або екстрадувати його. Проте це не означає, що існує правовий звичай. Однак, існують деякі думки про те, що згаданий принцип стає частиною правового звичаю. Вузький підхід до цього аргументу полягає в тому, що обов'язок екстрадувати або переслідувати може стати нормою звичаєм стосовно злочину, визначеного в одному договорі, а широкий підхід полягає в тому, що обов'язок став нормою звичаєм стосовно класу міжнародних злочинів або стосовно міжнародних злочинів у цілому. Такий широкий підхід стає все більш популярним. Він має три прояви. Перший полягає в тому, що він покладає обов'язок щодо тих правопорушників, які вчиняють воєнні злочини або злочини проти людяності. Другий полягає в тому, що він також включає акти міжнародного тероризму, а третій полягає в тому, що він поширюється на всі міжнародні злочини. Далі вчена, досліджуючи низку міжнародних джерел, у тому числі й Заключний звіт Комісії міжнародного права «Зобовязання видати або переслідувати (aut dedere aut judicare) (2014) [21], виснувала, що одним з найбільш дискусійних питань, пов'язаних з принципом aut dedere aut judicare, є те, чи є такі обов'язки альтернативними, чи один з них має перевагу. Таким чином, якщо обов'язки екстрадувати або переслідувати є рівнозначними, це означатиме, що держава має право вирішувати, який з них вона виконуватиме. Однак, якщо вони не вважаються рівними, то обов'язок екстрадувати є первинним, а таке означало б, що обов'язок переслідувати виникає лише тоді, коли в національному законодавстві існує перешкода для екстрадиції. Це також означає, що держава, в якій був скоєний злочин, несе первинну відповідальність за переслідування або покарання винного, але держава, в якій ховається злочинець, має лише другий обов'язок.

Далі авторка зазначає, що в цій роботі вона не буде обговорювати двосторонні договори. Вони, безсумнівно, є важливим джерелом права в цій галузі. Натомість вчена зосередилася на багатосторонніх конвенціях. Існує кілька моделей конвенцій.

Перша модель дозволяє державі мати свободу вибору: переслідувати або екстрадувати правопорушника, який знаходиться на її території. Проблема полягає в тому, що така модель працює лише тоді, коли між двома державами існують дипломатичні відносини. Вперше це було сформульовано в Гаазькій конвенції про боротьбу з незаконним захопленням повітряних суден від 1970 року у відомій статті 7. У статті говориться: «Договірна Держава, на території якої виявляється ймовірний злочинець, якщо вона не видає його, зобов'язана без яких-небудь винятків і незалежно від того, чи вчинено злочин на її території, передати справу своїм уповноваженим органам для цілей кримінального переслідування. Ці органи приймають рішення таким же чином, як і у випадку будь-якого звичайного злочину серйозного характеру, відповідно до законодавства цієї Держави». Цитована клаузула також відома як «Гаазька формула» і є моделлю для більшості сучасних багатосторонніх конвенцій. Вона включена до багатьох інших конвенцій, таких як конвенції про боротьбу з тероризмом, катуваннями, насильницьким зникненням осіб тощо. Колись вважалося, що два обов'язки, переслідувати і екстрадувати, мають рівну вагу. Однак насправді держава має лише обов'язок переслідувати. Є навіть думка, яка продовжує це, що екстрадиція є лише опцією, якщо дві держави мають договір про екстрадицію.

Друга модель договору - та, в якій первинним обов'язком держави, де знаходиться правопорушник, є екстрадиція. Лише у випадку відмови від екстрадиції виникає обов'язок переслідувати. Міжнародна конвенція про боротьбу з підробкою грошових знаків від 1929 року була першою, де була використана вказана модель. Відповідна модель була побудована на основі системи солідарності та того, що держави повинні співпрацювати для покарання винних, зазвичай в рамках однієї регіональної організації.

Існують також деякі договори, які передбачають, що обов'язок переслідувати виникає лише тоді, коли підозрюваний є громадянином затребуваної держави або якщо ця держава є більш компетентною. Сказане означає, що якщо екстрадиція неможлива, компетентною буде лише держава, яка має певний інтерес або інтерес громадського порядку.

Третя модель - де є третя опція, і це передати правопорушника до міжнародного кримінального трибуналу, а не переслідувати або екстрадувати його. Згадана модель вперше була розроблена в Конвенції про створення Міжнародного кримінального суду в 1937 році. Сьогодні ця модель включена в Конвенцію про захист усіх осіб від насильницьких зникнень 2006 року та Африканську хартію про демократію, вибори та урядування 2007 року [22].

Отже, аналіз статті 14 Конвенції свідчить про те, що розробники цього документу використали першу модель договору (Гаазьку формулу). Проте, на нашу думку, реалізація Гаазької формули передбачає внесення змін у кримінальне процесуальне законодавство, зокрема, встановлення чітких правил підслідності та підсудності таких кримінальних проваджень,

6. Стаття 15 Конвенції відзначається певною революційністю для сучасної юридичної науки. Вона встановлює юридичну відповідальність юридичних осіб за їхню участь у злочинах, до яких ця держава-учасниця застосовує цю Конвенцію. Важливо зауважити, що з урахуванням правових принципів держави-учасниці відповідальність юридичних осіб може бути кримінальною, цивільною або адміністративною. Втім у пункті 3 статті 15 Конвенції чітко зазначається, що відповідальність юридичних осіб не звільняє фізичних осіб від кримінальної відповідальності за їх злочини.

Пункт 4 статті 15 Конвенції накладає обов'язок забезпечити, щоб до юридичних осіб, які притягнуті до відповідальності згідно з цією статтею, застосовувалися ефективні, пропорційні та стримуючі кримінальні або некримінальні санкції, включаючи грошові стягнення.

Зазначимо, що для кращого розуміння цієї норми можна навести приклад із історії Другої світової війни.

Корпорації, такі як Porsche, Mercedes, Hugo Boss та інші, активно сприяли нацистській Німеччині у вчиненні злочинів проти людства. Однак ці корпорації не понесли класичної юридичної відповідальності за свої дії через перенаправлення їхньої діяльності на мирне русло, що, безумовно, має позитивний ефект і нині.

Таким чином, автори переконані, що просте застосування правових санкцій, включаючи грошові стягнення, не завжди досягає дійсної каральної мети. На нашу думку, більш доцільним та ефективним підходом є вжиття заходів націоналізації чи приватизації майна юридичних осіб у широкому розумінні, з метою використання їхніх ресурсів для отримання прибутку державою-учасницею Конвенції в мирних цілях.

7. Далі приділимо увагу й статті 30 Конвенції, яка визначає вісім видів підстав для відмови в наданні взаємної правової допомоги, з належним урахуванням принципів, викладених у частині 2 цієї статті (частина перша). А саме, при здійсненні своїх дискреційних повноважень відповідно до частини першої статті 30 Конвенції держави-учасниці враховують міжнародні та внутрішні принципи прав людини та основних свобод, включаючи право на життя, свободу та особисту недоторканність (частина друга статті 30 Конвенції).

Отже, першою підставою для відмови у правовій допомозі є ситуація, коли запитувана держава-учасниця має вагомі підстави вважати, що запит зроблено з метою переслідування або покарання особи за ознакою раси, статі, кольору шкіри, розумової чи фізичної вади, сексуальної орієнтації, релігії, громадянства, етнічного походження, політичних переконань або належності до певної соціальної групи або що виконання запиту завдасть шкоди становищу цієї особи з будь-якої з цих причин.

Слід зазначити, що формулювання цих підстав досить розповсюджені в міжнародних актах. Однак є кілька важливих аспектів, які варто врахувати.

По-перше, складно сфальсифікувати звинувачення у серйозних злочинах. Важко уявити ситуацію, коли б кримінальну справу щодо геноциду, воєнних злочинів або злочинів проти людяності було сфальсифіковано виключно для дискримінації. У сучасному світі політичні переслідування надають перевагу спрощеним кримінальним категоріям для незаслужених обвинувачень з приводу расової, релігійної та іншої належності. Адже випадки вчинення злочинів, де співробітництво в розслідуванні важливе, вже загальновідомі та добре відомі в усьому світі. Важливо зазначити, що сьогоднішні технології та засоби масової інформації дозволяють нам вести надійну перевірку на достовірність інформації щодо вчинення злочинів та визначення осіб, які їх вчинили.

По-друге, зазначена підстава для відмови в наданні правової допомоги включає конкретний перелік дискримінаційних ознак, але цей перелік не є вичерпним. З нашої точки зору, статтю доцільно розширити, додавши словосполучення «інші ознаки», яке може охоплювати інші можливі випадки дискримінації, включаючи ті, які не згадані безпосередньо в статті.

Другою обставиною відмови є надсилання запиту у зв'язку зі злочином, що карається смертною карою згідно із законодавством запитуючої Держави-учасниці, якщо тільки запитуюча Держава-учасниця не надає достовірних, достатніх та ефективних гарантій, відповідно до внутрішнього законодавства запитуваної Держави-учасниці, що смертна кара не буде застосована або смертний вирок не буде приведений у виконання у разі його постановлення (детальний аналіз відповідного положення читайте в розділі ІІ «Європейський суд з прав людини VS Люблянсько-Гаазька конвенція»).

Третя причина для відмови у правовій допомозі включає випадки, коли запит стосується фактів, на підставі яких щодо особи у запитуваній державі було постановлено остаточне судове рішення за ті ж само злочинні дії. За таких обставин виконання запиту призвело б до порушення принципу презумпції невинуватості та принципу Non bis in idem.

Таким чином мова йде про випадки, коли запит стосується фактів, на підставі яких особу було остаточно виправдано або засуджено за аналогічний злочин у запитуваній державі. За таких обставин виконання запиту призвело б до порушення принципу презумпції невинуватості та принципу non bis in idem. Натомість практика національних судів щодо застосування цієї підстави є недостатньо розробленою. Вказане зумовлено певним браком теоретичної рефлексії над проблематикою забезпечення права не бути притягненим до суду або покараним двічі, відображеною у рішеннях Європейського суду з прав людини. Наприклад, мова йде про те, що не враховано критерії Енгеля при вирішенні питання про те, чи є два правопорушення одними й тими самими. Або ж, у деяких випадках не надано оцінки відповідним обставинам справи за допомогою розробленого ЄСПЛ алгоритму. Наприклад, не враховується, чи було перше провадження кримінальним за своїм характером. О. Дроздов у своїй праці вже детально розглядав питання визначення сфери дії ст. 4 Протоколу № 7, зокрема й крізь призму застосування «критеріїв Енгеля». Він також наголошував на важливості надання оцінки відповідним обставинам справи за допомогою розробленого ЄСПЛ алгоритму. Його дослідження свідчить про необхідність подальшого розвитку методології застосування принципу non bis in idem у національних правових системах. Це дозволить забезпечити ефективне дотримання цього принципу та захистити права осіб, які перебувають під загрозою повторного притягнення до суду або покарання [23].

Четвертим випадком відмови у наданні правової допомоги слугує існування вагомих підстави вважати, що особа, якої стосується запит, може бути піддана катуванню або іншому жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, грубому порушенню права на справедливий судовий розгляд або іншим серйозним порушенням основополржних прав людини в запитуючій державі-учасниці (детальний аналіз відповідного положення також читайте в розділі ІІ «Європейський суд з прав людини VS Люблянсько-Гаазька конвенція»).

П'ятою умовою для відмови у наданні правової допомоги слугують обставини, коли внутрішнє законодавство запитуваної Держави-учасниці забороняє органам влади цієї Держави-учасниці здійснювати запитувані дії у зв'язку з будь-яким подібним (аналогічним) злочином, якщо він є предметом розслідування, кримінального переслідування або судового розгляду в рамках їхньої власної юрисдикції. На нашу думку, згадане положення є яскравим прикладом принципу поваги до суверенітету інших держав, що проходить червоною ниткою крізь всю Конвенцію.

Шостою підставою для відмови у правовій допомозі є ситуація, коли запит на правову допомогу не відповідає вимогам Конвенції.

Сьомою обставиною відмови є те, що запитувана держава вважає, що виконання запиту може завдати шкоди її суверенітету, безпеці, громадському порядку або іншим важливим інтересам.

І восьмим випадком відмови у наданні правової допомоги є те, що запит подано від імені надзвичайного або спеціального суду чи трибуналу запитуючої держави, якщо компетентні органи цієї держави не дадуть запевнень, які вважаються достатніми, що вирок буде постановлено судом, який зазвичай уповноважений згідно з правилами судового управління розглядати кримінальні справи; виконання запиту суперечить законодавству про взаємну правову допомогу держави, до якої звернено запит є суттєві підстави вважати, що особі, щодо якої подано запит, загрожує реальний ризик довічного ув'язнення без права на умовно-дострокове звільнення або безстрокового ув'язнення.

Дозволимо собі висловити декілька критичних зауважень щодо наведених підстав, за якими може бути відмовлено у наданні взаємної правової допомоги. Такі підстави є доволі широкими, що дозволяє державам-учасницям відмовити у наданні взаємної правової допомоги і з необґрунтованих причин. Наприклад, держава-учасниця може відмовити у наданні взаємної правової допомоги, якщо запит не відповідає її власним законам або процедурам, навіть якщо ці закони або процедури не відповідають положенням Конвенції. Адже відповідно до статті 10 (Загальний принцип співробітництва) Конвенції держави-учасниці виконують запити про співробітництво, направлені відповідно до цієї Конвенції, у відповідності зі своїм національним законодавством. Таким чином, наведені підстави, якщо їх застосовувати не об'єктивно, недобросовісно, можуть бути використані для того, щоб ускладнити або навіть перешкодити проведенню міжнародного розслідування або судового розгляду.

Саме задля запобігання виникненню таких ситуацій важливим є положення частини четвертої статті 30 Конвенції. Відповідно до цього положення, при відмові або частковій у наданні взаємної правової допомоги обов'язково мають бути наведені причини для такої відмови. Отже, незалежно від підстав відмови, запитувана держава-учасниця повинна обґрунтувати свою відмову, надаючи відповідні пояснення та аргументи.

Крім того, у частині третій статті 30 Конвенції зазначається, що Держави-учасниці не можуть відмовити в наданні взаємної правової допомоги на тій єдиній підставі, що злочин також вважається таким, що стосується фіскальних питань, або на підставі банківської таємниці.

Разом з тим, для зменшення ризику безпідставних відмов у наданні взаємної правової допомоги важливо розглянути можливі зміни в Конвенції. Пропоновані покращення можуть включати, на нашу думку, уточнення критеріїв, за якими запит може бути визнаний таким, що не відповідає положенням Конвенції, а також встановлення більш жорстких вимог до подання доказів того, що виконання запиту може завдати шкоди суверенітету, безпеці, громадському порядку або іншим важливим інтересам держави-учасниці.

Заключна частина статті 30 Конвенції формулюється наступним чином: до того, як відмовити у задоволенні запиту відповідно до цієї статті або відкласти його виконання відповідно до пункту 4 статті 32 Конвенції, запитувана держава-учасниця, при необхідності консультується з запитуючою державою-учасницею, щоб розглянути, чи може бути надана допомога на таких умовах, які вона вважає необхідними. У разі, якщо запитуюча держава-учасниця погоджується на допомогу на таких умовах, вона повинна дотримуватися цих умов.

Заключна частина статті 30 Конвенції про взаємну правову допомогу у кримінальних справах передбачає, що запитувана держава має право відмовити у її наданні або відкласти її виконання, якщо це відповідає будь-якій з підстав, передбачених у статті 30. Однак, перш ніж відмовити або відкласти виконання запиту, запитувана держава-учасниця повинна при необхідності проконсультуватися з запитуючою державою-учасницею, щоб обговорити можливість надання допомоги на певних умовах. Якщо держава-учасниця, яка вимагає допомоги, погоджується на допомогу на таких умовах, вона повинна їх дотримуватися. Вказане правило є важливим інструментом для забезпечення того, щоб правова допомога надавалася ефективно та з повагою до прав усіх зацікавлених сторін. Воно дозволяє державам вирішувати будь-які проблеми або розбіжності, які можуть виникнути при наданні правової допомоги. Наприклад, якщо держава, від якої вимагається допомога, занепокоєна тим, що виконання запиту може завдати шкоди її суверенітету, вона може проконсультуватися з державою, яка вимагає допомоги, щоб обговорити можливість надання допомоги на умовах, які захищатимуть її суверенітет.. Відповідне правило також може використовуватися для захисту прав людини осіб, які будуть залучені до процедур міжнародної правової допомоги. Отже, заключна частина статті 30 Конвенції про взаємну правову допомогу у кримінальних справах є важливим інструментом для забезпечення того, щоб міжнародна правова допомога надавалася ефективно та з повагою до прав усіх учасників міжнародного співробітництва.