Пошук загального у праві як змістовної подібності національних правопорядків (друга половина XVIII - перша третина ХІХ ст.)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Пошук загального у праві як змістовної подібності національних правопорядків (друга половина XVIII - перша третина ХІХ ст.)

Кресін О.В., доктор юридичних наук, доцент, член-кореспондент Міжнародної академії порівняльного права, керівник Центру порівняльного правознавства Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України

Метою статті є визначення спільних концептуальних засад різних теорій щодо пошуку загального в праві та розгляд філософсько-раціонального підходу до осмислення змістовної подібності в розвитку правових систем і національних правопорядків у другій половині XVIII - першій третині ХІХ ст. Методологія. Смислотворчим елементом предмета дослідження є порівняльно-правовий методологічний підхід, похідний від філософії компаративізму, який ідентифікує об'єкт дослідження, визначає його предмет, інтегрує в єдиний комплекс інші методологічні підходи й методи пізнання.

Наукова новизна. Банкрутство ідеї щодо можливості формалізації будь-якого загального в праві як окремого правопорядку було осмислене та проголошене вченими другої половини XVIII - першої третини ХІХ ст. Пошуки загального в праві полягали в спробах осмислення змістовних подібностей у розвитку правових систем. У межах філософсько-раціонального підходу до осмислення подібності правових систем, що висвітлював елементи юснатуралістичного мислення і мав підґрунтям ідеї «критичного» Канта, можна виокремити такі ключові концепції: права як математики (інваріантна позалокальна та позаісторична логіка); паралельного самостійного розвитку; чистого розуму, що формується історично; доктринальної близькості правових систем. Для них, на нашу думку, притаманними є такі спільні засади: 1) визначальним чи впливовим чинником правового розвитку є ідеї, що у своїй чистій формі є або стають інтернаціональними; 2) незалежно від того, чи є засади цих ідей субстанційними (закладені в природі людського мислення), чи суто історичними, вони розвиваються, набувають різних національних форм, поширюються в просторі; 3) вплив таких ідей на конкретні суспільства та їхні національні правопорядки не є абсолютним, він диференціюється залежно від фізичних і соціальних особливостей або конкурує зі своєрідними ідеями, носіями чи творцями яких є ці суспільства. Отже, йдеться про те, чи можлива за умов множинності й некоординованості змісту національних правових систем сутнісна єдність і стадіальність світового розвитку принципів позитивного права. Можна стверджувати, що вчені окресленого періоду визнали обмежену придатність, відносність ідеї такого розвитку як однієї з іманентних тенденцій до доктринальної конвергенції (поряд із тенденцією до збереження та поглиблення індивідуальності), піддавши критиці її можливі телеологічні імплікації.

Висновки. Формування доктринальної єдності між національно-державними правопорядками можна розглядати як можливість об'єктивації загального в праві. У процесі поступового зближення позицій учених, зокрема лідерів історичної та історико-філософської шкіл, вони визначили єдиний деномінатор існування різних типів права - правосвідомість/дух права.

Ключові слова: правова картина світу; загальне правова доктрина; стадіальність у праві.

Search for universal in law as a content similarity of national legal orders (second half of the XVIII - first third of the XIX century)

Kresin O. Doctor of Law, Associate Professor, Corresponding Member of the International Academy of Comparative Law, Head of the Center of Comparative Law at the Volodymyr Koretskyi Institute of State and Law of the National Academy of Sciences of Ukraine

The purpose of the article is to determine the common conceptual foundations of different theories for finding common ground in law and consider a philosophical and rational approach to understanding the substantive similarity in the development of national legal systems in the second half of XVIII - first third of XIX century. Methodology. The meaningful element of the subject of research is a comparative legal methodological approach, derived from the comparative philosophy, which identifies the object of study, defines its subject, integrates into a single set of other methodological approaches and methods of cognition.

Scientific novelty. Bankruptcy of the idea of he possibility of formalizing any General in law in the form of a separate legal order was comprehended and proclaimed by the scientists of the second half of the XVIII - the first third of the nineteenth century. The search for General in law was manifested, among other, in attempts to comprehend the meaningful similarities in the development of legal systems. Within the philosophical-rational approach to understanding the similarity of legal systems, reflecting elements of ius-naturalist thinking and relying on the ideas of "critical" Kant, the following key concepts could be distinguished: law as mathematics (invariant extra-local and non-historical logic); parallel independent development; pure reason, which is formed historically; the doctrinal closeness of legal systems. In our opinion, for all these concepts, the following general principles are characteristic: 1) the decisive or influential factor of legal development is the ideas that in their pure forms are or become international ones; 2) regardless of whether the fundamentals of these ideas are substantive (laid down in the nature of human thinking), or purely historical, they develop, acquire different national forms, spread in space; 3) the influence of such ideas on specific societies and their national legal orders is not absolute, it is differentiated depending on physical and social features or competes with the original ideas, carriers or creators of which these societies are. Consequently, it was discussed whether it is possible, in the conditions of plurality and non-coordination of the content of national legal systems, the essential unity and the stadiarity of the world development of the principles of positive law. It can be argued that scholars in this period recognized the limited suitability, the relativity of the idea of such development - as one of the immanent tendencies towards doctrinal convergence (along with the tendency to preserve and deepen the individuality), criticizing its possible teleological implications.

Conclusions. The formation of doctrinal unity between national and state legal orders can be seen as an opportunity to objectify of common in law. In the process of gradual convergence of positions of scholars, including leaders of historical and historical-philosophical schools, they identified a single denominator of the existence of different types of law - legal consciousness / spirit of law.

Keywords: legal picture of the world; general in law; philosophy of law; convergence of legal systems; legal doctrine; stadiality in law.

Вступ

Втрата загальних елементів у праві європейських країн, пов'язаних з домінуванням римського права, після появи й поширення французьких кодексів не зупинила пошук загального позитивного в праві. Але питання про можливість існування загальносвітового правопорядку, яке ґрунтувалося на багаторічній традиції Імперії, римського та канонічного права, а також вірі юснатуралістів у єдину природну, розумну чи божественну субстанцію права, єдність правової істини у другій половині XVIII - першій третині ХІХ ст. отримало негативну відповідь європейських учених-юристів. Банкрутство ідеї щодо можливості формалізації будь-якого загального в праві як окремого правопорядку було осмислене й проголошене багатьма вченими другої половини XVIII - першої в праві; філософія права; зближення правових систем; третини ХІХ ст., які акцентували на відсутності нормативного простору для нього в умовах визнання територіальності й суверенітету держав, а також на його непридатність, адже для кожної конкретної нації цей спекулятивно сконструйований правопорядок виявиться нічиїм та чужим одночасно. За умов загальної конвенції тогочасних учених щодо нездоланності й тотальності форми окремого - національного правопорядку - пошуки загального в праві виявилися в спробах осмислення змістовних подібностей у розвитку правових систем.

Зокрема, вчені обмірковували можливість досягнення уніформності, тобто принципової змістовної тотожності національних правопорядків, на підставі трьох чинників: 1) римське право; 2) християнство; 3) вплив нового французького права. Щодо перших двох чинників, то вчені загалом погоджувалися, що вони частково вже втратили й продовжуватимуть втрачати своє безпосереднє нормативне значення, але залишатимуться джерелом доктринальної близькості багатьох правових систем. Щодо рецепції нового французького кодифікованого права, то виникла тривала публічна дискусія, в якій беззастережне захоплення ним як засобом модернізації та переходу від римського до сучасного права, придатним для всіх правопорядків, виявилося нетривалим і зникло одразу після битви під Ватерлоо, тобто усунення політичної складової у виборі права. Дещо пізніше неуніверсальність французьких кодексів, їхній історичний і національний характер були осмислені й французькими вченими. Важливим в усіх трьох випадках було усвідомлення неможливості у минулому та майбутньому змістовної тотожності правових систем, а також єдиного інваріантного прогресу в правовій сфері, який завжди обумовлений насамперед низкою особливостей і чинників конкретних суспільств у конкретний час. Отже, немає і не може бути універсально придатного позитивного права, що могло б бути сприйняте всіма правовими системами.

Таким чином, можливість загальної змістовної уніформності в праві у можливих на той час варіантах (римське, французьке, канонічне право) вченими була відкинута. Водночас очевидною та цілком усвідомленою була змістовна подібність у розвитку правових систем у минулому та сучасності.

Мета і завдання дослідження

З огляду на зазначене, необхідність осмислення змістовної подібності в розвитку правових систем у минулому та сучасності зумовила появу численних теорій, які ми вважаємо за можливе за їх сутністю умовно об'єднати у два підходи: 1) філософсько-раціональний; 2) історично-соціальний.

Розглянемо перший з них, що визначає головну мету та завдання пропонованого дослідження як визначення спільних концептуальних засад різних теорій щодо пошуку загального в праві та розгляд філософсько-раціонального підходу до осмислення змістовної подібності в розвитку правових систем і національних правопорядків у другій половині XVIII - першій третині ХІХ століття.

Виклад основного матеріалу

Можливо, найбільш радикальним варіантом філософсько-раціонального підходу до осмислення подібності правових систем став математичний. Його, зокрема, вивчав Міттермайєр у «Вступі до вивчення історії германського права» (1812). Він зазначав, що законодавство може ґрунтуватися на позанаціональній (позалокальній і позаісторичній) чистій юридичній логіці (римській і, очевидно, французькій моделі). Результатом цього стане універсальна кодифікація - і тоді право сформує суспільні відносини та національний характер. На думку Міттермайєра, це призведе до денаціоналізації права, а також суб'єктивізму правотворців, що автор засуджував.

Тибо ж у праці «Про необхідність загального цивільного права для Німеччини» (1814 р.) висунув математичну метафору - припущення про те, що окремі інститути права можуть бути суто загальними, не містити в собі нічого національно-індивідуального: «Замислимося лише над окремими частинами цивільного права! Багато з них є, так би мовити, своєрідною чистою юридичною математикою, на яку жодна локальність не може справляти якогось вирішального впливу, наприклад, на вчення про власність»; «вчення про порядок спадкування за законом є найпростішим у світі, загалом незалежним від жодної місцевості, а лише від простої ідеї» (Tibo, 2011, p. 122, 123; Mikhaylov, 2013, p. 15). Звичайно, це суперечило ним же констатованій ідеї національного духу права. Крім того, це могло вказувати на успадкування вченим метафізичних концепцій і піддавало сумніву суспільний (і, відповідно, національний) характер права.

Можливо, найбільш радикально редукцію загального до математичних дій із сукупністю окремих за апріорно визначеним алгоритмом протягом досліджуваного періоду засуджували Савіньї та Ганс, стверджуючи, що спроби конструювати загальне (а, отже, нічиє) позитивне право є деспотизмом, а долання форми та змісту окремого одночасно знищує зміст загального.

Менш категоричним варіантом філософсько-раціоналістичного підходу була ідея паралельного самостійного розвитку правових систем. Зокрема, Е. Берк 1790 року вважав загальний суспільний поступ людства своєрідним парламентом, який працює постійно, але складається з тимчасових окремих народів. Тимчасових, тому що на зміну одним народам приходять інші.

І саме в такій множинності, «колегіальності» загальнолюдського поступу, в якому кожний народ має свій голос і бездушний загальний орган не поглинає окремого свого члена, хоча й може змусити виконувати певні рішення, полягають, на думку Берка, «закон мудрості», «універсальний закон природи», «світовий порядок». Порядок денний світового парламенту визначають його члени, а вирішує більшість. У загальносвітовому суспільному договорі кожна стаття є суспільним договором конкретної держави, без цих статей уявний загальний договір не існує (Berk, 1993; Karasevich, 1870, p. 371-372).

Одним із варіантів філософсько-раціоналістичного підходу до змістовної подібності правових систем була ідея чистого розуму, який формується історично, що можна вважати переосмисленням ідей Канта. Зокрема, Й.С. Пюттер став автором ідеї Lokalvernunft - місцевого (фактично - національного) розуму, що є протиставленням апріорно припущеному загальному розуму, який є абстракцією й існування якого не може бути доведене (Kelli, 2002, p. 232).

Учень і друг Канта Й. Г. Гердер у праці «Ще одна філософія історії» (1774) зазначав неможливість абстрактного всесвітнього інтелектуального прогресу та індивідуалістичність, суб'єктивізм учення про чистий розум: «Це все буде приголомшливим для кожного, хто носить із собою ідеалізований образ доброчесності згідно з ученням його століття, хто настільки наповнений філософією, що очікує знайти весь Всесвіт у піщинці» (Ewald, 1995, p. 2006; Gerder, 1977, p. 10; Mediakov, 2005, p. 403-404). У праці «Ідеї до філософії історії людства» (1784-1791 рр.) він висвітлив загальну стадіальність розвитку культур і людського розуму (Gerder, 1977, p. 140, 440-442, 466, 543-544; Girke, 2011, р. 39). Загальний елемент у суспільному розвитку, на перший погляд, має метафізичний характер - це єдиний гуманний дух людства, що має прояв у загальному розумі та ідеї справедливості (Gerder, 1977, p. 441). Водночас Гердер зазначав загальність культурного прогресу людства: «Один ланцюг культури поєднує своєю лінією, яка є кривою і весь час відхиляється в бік, усі розглянуті у нас нації» (Gerder, 1977, p. 440-442, 544; Girke, 2011, p. 39; Ewald, 1995, p. 2006, 2009; Mediakov, 2005, p. 403). Він відкидає метафізичне апріорне конструювання загального у суспільному розвитку (Gerder, 1977, p. 9, 10).

Г. Філанджієрі у праці «Наука законодавства» (1782 р.) виокремлює у національному праві загальний («абсолютне добро») та індивідуальний («відносне добро») елементи, що взаємодіють, але не збігаються. Підґрунтям «абсолютного добра» або «загального права народів» є універсальні моральні принципи, «спільні для всіх націй та всіх урядів, й адаптовані до всіх кліматів» - природне право, що спирається на універсальний розум, релігійне вчення та природні домінанти людського існування - але, на відміну від юснатуралістів, Філанджієрі стверджував, що цей загальний елемент у праві не є незмінним, він розвивається разом з «прогресом інтелектуального знання та філософії» та формує епохи або «покоління» в розвитку права (Filangieri, 1806, p. 22-24, 29, 34, 36-38, 42, 44, 45). Доволі промовистим є співвідношення матеріалу в книзі: «абсолютному добру» присвячено один підрозділ обсягом 21 сторінка, а «відносному добру» - десять підрозділів загальним обсягом 155 сторінок.

Г. Гуго однозначно відкидав реальність загального права розуму (Gugo, 1999, p. 273-274). Його пропозиція, яку він висловлював, починаючи з 1789 року, оцінювати суто позитивні правопорядки як правомірні, є продовженням кантіанського вчення про практичний розум (розсудок): хоча в ідеалі, згідно з вищими вимогами розуму, має існувати єдиний загальносвітовий уряд, але в реальній дійсності існують національні держави, до яких народ звик й існування яких як засобів проти повного безправ'я та анархії цілком правомірне (Chicherin, 2010, p. 126, 128, 130; Mikhaylov, 2013, p. 296).

Реальний національно-державний правопорядок таким чином фактично перестає бути референтним до морального імперативу та чистого розуму як ідеї всесвітнього правопорядку - як такої, що насправді лежить поза сферою власне права та є нездійсненною, не може претендувати на роль загального в правовому розвитку. Гуго запропонував уже згадану ідею «verschiedenen positiven Rechte» - різноманітності, множини позитивного права, що не може бути зведене до жодної універсальної та загальноприйнятної моделі (Hugo, 1799, p. 87; Mohnhaupt, 1991, p. 102-103).

Е. Берк 1790 року стверджував, що жодна ідея в історії людства, зокрема й ідея свободи, не є абстрактною, вона завжди конкретно-національна: «Я не засуджую жодну форму правління просто з абстрактного принципу», «Чи маю я сьогодні вітати цю країну зі звільненням лише тому, що абстрактно свободу може бути віднесено до блага для людства?» (Berk, 1993; Karasevich, 1870, p. 371-372).

Позиції Канта у працях 90-х років XVIII ст. дещо змінилися у порівнянні з працями «критичного» періоду: він чіткіше диференціював юридичне та філософське знання, визнав автономність правової сфери як витвору раціональної (чи навіть ірраціональної) колективної людської свідомості й волі. У «Вічному мирі» (1795 р.) Кант вважав реальний (емпіричний) правовий стан, національно-державне право сферою практичного розуму (розсудку) і зауважував, що вони є лише тимчасовими на шляху до права чистого розуму, але закликав сприймати такий тимчасовий стан як даність: «Закони взагалі містять у собі основу об'єктивної та практичної необхідності» (Kant, 1905, p. 9). У цій праці Кант запропонував типологію правопорядків, що складалася з національного, міжнародного й «космополітичного» права за відсутності права чистого розуму, оскільки воно не є і не може бути правопорядком поряд з іншими типами, що ґрунтуються на соціальній волі. Несоціальна сфера права чистого розуму залишилася поза власне правом як така, що не об'єктивується як правова система, не може бути як загальне в праві, є моральнісно-філософською сферою спекулятивного мислення.

К. Й.А. Міттемайєр 1812 року зазначав, що ідеї чистого розуму бракує будь-якого конкретного змісту, вона зводиться насамперед до формальної вимоги впорядкування людських правовідносин (Mittermaier, 1812, p. 59-60). Також Г.М. Данилович 1818 року, очевидно ґрунтуючись на ідеї Філанджієрі, стверджував, що в будь-якому праві «слід шукати не абсолютного, а відносного добра» (Danitowicz, 1905, p. 66).

На існування «універсальних юридичних істин» («загальних для всіх народів раціональних правових принципів»), «універсальної культури» (зокрема «релігійної правди»), «універсальної історії людського роду» (як реального процесу), загального людського духу, загальнолюдської основи права вказував 1821 року Н.Н. Фальк. Загальне в праві він вважав сутнісним і необхідним, а окреме - випадковим (Falck, 1887, p. 166-168, 170; Falck, 2015, p. 196-197). Визнаючи банкрутство ідеї про можливість об'єктивації природного права через те, що воно не має загальної соціальної основи, Фальк відзначав фактичне існування останнього як загальнопридатних принципів права, що випливають із загального людського розуму, логічної необхідності та існують як іманентний елемент права кожного громадянського суспільства («Загальне в кожному правовому стані окремо наперед визначається особливостями народів») незалежно від їх закріплення у законодавстві. До таких принципів належать і ті, «що визнаються як правильні та чинні без посилання на якусь санкцію держави, конституюються самим існуванням держави як необхідний наслідок із цього факту» (Falck, 1887, p. 175-179, 183, 186; Falck, 2015, p. 196). Також І.Б. Раковецький 1820-1822 роках згадував про «поступ людського розуму» (Rakowiecki, 1820, p. 129, 134-135, 244, 246, 252).

Ідею про те, що позитивним елементом формування загального в праві є обмін досвідом між народами чи групами народів, виклав у своїй праці 1822-1823 років Е. Ганс (Gans, 1995, p. 216). Але він різко критикував ідею щодо індивідуального передання здобутків у сфері права одним народом іншому (римлянами - германським народам), зазначаючи, що кожний народ передає свої здобутки до загальної скарбниці чистого розуму. Ганс припускав, що для кожної епохи властиве ще й особливе розуміння (зокрема розуміння права), і це розуміння реалізується у новому понятті (зокрема понятті права). Але «руху безпосередньо форма поняття не властива», епоху він сприймає не як предмет, а як інтелектуальний рух, а згадане розуміння й сили народів стають її інструментами. Причому кожна нова епоха відчуває розрив з попередньою. Ганс стверджував: щодо будь-якого моменту в житті народу його минуле є мертвим, а традиція (з індивідуальними елементами, що в ній містяться), на відміну від раціонального вибору, не визначає вибір правової моделі (Gans, 2015, p. 79-81, 86, 88-89, 93). У 1830-х роках П.Й.А. Фейєрбах стверджував, що право чистого розуму завжди залишатиметься лише особистим переконанням, позаяк «його легітимація і розуміння перебувають у внутрішній самосвідомості» і за жодних обставин не зможе «формувати зовнішній суспільний лад, до якого належить право» (Feierbakh, 2012, p. 330-339).

Але найбільш ґрунтовно ідею про самодетерміновану спіритуалістично-інтелектуальну еволюцію протягом досліджуваного періоду було розроблено французьким вченим Е. Лерміньє. У своїх ранніх працях він розглядав філософський елемент як особливу форму відображення загальнолюдської еволюції учень про право. Учений заперечував розвиток у межах однієї нації, практично не визнаючи впливу держави та політичного життя на право, а також процеси взаємовпливу правових систем, зокрема й рецепцію римського права. Національна традиція залишалася для нього спіритуалістично-інтелектуальною, позитивне ж національне право практично не входило до предмета дослідження. Напрямом всесвітньої еволюції права ставала універсалізація як подальше поступове зниження національного (історичного) елемента на користь універсального в контексті загального зниження ролі символічного, ідеального на користь раціонального, філософського.

1829 року Е. Лерміньє розглядав філософію права (як сукупність політико-правових вчень у їх розвитку) як визначальний елемент у розвитку права. Він стверджував, що філософські ідеї, зокрема ідея справедливості як основна для права, універсальні та закладені у розумі людини. Саме філософський елемент права він вважав раціональним і сутнісним, а історичний - формальним. Тому в процесі взаємодії цих елементів філософський елемент домінує, що призводить до поступової універсалізації права. Фактично ототожнюючи належне і суще, Е. Лерміньє проголошував рівнозначність учення про право і власне позитивного права. Але, висвітлюючи філософський елемент у праві, Лерміньє мав на увазі саме національну філософію, спосіб мислення, який і народжує національне право (Lerminier, 1836b, p. 58-60; Navet, 2001, p. 39).

Проте вже 1831 року він зазначав, що природне право (у будь-якій формі й широкому розумінні - як абстрактне спекулятивне вчення про право) не може бути мірилом позитивного права, філософія має національні особливості, втілення філософських ідей у позитивне право корелюється об'єктивними обставинами (сукупно названими політикою) (Navet, 2001, p. 51). Таким чином філософський чинник стає неуніверсальним і несамодостатнім, а однозначність домінування філософії над позитивним правом уперше в працях цього вченого поставлена під сумнів.

У зв'язку з початком викладання курсу історії порівняльних законодавств, Е. Лерміньє виступив з інаугураційною промовою «Викладання порівняльних законодавств», розгорнутий варіант якої 1834 року було опубліковано в журналі «Revue des deux mondes». У цій праці було висвітлено переконаність автора у всесвітньому та прогресивному характері еволюції права: «Людське спілкування виключає довільність у розвитку роду людського, і його спадщина дійсно неподільна. ...Ідеї сучасного світу розвивалися синхронно і спадкоємно в рамках всього людства. Примітно, що великі рухи історії відбувалися у різних місцях майже одночасно.» (Lerminier, 1836a, p. 76).

Лерміньє стверджував, що трансформації позитивного права практично збігаються зі змінами у мисленні людей (у всесвітньому масштабі): «Коли ж право вмирає? Коли розум відмовляється від нього, і коли з'являється більш жива ідея». Абсолютизуючи спіритуалістично-інтелектуальну еволюцію, вчений у цій праці повністю відкидав вплив політики на право, проголошував, що навіть революції є лише «галасливими прокламаціями», які нічого радикально не змінюють і є звичайним продовженням еволюційного розвитку (Lerminier, 1836a, p. 91).

Еволюцією права вчений вважав насамперед розвиток політико-правових учень, уявлень про природне право: «Право. має своє джерело у розумі людини; ми не можемо визнати реальною різницю між правом суспільним та правом природним; така різниця може формулюватися у скороминущій абстракції». На його думку, природне право є «універсальним законом», що еволюціонує, а не незмінним феноменом. Таке бачення є «початком нової теорії права», в якій поєднане «суспільне» та природне право (Lerminier, 1836a, p. 90).

На нашу думку, працю «Викладання порівняльних законодавств» слід розглядати як декларацію намірів людини, яка лише розпочала опанування нової для себе сфери знань і намагається проєктувати на неї ті підходи, які вона використовувала в інших сферах, і які є звичними та комфортними. Ключовою ідеєю-припущенням Е. Лерміньє у цій праці, на нашу думку, є можливість екстраполяції на порівняльну сферу спекулятивно-апріорних підходу та знання з його філософії права, а саме таких елементів останньої: ідея щодо двох елементів у розвитку права - філософського (сутнісного й універсального) й історичного (формального та партикулярного); тотожність ідеального та реального вимірів буття права, належного й сущого в ньому; відмова розглядати позитивне право як самостійний предмет дослідження, заміна його знання логічною спекуляцією. Але це не може применшити того, що Лерміньє проголошує національне право основним елементом правового розвитку, а також єдиним вмістилищем ідей про загальне у праві.

У статті «Щодо методу історії порівняльних законодавств» (1836), вивчаючи проблему загального й окремого в правовому розвитку, Лерміньє зазначав, що в праві кожного народу відображено загальні, загальнолюдські елементи: «Перший результат порівняння - загальність важливих елементів людства». Окреслення загальних законів розвитку важливе тому, що, присвячуючи їм свої сили, люди й народи стають вільними та сильними (Lermine, 2012, p. 25, 28-29) Див. також: «Раціоналізм не є перепоною на шляху ідеалізму, як припускають деякі філософи, він - сходинка його формування, ступивши на яку, ми одержуємо майданчик і тверду основу для обговорення наших інтересів і прав» (Lermine, 2012, p. 26-27).. У цій роботі Лерміньє стверджував, що, глибше вивчаючи це питання, важливими стають відмінності, що ставлять під сумнів ідею законів чистого розуму.

Зміни у поглядах Лерміньє у першій половині 30-х років ХіХ ст. опубліковані в стенографічному виданні його лекцій 1835-1836 рр. з перспективною для дослідника назвою «Курс історії порівняльних законодавств» (1836). У ній виклад історії позитивного права (у річищі загальної політичної історії) було структурно відокремлено від розгляду політико-правових учень. Достатньо новим, хоча й, зважаючи на попередні погляди вченого, таким, що вимагає детальнішого розгляду, є твердження щодо розбіжності в еволюції ідей та політико-правових процесів щодо причинності та об'єктивної еволюції останніх (Lerminier, 1836, p. 220, 264, 267, 464).

У пізнішій статті «Гебраїзм та християнство» (Lerminier, 1846) вчений продовжує визнавати загальносвітові закономірності еволюції та стадіальність у суспільному розвитку («кожна епоха має свій сенс і значення», «розвиток суспільства здійснюється відповідно до необхідних законів»). Він не відмовився від ідеї прогресу, але фактично визнав, що останній є непрямим: «Людство розвивається, але часто на руїнах окремої величі» (очевидна паралель з Гегелем). Окрім того, проголошувалася неоднозначність, відносність загальносвітового прогресу: він має і позитивні, й негативні наслідки. Зокрема, поступове становлення принципів і практики демократії призводить до зменшення ролі й значення та навіть «зникнення» людини в суспільстві.

У цій статті зникає захоплення загальним («філософським») елементом, останній перестає бути позачасовим імперативом, а є тенденцією, що має власний історичний початок і ще не визначену подальшу долю. І загалом увиразнюється поняття про загальне - це суміш запозичених елементів різних національних традицій, що стає загальною (тобто міжнаціональним елементом), а не те, що стоїть над національним елементом (зокрема, національним правом). Загальне переходить зі сфери ідей у сферу практики, зокрема політики й позитивного права, та остаточно втрачає залишки метафізичності. Водночас зникає впевненість у закономірності й односпрямованості загальносвітового суспільного розвитку, його однозначній детермінованості. Він стає результатом впливу кількох чинників (національна традиція, політичні обставини, сутність запозичених елементів), діалектичним за своїм характером (відносність позитивного та негативного, залежність їх оцінки від думки дослідника), може мати альтернативні варіанти еволюції.

Савіньї у праці «Система сучасного римського права» (1840-1849 рр.) заявив про примирення з ідеями Канта щодо загальності людського розуму, вказуючи на нього як на інший рівень правового розвитку - поряд з національними та наднаціональними правовими спільностями (Savini, 2011, p. 285-286; Mikhaylov, 2013, p. 87; Aslamov, 2012). Це, на нашу думку, є принципово важливою зміною, поєднанням теоретичних засад соціального права Гуго, Канта й Гегеля. Вважаємо, що саме з цим пов'язана поява у зазначеній та пізніших працях Савіньї акцента на національному духові, який визначає індивідуальне в праві. На підставі ідеї нового розуміння духу в праві як правосвідомості - як нового, більш загального й надійного критерію виділення соціально-правових феноменів - Савіньї представив докладніше розроблене бачення типології соціального права, значною мірою засноване на ідеях Канта 1790-х років.

Рівень загального розумного у праві за цією працею Савіньї визначити складно, як з огляду тексту, так і з неуточненого посилання на Канта (які його праці та якого періоду маються на увазі; наскільки сутнісним чи поверховим є сприйняття його ідей?). Але, принаймні, з тексту Савіньї чітко зрозуміло, що загальне є одночасно об'єктивним як сума національних правових досвідів і суб'єктивним як предмет пізнання (залежить від того, хто, як і що складає до суми). Чи є загальне, сприйняте таким чином, соціальним? На це питання Савіньї дав ніби однозначно негативну відповідь: це можливо теоретично, але не є таким у реальній дійсності, оскільки загальне право не є дійсним правом і не є чинним для будь-якого людського колективу (Savini, 2011, p. 285). Але, принаймні, індивідуальне/окреме, особливе та загальне співвідносяться як явища одного порядку, хоча й різного рівня, в позаправовій сфері, що є джерелом позитивного права, - як, так би мовити, індивідуальний (національний), особливий (макро- культурний, релігійний) та загальний (вселюдський) дух.

Загалом відзначимо, що ідею самодетермінованого загальнолюдського розуму, що постійно розвивається, попри декларований виключно спіритуалістичний характер, не можна розглядати як послідовну, вона втрачала чистоту у своїй історичності, змішуючи належне та дійсне. У будь-якому разі, у більшості проаналізованих праць цю ідею проголошено, але (окрім як у Лерміньє) докладно не розкрито і суттєво понижено у значущості через інші запропоновані ідеї. За своїм характером вона максимально наближена до ідеї доктринальної близькості правових систем.

Набагато виразнішою у працях авторів досліджуваного періоду є безпосередньо проголошувана ідея збереження й поглиблення доктринальної близькості правових систем, що також була варіацією філософсько-раціоналістського підходу до пізнання їх змістовної подібності. Зокрема, ще в обґрунтуванні необхідності створення Бюро зарубіжного законодавства в Парижі 1801 року йшлося про те, що право європейських країн розвивається загалом в одному напрямі, а тому зарубіжний досвід набуває значення для національного права - очевидно, як зразок для наслідування (Grunebaum-Ballin, 1953, 268-269). Про це свідчать дослідження сучасних українських (Shulha, 2018; Stovba, 2015; Sydorets, 2019) і зарубіжних (Castellarin, 2019; Gaja, 2013; Gardner, 2012; Loveland, 2018; Vogenauer & Weatherill, 2017; Wevill, 2019) авторів, які вивчали різні аспекти окресленої проблематики.

Поступово національна правова свідомість вбирає в себе загальні елементи, «зазнає впливу більш загальних ідей, що виходять за межі замкненого характеру народу, оскільки будь-яка освіта полягає у сприйнятті загального, що поєднане з особливим і долає його природну шорсткість та ізольованість», - вказував 1821 року Г.Ф. Пухта (Pukhta, 1872, p. 20-21, 42-43, 55, 72, 90-91, 96-98; Aslamov, 2012). У 1822-1823 роках Е. Ганс зазначав, що правова істина є лише у загальному, а саме - у понятті права, яке поступально розвивається, а окреме - один з її моментів (Gans, 2015, 76, 82, 92-93, 95; Gans, 1995, p. 215-217).

Наявність загальних принципів розвитку права, не зазначаючи, щоправда, їхню природу, а також можливість відновлення доктринальної єдності («принципи права і правила розумності») між народами - без творення єдиного права чи домінування якогось правопорядку над іншими, 1829 року зауважував К.С. Цахаріа (пsakharia, 2015, p. 199-200). На його думку, двома протилежними сучасними тенденціями сучасності є, з одного боку, прагнення до збереження національних засад права й «посилення національної влади», а з іншого - зростання загальних елементів у національних правопорядках, пов'язаних з бажанням юристів наблизити право до певної ідеальної моделі, «сплавити» наявне розмаїття в щось єдине «в дусі світового громадянства», що визначав як космополітизм (Tsakharia, 2015, p. 200-201, 208-209).

Ф. Блюм у працях 1820-х - початку 1830-х років зазначав, що загальне в праві можна конструювати - зусиллями юристів потенційно може бути створено єдиний доктринальний простір, що, відповідно, може впливати на правотворення та правореалізацію: «Зрештою, коли для більшості юристів ідея природного права вже перестає бути переконливою, або не задовольняє зовсім, усе йде до того, що, навіть маючи різне законодавство, єдність науки про право можна зберегти, якщо мати до нього спільний підхід» (Blume, 1830, p. 374; Bluhme, 1829, p. 7). У праці В. А. Мацеєвського «Історія слов'янських законодавств» (1832-1835 рр.) до певної міри загальним є римське право - але лише як доктринальна, а не нормативна реальність, зразок для навчання, а також доволі формально згадані «цивілізованість» і «дух і потреби часу» (Maciejowski, 1832, p. 5, 7, 9, 2, 38, 67-69).

Лерміньє висунув ідею доктринального уніформізму в його пізнішій праці «Гебраїзм та християнство» (1846 р.). Він зазначав, що можливість часткового порушення спадкоємності в розвитку національних традицій закладена в необхідності реагувати на нові виклики в житті народів, «критичні труднощі», які вимагають «незалежних (від власної традиції. - О.К.) рішень». У тексті праці немає згадки про те, коли відбувся перехід від самостійного розвитку народів, який мав власні закономірності, до утвердження загальносвітової еволюції. Але на це вказує сама назва статті, яка передбачає порівняння іудаїзму та християнства. Отже, перехід від національних релігій як частини їхньої психології та культури до християнства як однієї із світових релігій знаменує й перехід до наднаціональних тенденцій суспільного розвитку.

Таким чином, «оригінальність рас, народів і людини суттєво змінилася». Відбувається глибинне зближення в духовному, господарському та політико-правовому житті народів - «майже завжди та сама модель управління, і той же тип установ». Лерміньє оцінював цей процес переважно негативно, вважав його фатальним для розвитку індивідуальності як народів, так й індивідуумів. Культури, зокрема філософські ідеї народів, поступово стають за своєю сутністю космополітичними, що з часом призведе до зникнення народів, втрати людством його духовного багатства та краси. Лерміньє акцентував на механізмі конвергенції національних традицій та утвердження загальносвітових тенденцій розвитку. Зокрема, це відбувається шляхом імітації зарубіжних моральності та релігій. Процеси уніфікації світового духовного розвитку домінують, і їх супроводжує дух космополітизму. На думку вченого, це веде до утвердження одноманітності та системності світу внаслідок чого буде сформовано єдиний механізм пригнічення людської особистості: «Скрізь правила і дух системи, яка брутальною силою керує діяльністю людини, ув'язнюючи та калічачи. Метод душить життя» (Lerminier, 1846).

Зазначимо, доктринальні зв'язки національних правопорядків, які ґрунтуються на авторитеті й престижності зарубіжного права (правового досвіду), висвітлювали також Фальк, Раковецький, Мацеєвський (Falck, 1887, p. 198; Falck, 1839; Falck, 2015, p. 197; Rakowiecki, 1820, p. 2; Rakowiecki, 1820a, p. 81-82, 128, 135; Maciejowski, 1832, p. 3, 5-6, 54, 67-69) та ін.

Водночас пошуки змістовного загального в правовому розвитку були піддані жорсткій критиці Гегелем. У праці 1802 року він наголошував на неможливості існування загального позитивного правопорядку, заснованого на спільних ідеях, очищених від їхніх національних форм (кантівський «чистий розум»), адже зміст у праві нерозривно пов'язаний з формою, результатом стане ніщо, чиста всеєдність є безбарвність (Hehel, 2000, p. 28, 38, 39, 41,234) Див. також: «Моральна субстанція, держава, має своє буття, тобто своє право, безпосередньо не в абстрактному, а в конкретному існуванні і що лише це конкретне існування, а не одна з багатьох думок, які вважаються моральними настановами, може правити за принцип її діяльності й поведінки» (Hehel, 2000, p. 290).. А в «Лекціях з філософії історії» Гегель стверджував, що ігнорування національної визначеності розвитку перетворює ідею загального на беззмістовну і водночас незграбну - не втілену в жодній конкретній формі; намагання абстрактності, загального поглинути живі окремі приводить до його смерті (Gegel, 2000, p. 113-114, 119-121, 125, 151,211, 361-362).

На нашу думку, у межах філософсько-раціонального підходу до осмислення подібності правових систем, що висвітлював елементи юснатуралістичного мислення та спирався на ідеї «критичного» Канта, можна виокремити такі ключові концепції: права як математики (інваріантна поза-локальна і поза-історична логіка); паралельного самостійного розвитку; чистого розуму, що формується історично; доктринальної близькості правових систем. Для всіх цих концепцій, на нашу думку, характерними є такі спільні засади:

1) визначальним чи впливовим чинником правового розвитку є ідеї, що у своїй чистій формі є чи стають інтернаціональними;

2) незалежно від того, чи є засади цих ідей субстанційними (закладені в природі людського мислення), чи суто історичними, вони розвиваються, набувають різних національних форм, поширюються у просторі;

3) вплив таких ідей на конкретні суспільства та їх національні правопорядки не є абсолютним, він диференціюється залежно від фізичних і соціальних особливостей або конкурує зі своєрідними ідеями, носіями чи творцями яких є ці суспільства.

Отже, йшлося про те, чи можлива за умов множинності й некоординованості змісту національних правових систем сутнісна єдність і стадіальність світового розвитку принципів позитивного права. Можна стверджувати, що вчені цього періоду визнали обмежену придатність, відносність ідеї такого розвитку - як однієї з іманентних тенденцій до доктринальної конвергенції (поряд із тенденцією до збереження та поглиблення індивідуальності), піддавши критиці її можливі телеологічні імплікації.

правопорядок філософський розум

Висновки

Поступове формування доктринальної єдності між національно-державними правопорядками в процесі їх діалогу, запропоноване низкою вчених, можна розглядати як можливість об'єктивації загального в праві. Звичайно, йшлося про відновлення або наслідування конвенції, що існувала раніше щодо принципів римського права. Навіть поза тим, що така конвенція була регіональною, а не всесвітньою, важливим є те, що у діалозі народжується не лише згода, а й увиразнюються відмінності, бажаний результат є тимчасовим, якщо не примарним, питання про об'єктивацію загального як уніфікованого нормативного документа не ставиться, цілісність національного як окремого не долається, а загальне залишається іманентним в окремому.

У процесі поступового зближення позицій вчених, зокрема лідерів історичної та історико-філософської шкіл, вони визначили єдиний деномінатор існування різних типів права - правосвідомість/дух права. Це також дало змогу зробити загальне й окреме в праві горизонтально розташованими одне до одного явищами, об'єктивними та взаємно іманентними через наявність елементів кожного з них в іншому та в людському розумі.

Список використаних джерел

1. Асламов Н.Е. Философия истории немецкой исторической школы права: дис. ... канд. филос. наук: 09.00.03. М., 2012..

2. Берк Э. Размышления о революции во Франции и заседаниях некоторых обществ в Лондоне, относящихся к этому событию. М.: Рудомино, 1993. 144 с.

3. Bluhme F. GrundriЯ des Pandectenrechts: mit einem Quellenregister. Halle: Eduard Anton, 1829. 166 p.

4. Blume F. Englisches recht. Allgemeine literatur-zeitung. 1830. No. 207. Р. 369-374.

5. Castellarin E. General Principles of EU Law and General International Law. General Principles and the Coherence of International Law. 2019. Vol. 37. Р. 131-148.

6. Чичерин Б.Н. История политических учений. 2-е изд., испр. СПб.: РХГА, 2010. Т. 3. 784 с.

7. Danitowicz I. Kodex Napoleona w porцwnaniu z prawami polskiemi I litewskiemi. Warszawa: Ksiзgarnia Jana Fiszera, 1905. 179+V S.

8. Ewald W. Comparative Jurisprudence (I): What was it like to try a rat? University of Pennsylvania law review. 1995. Vol. 143. P. 1889-2149.

9. Фальк Н.Н. Различия в праве и сравнительное правоведение. Сучасні проблеми порівняльного правознавства: зб. наук. пр. / за ред. Ю.С. Шемшученка, Я.В. Лазура; упоряд.: О.В. Кресін, М.В. Савчин. Ужгород; Київ: Говерла, 2015. С. 196-198.

10. Falck N. Juristische Encyclopдdie auch zum Gebrauche bei akademischen Vorlesungen. 4 aufl. Leipzig: Verlag von L. H. Bцsenberg, 1839. 319 р.

11. Falck N. The scientific study of jurisprudence; its preliminaries, special subjects, means, and appliances. An outline of juristic study. Outlines of the science of jurisprudence. An introduction to the systematic study of law / Trans. and ed. by W. Hastie. Edinburgh: T & T. Clark, 1887. P. 161-223.

12. Фейєрбах П.Й.А. Ідея та необхідність універсальної юридичної науки. Природне право, філософія права, загальне правознавство. Порівняльне правознавство. 2012. № 3-4. С. 328-339.

13. Filangieri G. The science of legislation. Vol. 1. London; Bristol: Emeri and Adams, 1806. XVIII, 309 p.

14. Gans E.A Society to further Jewish integration. The Jew in the modern world: A documentary history / Ed. By P. Mendes-Flohr, J. Reinharz. 2^nd ed. Oxford: Oxford University Press, 1995. P. 237-242.

15. Ганс Э. Предисловие к работе «Наследственное право во всемирно-историческом развитии. Сочинение по универсальной истории права» (1823). Антиномии. 2015. Т. 15. Вып. 4. С. 154-173.

16. Gardner J. Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General. Oxford Scholarship, 2012.

17. Гегель Г.В.Ф. Лекции по философии истории / пер. А.М. Водена. СПб.: Наука, 2000. 480 с.

18. Г ердер И.Г. Идеи к философии истории человечества / пер. и примеч. А. В. Михайлова. М.: Наука, 1977. 703 с.

19. Gaja G. General Principles of Law: Max Planck Encyclopedia of Public International Law. 2013.

20. Гирке О. Историческая школа права и германисты. Система современного римского права: в 8 т. / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут, 2011. Т. I. С. 36-72.

21. Grunebaum-Ballin P. Comment Bonaparte, Premier Consul, fonda le premier organisme francais d'etude des legislations etrangeres et du droit compare. Revue internationale de droit compare. 1953. Vol. 5. No. 2. P. 268-269.

22. Гуго Г. Учебник по курсу цивилистики. Антология мировой правовой мысли: в 5 т. / рук. науч. проекта Г. Ю. Семигин. М.: Мысль, 1999. Т. 3: Европа. Америка: XVII-XX вв. С. 272-277.

23. Гегель Г.В.Ф. Основи філософії права, або природне право і державознавство. Київ: Юніверс, 2000. 336 с.

24. Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus, 1. Band, welcher, als allgemeine Einleitung in die Jurisprudenz ьberhaupt und den civilistischen. Cursus ins besondere, die juristische Encyclopadie enthalt. Zweiter, ganz von neuem ausgearbeiteter. Versuch. Berlin, 1799. 501 p.

25. Кант И. Вечный мир. Философский очерк / пер. С.М. Роговина, Б.В. Чредина; под ред. Л.А. Камаровского. М.: Тип. Т-ва И.Д. Сытина, 1905. XXIV, 73 с.

26. Карасевич П. Историческая школа в области права. Московские университетские известия. 1870. № 7. С. 371-389.

27. Келлі Д. Людський вимір буття: Суспільна думка в західній правовій традиції / пер. з англ. Г. Є. Краснокутського. Одеса: Бахва, 2002. 327 с.

28. Lerminier E. Cours d'histoire des lйgislations comparйes, professй au Collиge de France. Paris: G. Ange et C, 1836. 387 p.

29. Lerminier E. De l'enseignement des lйgislations compares. Etudes d'histoire et de philosophie. Paris: Charpentier, Libraire-Йditeur, 1836a. T. II. P. 3-88.

30. Лерминье Ж.Л.Э. О методе истории сравнительных законодательств. Порівняльно-правові дослідження. 2012. № 1-2. С. 24-29.

31. Lerminier E. The German historical school of jurisprudence. American jurist and law magazine. 1836b. Vol. 14. Issue 27. P. 43-61.

32. Lerminier E. L'hйbraпsme et le christianisme. Wikisource. La bibliothиque libre. 1846.

33. Loveland I. Constitutional Law, Administrative Law, and Human Rights. Law Trove. 2018.

34. Maciejowski W.A. Historya prawodawstw stowianskich. Warszawa; Lipsk: W Ksiзgarniach Brzeziny I Hinrichsa, 1832. Vol. 1.292 p.

35. Медяков А.С. Национальная идея и национальное сознание немцев. Национальная идея в Западной Европе в Новое время: Очерки истории / отв. ред. В.С. Бондарчук. М.: Зерцало-М; Вече, 2005. С. 394-458.

36. Михайлов А.М. Сравнительное исследование философско-методологических оснований естественно-правовой и исторической школ правоведения: монография. М.: Юрдитинформ, 2013. 632 с.

37. Mittermaier C.J.A. Einleitung in das Studium der Geschichte des germanischen Rechts. Landshut: bei Joseph Thomann, 1812. 198 р.

38. Mohnhaupt H. Universalgeschichte, Universal-Jurisprudenz und rechtsvergleichende Methode im Werk P.J.A. Feuerbachs. Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten (1988-1990): Beispiele, Parallelen, Positionen / Hrsg. Von H. Mohnhaupt. Frankfurt am Main: Klostermann, 1991. Р. 97-128.

39. Navet G. Eugиne Lerminier (1803-1857): la science du droit comme synthиse de l'histoire et de la philosophie. Revue d'Histoire des Sciences Humaines. 2001. Vol. 1. No. 4. P. 33-56.

40. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль: Тип. Г. Фальк, 1872. 99 с.

41. Rakowiecki I.B. O stanie cywilnym dawnych slowian. Rzech czytana na publicznйm posiedzeniu Towarzystwa Krфlewskiego. Warszawskiego Przyiacot Nauk dnia 3 Maia 1820 roku. Warszawa, 1820. 16 р.

42. Rakowiecki J.B. Prawda ruska; czyli, Prawa wielkiego xiзcia Jarostawa Wtadymirowicza, tudziez traktaty Olga y Igora ww. xx. kiiowskich z cesarzami greckimi, y Mscistawa Dawidowicza x. Smolenskiego z Rygq zawarte, ktцrych texta, obok z polskiйm ttomaczeniem poprzedza Rys historyczny zwyczaiцw, obyczaiцw religiy, praw y jezyka dawnych stowianskich y stowiansko-riskich narodow. Vol. 1. Warszawa: Drukarnia XX Piiarow, 1820a. 320 р.

43. Савиньи Ф.К. Система современного римского права / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутеладзе, Зубаря. М.: Статут, 2011. Т. 1. С. 274-499.

44. Шульга А.М. Правовий менталітет як складова правосвідомості та об'єкт пізнання. Форум Права. 2018. № 4. с. 141-148

45. Stovba O. Asking the Law: Experience of Law and Legal Experience. Philosophy of Law and General Theory of Law. 2015. Issue 1. P. 41-56.

46. Сидорець Б.В. Історіософські аспекти втручання держави у сферу прав людини. Соціально-правові студії. 2019. Вип. 3 (5). С. 67-72.

47. Тибо А.Ф.Ю. О необходимости общего гражданского права для Германии. Система современного римского права: в 8 т. / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут, 2011. Т. I. С. 102-127.

48. Цахаріа К.С. Про призначення «Критичного часопису правової науки та законодавства зарубіжних країн» / пер. з нім. Р. І. Корнути, О.А. Шаблій. Сучасні проблеми порівняльного правознавства: зб. наук. пр. / за ред. Ю.С. Шемшученка, Я.В. Лазура; упоряд.: О.В. Кресін, М.В. Савчин. Ужгород; Київ: Говерла, 2015. С. 198-209.

49. General Principles of Law: European and Comparative Perspectives / S. Vogenauer, S. Weatherill (Eds.). 2017.

50. Wevill J. General principles of English construction law. Law in Practice. 2019. P. 1-18.

Размещено на Allbest.ru