Сущность и процедуры банкротства

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

31

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие банкротства

2. Процедуры банкротства, их цели и порядок реализации

2.1 Наблюдение

2.2 Финансовое оздоровление

2.3 Внешнее управление

2.4 Конкурсное производство

2.5 Мировое соглашение

3. Проблемы применения законодательства о банкротстве

Заключение

Библиография

Введение

Неотъемлемой частью рыночного хозяйства является институт банкротства. Он служит мощным стимулом эффективной работы предпринимательских структур, гарантируя одновременно экономические интересы кредиторов, а также государства как общего регулятора рынка.

В мировой практике законодательство о банкротстве изначально развивалось по двум принципиально различным направлениям. Одно из них основывалось на принципах британской модели, которая рассматривала банкротство как способ возврата долгов кредитором, что сопровождалось ликвидацией должника-банкрота. Иное начало было заложено в американской модели. Основная цель законодательства здесь состоит в том, чтобы реабилитировать компанию, восстановить ее платежеспособность. Однако в современных условиях в законодательстве развитых рыночных стран прослеживается линия на сближение, совмещение приведенных начал. Именно эта тенденция и была положена в основу при разработке в России законодательства о банкротстве, и в первую очередь Закона от 19 ноября 1992 года "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", практическое применение которого сопровождается немалыми трудностями, обусловленными рядом причин.

Вопрос о несостоятельности (банкротстве) - один из самых ключевых для экономики любой страны.

Возрождение института несостоятельности в России после десятилетия забвения началось с появлением Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», который был принят Верховным Советом РФ 19 ноября 1992г. и введен в действие с 1 марта 1993г. Об этом этапе обычно говорят как о реформе законодательства о несостоятельности (банкротстве), поскольку были подвергнуты изменению практически все основные положения законодательства, регламентирующие как критерии, внешние признаки несостоятельности и порядок рассмотрения дел о банкротстве, так и основания введения и порядок проведения каждой из процедур банкротства.

Новый Федеральный Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве)», принятый Государственной Думой 27 сентября 2002 г., был подписан Президентом РФ 26 октября 2002г. и введен в действие по истечении тридцати дней со дня его официального опубликования. Данный ФЗ РФ олицетворяет собой третий этап развития правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством) организаций и граждан-участников имущественного оборота.

Прежняя редакция российского Закона о банкротстве была крайне противоречивой, и, по сути, способствовала созданию в России настоящей индустрии заказных банкротств.

Скажем сразу: новый закон не закрывает всех лазеек для фиктивных банкротств, не решает проблемы судебного произвола, он не «разруливает» ситуацию, когда предприятие попадает под банкротство по вине государства, которое не платит заводу за заказанную им продукцию. И все же этот закон - несомненный шаг вперед, которого все ждали.

Главное, что теперь обанкротить предприятие станет гораздо тяжелее, а сама процедура будет более сложной, многоступенчатой, подконтрольной.

Актуальность и практическая значимость темы настоящей работы обусловлена рядом причин.

Во-первых, в настоящее время, в российской экономике ключевой проблемой является кризис неплатежей, и добрую половину российских предприятий следовало уже давно объявить банкротами, а полученные средства перераспределить в пользу эффективных производств, что несомненно, бы способствовало оздоровлению российского рынка.

Во-вторых, с проблемой банкротства предприятий юристам приходится с каждым днем сталкиваться все чаще.

1. Понятие банкротства

В ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ под банкротством понимают следующее. Банкротство (несостоятельность) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

За всю историю банкротства (с момента его появления в XI-XII вв. в итальянских вольных городах) было выработано два критерия банкротства:

1) Принцип неоплатности. В соответствии с этим принципом должник может быть признан банкротом, если сумма общей кредиторской задолженности должника превышает сумму принадлежащего ему имущества. Критерий неоплатности применялся в старом законе о банкротстве 1992 года. В то же время в западных странах отказались от использования этого принципа еще в конце XIX века;

2) Принцип неплатежеспособности. В конце XIX века практически все законодательства о банкротстве перешли на использование принципа неплатежеспособности. В российском законодательстве этот принцип стал применяться с 1998 года. Согласно этому принципу, нужно выявить конкретные признаки презумпции, что должник не в состоянии отвечать по своим обязательствам перед кредиторами.

В Российской Федерации используются два признака банкротства:

1. Сумма долга. По новому закону о несостоятельности для юридического лица она не должна быть менее 100 тысяч рублей (вместо 500 МРОТ по закону о банкротстве 1998 года);

2. Просрочка в уплате долга более чем на 3 месяца.

Указанных признаков достаточно для общего случая банкротства. Для отдельных категорий должников эти критерии могут быть более жесткими или, наоборот, более мягкими. Например, для кредитных организаций достаточно просрочить уплату долга более 1 месяца. При этом стоит отметить, что в Государственную Думу внесен проект новой редакции закона о банкротстве кредитных организаций. В соответствии с этим законопроектом кредитная организация может быть признана банкротом, если не исполняет свои обязательства в течение 14 дней. Еще одним критерием банкротства кредитной организации является обстоятельство, когда после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения ее обязательств перед кредиторами.

Для стратегических предприятий критерии банкротства следующие: сумма долга - 500 тысяч рублей и период просрочки - 6 месяцев.

В главе 10 установлены особенности банкротства индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств. Для этих категорий должников принцип неоплатности применяется субсидиарно, то есть - если нет других правил. На сегодняшний день крестьянские (фермерские) хозяйства банкротятся по принципу неплатежеспособности. Для индивидуальных предпринимателей норма неоплатности пока не работает.

Фиктивное банкротство (Fictitious bankruptcy) - заведомо ложное объявление руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для неуплаты долгов.

Если это деяние причинило крупный ущерб - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Если заявление должника подано должником в арбитражный суд при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме или должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя, должник несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением дела о банкротстве или необоснованным признанием требований кредиторов.

Преднамеренное банкротство (Premeditated bankruptcy) - умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем в личных интересах или интересах иных лиц, причинившее крупный ущерб.

Наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

К неправомерным действиям должника или собственника предприятия-должника относятся действия, совершенные в предвидении несостоятельности (банкротства) предприятия и наносящие ущерб интересам всех или части кредиторов, как-то:

· сокрытие части имущества должника или его обязательств;

· сокрытие, уничтожение, фальсификация любого учетного документа, связанного с осуществлением хозяйственной деятельности должника;

· уничтожение либо отказ от необходимой записи в бухгалтерские документы;

· уничтожение, продажа или внесение в качестве залога части имущества должника, полученного в кредит и неоплаченного.

2. Процедуры банкротства

2.1 Наблюдение

Определение о введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя к должнику - юридическому лицу в совокупности составляет не менее чем сто тысяч рублей, не исполнено в течение трех месяцев с даты, когда оно должны было быть исполнено и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда (пункт 2 статьи 33 и пункт 3 статьи 48 Закона о банкротстве 2002 г.). Указанное определение, а также определения об отказе во введении наблюдения и об оставлении заявления без рассмотрения, об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве могут быть обжалованы.

Как отмечает О.А. Никитина: «Смысл процедуры наблюдения состоит в том, что на момент принятия арбитражным судом к производству заявления о банкротстве должника еще не ясно, является ли он фактически несостоятельным (т.е. в состоянии ли он удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и/или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в полном объеме), а введение наблюдения и ограничение полномочий его руководителя позволит установить платежеспособность должника и сохранить его имущество. Кроме того, процедура наблюдения является разумным компромиссом между соблюдением интересов организации-должника и кредиторов» Никитина О. Банкротство под наблюдением //Бизнес-адвокат. 1998. № 14 с. 4.

С даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают в соответствии с пунктом 1 статьи 63 Закона о банкротстве 2002 г. следующие последствия:

· требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного законом порядка предъявления требований к должнику. В соответствии с последним, кредиторы не вправе обращаться к должнику в индивидуальном порядке. В то же время требование кредитора о возврате имущества из чужого незаконного владения должником, к которому применены процедуры банкротства, рассматривается в общем порядке вне рамок процесса о банкротстве. Ограничения, связанные с особым порядком предъявления и удовлетворения требований кредиторов, установлены законодателем в рамках комплекса мер, направленных на предотвращение банкротства и восстановление платежеспособности должника, а также на создание условий для справедливого обеспечения экономических и юридических интересов всех кредиторов, включая лиц, в отношении которых необходимо введение дополнительных гарантий социальной защиты;

· кредитор вправе заявить ходатайство о приостановлении производства по делу в связи с введением в отношении должника процедуры наблюдения;

· приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и о возмещении морального вреда. Основанием для приостановления исполнения исполнительных документов является определение арбитражного суда о введении наблюдения ( в ред. Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ);

· не допускается удовлетворение требований (учредителя участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп либо приобретение должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая) ( в ред. Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ);

· не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов.

· не допускается изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества (введено Федеральным законом от 30.12.20008 № 296-ФЗ);

· не допускается выплата дивидендов, доходов по долям (паям), а также распределение прибыли между учредителями (участниками) должника (введено Федеральным законом от 30.12.20008 № 296-ФЗ).

В целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности и невозможности восстановления платежеспособности должника проводится анализ финансового состояния должника (пункт 1 статьи 70, в ред. Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ). При составлении финансового анализа должны рассматриваться вопросы не только о балансовой, но и фактической (рыночной) стоимости имущества должника, результаты хозяйственной деятельности должника, объемы и структура финансовых средств, обращающихся в процессе деятельности должника. Помимо бухгалтерского баланса анализу подлежат результаты инвентаризации имущества должника при их наличии, документы, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, статистическая отчетность; документы, характеризующие местоположение должника, его производственную деятельность, положение на соответствующих товарных рынках, положение основных конкурентов и т.п. При изучении указанных документов необходимо удостовериться, что в них отсутствуют признаки фальсификации, подлога, уничтожения, фактов не внесения необходимых записей и т.д.

Для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пункта 1 статьи 71 Закона о банкротстве 2002 г. (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Арбитражный суд, согласно пункта 1 статьи 75, Закона о банкротстве 2002 г. на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве. С даты введения финансового оздоровления, внешнего управления, признания арбитражным судом должника банкротом и открытия конкурсного производства или утверждения мирового соглашения наблюдение прекращается.

2.2 Финансовое оздоровление

В закон о банкротстве 2002 г. введена самостоятельная глава, посвященная процедуре финансового оздоровления предприятия. В ней подробно описаны порядок введения, окончания и прекращения финансового оздоровления. Соединение в одном законе понятий банкротства и финансового оздоровления в перспективе означает перестройку всей системы государственного управления собственностью. Финансовое оздоровление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Финансовое оздоровление может быть введено по ходатайству должника, его учредителей, собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также третьего лица. Снабженное планом финансового оздоровления и графиком погашения задолженности, ходатайство рассматривается либо на собрании кредиторов, либо в арбитражном суде.

Согласно пункта 1 статьи 84 план финансового оздоровления, подготовленный учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, утверждается собранием кредиторов и должен содержать обоснование возможности удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ).

Еще одна страховка на случай конфликта интересов - это предоставление лицами, претендующими на проведение финансового оздоровления, доказательств того, что они выполнят график погашения задолженности. Иными словами, арбитражный суд должен быть уверен, что уводя предприятие из-под банкротства, учредители, собственники или третьи лица имеют возможность оплатить долги данного предприятия.

Исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено залогом (ипотекой), банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией, поручительством, а также иными способами (пункт 1 статьи 79 Закона о банкротстве 2002 г.). В тоже время исполнение должником обязательств не может быть обеспечено удержанием, задатком или неустойкой.

Финансовое оздоровление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов (пункт 1 статьи 80 Закона о банкротстве), за исключением случаев, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, а также если первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства

Одновременно с вынесением определения о введении финансового оздоровления арбитражный суд утверждает административного управляющего. Административный управляющий согласно пункта 2 статьи 83 действует с даты его утверждения арбитражным судом до прекращения финансового оздоровления либо до его отстранения или освобождения арбитражным судом.

В определении о введении финансового оздоровления должен указываться срок финансового оздоровления, а также содержаться утвержденный судом график погашения задолженности.

Определения о введении финансового оздоровления, об отстранении руководителя должника от должности в ходе финансового оздоровления, об освобождении или отстранении административного управляющего от исполнения обязанностей административного управляющего, вынесенные арбитражным судом в ходе финансового оздоровления, могут быть обжалованы в соответствии с пунктом 5 статьи 80, пунктом 2 статьи 219, пунктом 2 статьи 82 и соответственно с пунктом 5 статьи 83 Закона о банкротстве 2002 г.

В соответствии со статьей 88 должник не позднее чем за месяц до истечения срока финансового оздоровления предоставляет административному управляющему отчет о результатах проведения финансового оздоровления. Последний рассматривает отчет и составляет заключение о выполнении плана финансового оздоровления, графика погашения задолженности и об удовлетворении требований кредиторов. После получения заключения административного управляющего или ходатайства собрания кредиторов арбитражный суд назначает дату заседания по рассмотрению результатов финансового оздоровления, по итогам рассмотрения которого принимается один из судебных актов:

· определение о прекращении производства по делу о банкротстве в случае, если непогашенная задолженность отсутствует и жалобы кредиторов признаны необоснованными;

· определение о введении внешнего управления в случае наличия возможности восстановить платежеспособность должника;

· решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в случае отсутствия оснований для введения внешнего управления и при наличии признаков банкротств.

Кроме того возможно досрочное окончание финансового оздоровления (статья 86), а также его досрочное прекращение (статья 87).

2.3 Внешнее управление

Внешнее управление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности; вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов на срок не более чем восемнадцать месяцев, который может быть продлен. К компетенции первого собрания кредиторов относится, в том числе, принятие решения о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством.

В соответствии со статьями 95, 96 Закона о банкротстве с даты введения внешнего управления:

§ приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, иных документов, взыскание по которым производится в бесспорном порядке, не допускается их принудительное исполнение, за исключением исполнения исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до введения внешнего управления решений о взыскании задолженности по заработной плате, о выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и возмещении морального вреда, а также о взыскании задолженности по текущим платежам (в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ);

§ не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ);

§ на сумму требований конкурсного кредитора, уполномоченного органа в размере, установленном в соответствии со статьей 4 настоящего Федерального закона на дату введения внешнего управления, начисляются проценты в порядке и в размере, которые предусмотрены настоящей статьей;

§ проценты на сумму требований конкурсного кредитора, уполномоченного органа, выраженных в валюте Российской Федерации, начисляются в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату введения внешнего управления;

§ соглашением внешнего управляющего с конкурсным кредитором может быть предусмотрен меньший размер подлежащих уплате процентов или более короткий срок начисления процентов по сравнению с предусмотренными настоящей статьей такими размером или сроком;

§ подлежащие начислению и уплате в соответствии с настоящей статьей проценты начисляются на сумму требований кредиторов каждой очереди с даты введения внешнего управления и до даты вынесения арбитражным судом определения о начале расчетов с кредиторами по требованиям кредиторов каждой очереди, либо до момента удовлетворения указанных требований должником или третьим лицом в ходе внешнего управления, либо до момента принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления, который должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника, условия и порядок реализации указанных мер, расходы на их реализацию и иные расходы должника и представить его собранию кредиторов для утверждения (пункт 1 статьи 106).

Планом внешнего управления могут быть предусмотрены следующие меры по восстановлению платежеспособности должника:

o перепрофилирование производства;

o закрытие нерентабельных производств;

o взыскание дебиторской задолженности;

o продажа части имущества должника (статья 111);

o уступка прав требования должника (статья 112);

o исполнение обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами (статья 113);

o увеличение уставного каптала должника за счет взносов участников и третьих лиц (новая мера - введена Законом о банкротстве 2002 г., статья 109);

o размещение дополнительных обыкновенных акций должника (новая мера - введена Законом о банкротстве 2002 г., статья 114);

o продажа предприятия должника (статья 110);

o замещение активов должника (новая мера - введена Законом о банкротстве 2002 г., статья 115).

Кроме того могут применяться иные меры по восстановлению платежеспособности должника.

2.4 Конкурсное производство

Конкурсное производство - процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Наличие у должника признаков несостоятельности и установление невозможности восстановления его платежеспособности является основанием для принятия арбитражным судом решения об открытии в отношении должника конкурсного производства.

В соответствии с действующим законодательством с момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращается начисление неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций по всем видам задолженности должника, а все претензии имущественного характера могут быть предъявлены должнику только в рамках конкурсного производства. Кроме того статья 126 Закона о банкротстве 2002 г. предусматривает следующие последствия открытия конкурсного производства: срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим; сведения о финансовом состоянии должника прекращают относиться к сведениям, признанным конфиденциальными или составляющим коммерческую тайну; совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, допускается исключительно в специальном порядке; прекращается исполнение по исполнительным документам, которые в этом случае подлежат передаче судебными приставами - исполнителями конкурсному управляющему; снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника.

При принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего и размер его вознаграждения, о чем выносит определение (статья 127). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей арбитражный суд отстраняет конкурсного управляющего от исполнения своих обязанностей и назначает нового по ходатайству собрания кредиторов либо комитета кредиторов.

После рассмотрения арбитражным судом отчета конкурсного управляющего о результатах проведения конкурсного производства арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, которое считается завершенным с даты внесения записи о ликвидации должника в единый государственный реестр юридических лиц.

2.5 Мировое соглашение

Мировое соглашение, заключаемое в рамках арбитражного процесса по делу о банкротстве - это соглашение (договор) между должником и его конкурсными кредиторами об урегулировании между ними отношений долга путем реструктуризации долгов (отсрочки (рассрочки) выплаты по долгам, скидки с долгов и т.п.). С юридической точки зрения это соглашение можно рассматривать как новацию, поскольку заключение этого соглашения приводит к замене прежних обязательств должника перед кредиторами новыми обязательствами, предусматривающими иной способ исполнения. Вместе с тем, мировое соглашение - не обычный гражданско - правовой договор; для его заключения не достаточно одного лишь волеизъявления сторон. Это соглашение подлежит судебному рассмотрению и считается заключенным только в случае его утверждения арбитражным судом. В то же время, правоприменительная практика исходит из того, что при утверждении мирового соглашения арбитражный суд проверяет только соблюдение требований по форме и порядку его заключения.

В связи с этим, в частности, заключенное мировое соглашение является обязательным для всех конкурсных кредиторов, в том числе и тех из них, кто не изъявлял волю по поводу его заключения (голосовал против либо не участвовал в голосовании). Конституционный суд Российской Федерации определил, что указанные положения, как направленные на признание и защиту прав и интересов всех кредиторов, не могут рассматриваться как нарушающие права заявителя в сфере экономической деятельности, включая право собственности и принципы равенства и свободы договора.

Новацией Закона о банкротстве 2002 г. является начисление на непогашенную часть долга процентов с даты утверждения арбитражным судом мирового соглашения. Это означает, что кредиторы, на него согласившиеся, могут не опасаться, что соглашение окажется просто не предусмотренным в законе мораторием на выплаты, и по истечении срока предприятие-должник окажется вновь в состоянии банкротства, только уже с изрядно обглоданной инфляцией суммой долга.

Закон о банкротстве 2002 г. предусматривает разные режимы заключения мирового соглашения в зависимости от того, на какой стадии находится дело о несостоятельности предприятия. Если стороны идут на мировую в процессе наблюдения, то решение принимается либо руководителем должника, либо лицом исполняющим его обязанности; если на стадии внешнего управления или конкурсного производства - то внешним или конкурсным управляющим соответственно; если на стадии финансового оздоровления - руководителем должника или лицом исполняющим его обязанности.

3. Проблемы применения законодательства о банкротстве

В 2002 году был принят новый закон «О несостоятельности (банкротстве)». Я хотела бы выделить плюсы и минусы нового закона, способен ли он решить противоречия в процедуре банкротства.

В 2002г., обращаясь к Федеральному Собранию, Президент России В.В. Путин произнес: "Что касается банкротства, то в этой сфере необходимо срочно навести порядок - и, прежде всего, в законодательстве. "Поточное" банкротство предприятий уже успело стать доходным бизнесом. Мы обязаны сделать механизм проведения процедуры банкротства и оздоровления предприятий прозрачным, рыночным, а значит - невосприимчивым к коррупции".

Государственная Дума 26 октября 2002 г. приняла новый Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ. За последние десять лет это уже третий Закон, регулирующий вопросы несостоятельности (банкротства). Законодатель стремился исправить упущения Федерального закона 1998г. и более четко урегулировать сложные отношения в обозначенной сфере. Поэтому новая редакция закона, по сравнению с предыдущим законом 1998 года, содержит целый ряд существенных изменений в области законодательного регулирования процедур банкротства.

Рассмотрим некоторые из основных изменений.

Одним из существенных нововведений Закона является определение права на обращение в арбитражный суд.

Во-первых, ранее таким правом обладали должник, прокурор, кредитор, уполномоченные органы и иные лица при наличии неисполненного денежного обязательства, соответствующего признакам банкротства (неисполнение обязательств в течение трех месяцев - для должника - юридического лица и неисполнение денежных обязательств в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества - для гражданина) и в размере, установленном законодательством. Сейчас в силу п.1 ст.7 Закона о несостоятельности (банкротстве) правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор и уполномоченные органы.

Во-вторых, изменено определение момента возникновения права на обращение в арбитражный суд. Такое право возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику, а право на обращение в суд у уполномоченного органа по обязательным платежам - по истечении 30 дней с даты принятия решения налогового, таможенного органов о взыскании задолженности за счет имущества должника (п.2 ст.7).

По мнению И.В.Зыковой, «… Ведение этого положения представляется весьма перспективным. Благодаря ему, участники отношений будут более взвешенно относиться к своим действиям - ведь теперь право инициировать процесс о банкротстве у кредитора по денежным обязательствам возникает лишь тогда, когда он подтвердит свои требования судебным решением и дождется истечения тридцатидневного срока, установленного для получения денежных средств через исполнительное производство…» Зыкова И.В. Новое в законодательстве о несостоятельности (банкротстве). // Законодательство и экономика,  2003, № 3.

Таким образом, прежде чем будет запущен громоздкий механизм процесса несостоятельности, должнику предоставляется последний шанс спасти свою репутацию и свой бизнес (даже если он не будет признан банкротом, один лишь факт возбуждения процесса о несостоятельности негативно скажется на взаимоотношениях с прежними деловыми партнерами и затруднит поиск новых), ну а кредитору - получить свои деньги в более короткий срок.

Правда, не все положительно оценивают рассмотренные нормы Закона. Так, заместитель председателя Арбитражного суда г. Москвы О.М. Свириденко, говоря о несостоятельности специальных объектов стратегического назначения, отмечает: "В такой короткий срок должник не сможет надлежащим образом разрешить свои возникшие финансовые проблемы и рассчитаться с кредиторами, подавшими заявление в суд. Как показывает практика, причины образовавшейся задолженности могут быть вполне объективными и не всегда возникают по вине самого должника (бюджетное недофинансирование, несогласованность различных министерств и ведомств, курирующих объект, внеплановые чрезвычайные затраты и т.д.), однако процедуры банкротства ему уже не миновать. Арбитражный суд в соответствии с действующим законодательством, в свою очередь, обязан принять заявление к своему производству, о чем сразу станет известно иным кредиторам, не имевшим до этого долговых претензий к должнику по исполнению своих обязательств. Однако теперь они будут вынуждены в обязательном порядке заявить в суд свои требования до введения процедуры наблюдения в отношении должника. В результате таких законных действий размер кредиторской задолженности должника сразу же возрастет в геометрической прогрессии, и справиться с ней должнику станет уже практически невозможно. Таким образом, предприятие-должник практически лишается шанса поправить свое положение до введения наблюдения" Свириденко О.М.  Новеллы законодательства о банкротстве // ЭЖ-Юрист, 2002,  №47 (251), С.2-3..

На мой взгляд, такое утверждение представляется весьма убедительным, но надо учитывать, что законодательство предоставляет сторонам множество возможностей урегулировать свои отношения, не доводя дело до судебного разбирательства. Кроме того, в этой же работе О.М. Свириденко признает, что по новому Закону возбудить процедуру банкротства в отношении должника стало сложнее, чем по старому.

Представляется весьма уместным предложение названного автора о внесении в Закон императивной нормы, согласно которой до момента введения судебной процедуры наблюдения в отношении должника было бы исключено принятие арбитражным судом иных заявлений от кредиторов должника.

Кроме ранее определенных законодательством случаев, когда должник обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании себя банкротом (такая обязанность была установлена в следующих случаях: если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения денежных обязательств в полном объеме перед другими кредиторами; при принятии решения уполномоченным органом должника о ликвидации принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника), новым Законом установлена обязанность должника обратиться с заявлением в арбитражный суд в случае, если обращение взыскания на имущество существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника (абз.5 п.1 ст.9).

Несколько некорректна формулировка п.2 ст.9 рассматриваемого Закона. Согласно этому пункту, на должника возлагается обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением, если при проведении ликвидации юридического лица установлена невозможность удовлетворения требований кредиторов в полном объеме. Однако исходя из смысла определения должник, данного в новом Законе, в обозначенной ситуации не совсем ясно, кто же именно должен обращаться с заявлением. Представляется, что формулировка предыдущего Закона была правильнее: эта обязанность возлагалась на руководителя должника либо ликвидационную комиссию (ликвидатора) (п.2 ст.8 Федерального закона от 8 января 1998 г.).

В Новом законе увеличен размер денежных требований к должнику, предоставляющих право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Теперь эти требования определены следующим образом: для должника - юридического лица - не менее 100 тыс. руб., для должника-гражданина - не менее 10 тыс. руб.

Специалисты, работающие в данной сфере, неоднократно подчеркивали необходимость увеличения размера денежных требований, позволяющих обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Установление этого размера в твердой денежной сумме, по-видимому, вызвано стремлением законодателя подтвердить стабилизацию национальной денежной единицы.

Серьезным недостатком прежнего Закона было, по существу, бесправное положение должника. Конечно, он мог представить суду отзыв на заявление кредитора со своими возражениями в пятидневный срок (сейчас - в десятидневный), но в остальном его интересы практически не учитывались. Теперь положение изменилось. В новом Законе хотя и не обеспечивается баланс интересов (предпочтение отдается интересам кредитора), но односторонность прежнего Закона устранена. Это нашло отражение, например, во введении новой процедуры банкротства - финансового оздоровления должника.

Во введении процедуры финансового оздоровления заинтересован прежде всего должник. Во-первых, продолжают функционировать органы управления должника, хотя и с ограничениями, установленными Законом. Эти ограничения в основном касаются сделок, совершение которых могло бы нанести ущерб интересам кредиторов. Во-вторых, введение процедуры финансового оздоровления дает реальный шанс избежать банкротства, удовлетворить требования кредиторов, не доводя дело до конкурсного производства и продажи имущества предприятия-должника. Поэтому можно утверждать, что в качестве общего правила инициатором введения процедуры финансового оздоровления будут предприятие-должник, его учредители, а применительно к унитарным предприятиям - соответствующий уполномоченный орган. В ходе наблюдения должник, его учредители, иные лица или органы, установленные Законом, вправе обратиться к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении процедуры финансового оздоровления. Конечно, кредиторы не всегда готовы пойти навстречу должнику, поэтому Законом предусмотрена возможность непосредственного обращения должника с соответствующим ходатайством в арбитражный суд.

В свою очередь к полномочиям арбитражного суда теперь отнесено принятие определения о введении процедуры финансового оздоровления. Этой процедуре посвящена глава 5 Закона - "Финансовое оздоровление". Для осуществления финансового оздоровления предприятия-должника введена новая категория арбитражных управляющих - административный управляющий.

Хотя в качестве общего правила процедура финансового оздоровления будет вводиться судом на основании решения собрания кредиторов, в ряде случаев, установленных Законом, арбитражный суд вправе ввести процедуру финансового оздоровления должника даже при отсутствии соответствующего решения собрания кредиторов, но при наличии ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества унитарного предприятия или иных лиц, установленных Законом.

Финансовое оздоровление вводится не более чем на два года. Этого срока, как правило, достаточно для осуществления плана финансового оздоровления предприятий, предусматривающего способы получения должником средств, необходимых для удовлетворения требований кредиторов. Однако в сложных ситуациях, когда планом финансового оздоровления предусматривается осуществление крупномасштабных мероприятий (перепрофилирование производства, освоение выпуска новых, пользующихся спросом товаров и др.), этого срока может оказаться недостаточно. К сожалению, возможность продления срока финансового оздоровления по ходатайству должника, собрания или комитета кредиторов Закон не предусматривает.

Однако новый Закон не решает всех проблем, кроме того, ряд введенных им новелл вызывает сомнения с точки зрения их эффективности и необходимости применения на практике.

В первой же статье Закона о банкротстве содержится норма о том, что действие указанного закона распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных учреждений.

Суть изменения состоит в том, что значительно расширяется круг потенциальных банкротов из числа некоммерческих организаций: ранее под действие закона попадали лишь потребительские кооперативы, а также благотворительные и иные фонды.

Данная норма противоречит п.1 ст.65 ГК РФ, а ведь согласно п.2 ст.3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны соответствовать Гражданскому кодексу.

Очень важно, что подобное расхождение Гражданского кодекса и Закона "О несостоятельности (банкротстве)" стало предметом рассмотрения сначала Президиума, а затем и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, где решался вопрос о том, как же должны действовать суды: исходя из Гражданского кодекса ст.65, или исходя из нового Закона "О несостоятельности (банкротстве)". Пленумом ВАС было решено, что надо применять закон "О несостоятельности (банкротстве)".

Очевидно, банкротство некоммерческих организаций будет иметь существенную специфику связанную, например, с отсутствием в некоторых из них членства, что повлечет за собой необходимость адаптации положений Закона, многие из которых по сути рассчитаны на такие формы организаций, как общества.

Интересно, что хоть законодатель и указал, что настоящий Закон регулирует названные выше отношения в соответствии с Гражданским кодексом. Между тем, как будет показано далее, нормы Закона противоречат нормам Кодекса в нескольких принципиальных моментах, а именно в решении основных вопросов:

1) о субъектах, которые могут быть банкротами;

2) о разновидностях банкротства по критерию способа осуществления ликвидации (новый Закон не регулирует добровольное банкротство);

3) об очередности удовлетворения требований кредиторов и о применении при этом принципов соразмерности и пропорциональности.

Следует отметить, что не все негативные факты, обнаруживающиеся при применении законодательства о банкротстве, являются следствием его несовершенства. Истинными причинами его неэффективности часто являются недостатки в организации применения этих актов. Анализ действующих подзаконных актов по вопросам несостоятельности (банкротства), в том числе изданных Правительством Российской Федерации, свидетельствует о том, что пересмотр указанных нормативных актов, а также некоторые другие организационные меры могли бы способствовать устранению многих негативных явлений в практике применения законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Что касается практического применения нового закона о несостоятельности, то следует отметить, что теперь в суде нет случаев внезапного возбуждения процедур банкротства.

Одной из самых болевых точек применения бывшего закона о банкротстве являлось именно то, что процедура банкротства начиналась внезапно, неожиданно: для должника неожиданно, особенно неожиданно для собственников, учредителей и акционеров, что на наш взгляд нарушало их права и в то же время вносило некие разногласия в правильность применения законодательства. Поэтому в новом законе это невозможно. Теперь процедуру банкротства возможно начать, когда задолженность подтверждена не просто решением суда, вступившего в законную силу. Должен быть выдан исполнительный лист. Этот исполнительный лист должен быть направлен судебному приставу и должнику и только через 30 дней после этого коммерческий кредитор либо уполномоченный орган по делам по денежным обязательствам перед государством может инициировать процедуру банкротства.

Что касается уполномоченного органа, он может инициировать процедуру банкротства при отсутствии решения суда; но необходимо, чтобы было вынесено постановление соответствующим налоговым или таможенным органом о наложении ареста на имущество должника. Это постановление должно быть направлено судебному приставу, и через 30 дней можно возбуждать дело о банкротстве.

Таким образом, нет неожиданных процедур банкротства, нет внезапных заказных процедур банкротства, потому что основное намерение заказных банкротств состояло именно во внезапности и, скажем, получении за счет этого многочисленных преимуществ.

Кроме того, практика применения покажет нам, где еще есть возможность использовать процедуру банкротства в качестве заказных процедур, с целью злоупотребления правом, с целью нарушения прав иных участников дела о банкротстве. И в последующем, естественно, эта практика будет обобщена, и итоги ее, вполне возможно, будут использоваться при внесении изменений в закон.

Следует отметить, что предотвращению массовых банкротств работающих предприятий могло бы служить широкое применение предусмотренных законом о банкротстве положений о мировом соглашении, заключаемом должником (арбитражным управляющим) и кредиторами на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве. Однако в настоящее время отсутствуют необходимые условия, которые стимулировали бы участников дела о банкротстве к заключению мирового соглашения. Так, в соответствии со статьей 120 закона о банкротстве требования о взыскании задолженности должника по платежам в бюджет и внебюджетные фонды не являются предметом мирового соглашения и могут быть предъявлены в полном объеме непосредственно после заключения такого соглашения и прекращения производства по делу о банкротстве. Предъявление же таких требований государством в лице налоговых и иных уполномоченных органов в ряде случаев приводит к тому, что заключение мирового соглашения теряет практический смысл.

Анализ судебно-арбитражной практики приводит к выводу и о том, что дела о банкротстве должников, в том числе крупных социально значимых промышленных предприятий и организаций, часто возбуждаются по заявлениям кредиторов, даже не попытавшихся получить задолженность за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги в обычном порядке. Принимая во внимание указанное обстоятельство, некоторые арбитражные суды в подобных случаях отказывают кредиторам в принятии заявления о признании должника банкротом, правомерно расценивая их действия как злоупотребление правом.

банкротство несостоятельность финансовый

Заключение

Законодательство о банкротстве действует в России с 1 марта 1993 года и накопленный опыт пока не велик. Поэтому при разработке нового закона законодателям пришлось не только учитывать имеющийся российский опыт, но и восполнять существующие пробелы за счет опыта ряда зарубежных стран, в которых институт банкротства занимает одно из важнейшим мест в правовом регулировании хозяйственного оборота.

Проведенный в данной работе сравнительный анализ нового Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002г. и Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий от 1 января 1998 года позволяет однозначно сделать вывод, что сегодняшнее законодательство более совершенно и гибко, что, несомненно, будет способствовать созданию нормального экономического оборота.

Однако хотелось бы, чтобы в Законе о банкротстве были чётче прописаны принципы, по которым можно отделить временного должника от действительно неплатежеспособного. Некоторые законодатели предлагают такой критерий: предприятие не может покрыть свои обязательства в течение трех месяцев ликвидными активами. Под ликвидными активами надо понимать деньги, ценные бумаги, дебиторскую задолженность, уплаченный, но невозвращенный НДС, товарные запасы.

Второе предложение касается того, какую именно процедуру банкротства выбрать в том или ином случае. Новый Закон, как и старый, оставляет место произволу конкурсных кредиторов и судей. Нужны чёткие правила - на основании показателей финансовой отчетности должника.

Хотя вопрос об особенностях банкротства отдельных категорий должников не был предметом изучения в данной курсовой работе, необходимо отметить, что новый Закон учитывает специфику таких организаций как градостроительных, сельскохозяйственных, кредитных, страховых и профессиональных участников рынка ценных бумаг, стратегических предприятий и организаций, а также субъектов естественных монополий.