Франчайзинг як форма господарської діяльності

Усе це свідчить про потребу вдосконалення українського законодавства як у назві цього типу правовідносин, так і в частині захисту прав правоволодільця та користувача.

Зауважимо, що операції франчайзингу в нашій країні з'явилися відносно недавно і лише з 1 січня 2004 року набули правового підґрунтя в Цивільному кодексі України (далі - ЦКУ) та Господарському кодексі України (далі - ГКУ). Так, регулюванню операцій франчайзингу присвячено главу 76 ЦКУ та главу 36 ГКУ, які мають назву «Комерційна концесія». І оскільки на сьогодні спеціального закону про франчайзинг в Україні немає, регулювання франчайзингових правовідносин має здійснюватися саме виходячи з норм ЦКУ та ГКУ.

За договором комерційної концесії (франчайзингу) одна сторона (правоволоділець) зобов'язується передати іншій стороні (користувачу) за плату право користування комплексом прав правоволодільця. Предметом договору є право на використання об'єктів інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, комерційних таємниць), а також ділова репутація, комерційний досвід.

Зауважимо, що при укладенні договору комерційної концесії (франчайзингу) здійснюється передача лише права використання об'єктів інтелектуальної власності. Це означає, що до користувача (франчайзі) не переходить право власності на ці об'єкти. Їх власником, як і раніше, є правоволоділець, який має право укладати договір комерційної концесії (франчайзингу) з іншими суб'єктами підприємницької діяльності. Відзначимо, що при цьому відповідно до п. 1 ст. 1122 ЦКУ договором може бути передбачено зобов'язання правоволодільця не надавати аналогічні права третім особам на території, закріпленій за користувачем (франчайзі).

За договором комерційної концесії (франчайзингу) користувач має виплачувати винагороду правоволодільцю у формі разових чи періодичних платежів (роялті) або в іншій формі, яку може бути передбачено договором.

Необхідно відзначити один істотний аспект договору комерційної концесії (франчайзингу) - сторонами в ньому можуть бути лише юридичні особи, а також фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності. Отже, для отримання комплексу прав за договором (франшизи) користувачу необхідно як мінімум зареєструватися приватним підприємцем. Крім того, обов'язковим є укладення договору комерційної концесії (франчайзингу) в письмовій формі, без дотримання якої він є недійсним.

У ст. 1118 ЦКУ передбачено, що договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, що здійснив державну реєстрацію правоволодільця.

Після укладення договору правоволоділець (франчайзер) зобов'язаний передати користувачу (франчайзі) всю технічну документацію, інструктивні та методичні матеріали для організації та ведення бізнесу. В окремих випадках правоволоділець здійснює підготовку працівників користувача на спеціальних курсах, тренінгах. Ще раз зауважимо, що всі ці кроки здійснюються з однією метою - забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються користувачем (франчайзі), до загальних стандартів діяльності та якості правоволоділця (франчайзера).

Відповідно правоволоділець несе зобов'язання щодо якості товарів, що розповсюджуються під його торговельною маркою, і зобов'язаний суворо контролювати їх якість.

Користувач зобов'язаний використовувати у своїй діяльності торговельну марку правоволодільця, забезпечуючи при цьому відповідність якості товарів (робіт, послуг) до якості аналогічних товарів, що виробляються правоволодільцем, та виконуючи всі інструкції правоволодільця щодо організації та ведення своєї діяльності. Крім того, обов'язковою умовою договору є нерозголошення отриманих від правоволодільців секретів виробництва (ноу-хау) та інформації, що є комерційною таємницею.

Від розгляду правового регулювання франчайзингу в Україні перейдемо до відображення таких операцій у бухгалтерському та податковому обліку.

Функціонування фінансової сфери у країнах СНД у 90-і роки будувалося за принципами формування спекулятивних фінансових пірамід. Ця закономірність розвитку фінансових ринків може перейти і на франчайзингові мережі, приводячи до формування "концесійних пірамід". Наприклад, "Дока-ніцца" і "Дока-хліб" -- перші франчайзингові мережі, що з'явилися в Україні і зазнали поразки.

Захист економічних інтересів франчайзі залишається одним із головних завдань правового регулювання франчайзингу, оскільки і після укладання договору франшизи становище франчайзі залишається досить вразливим. Він зобов'язаний виконувати всі зумовлені вказівки і вимоги франчайзера, якими б згубними вони для нього не виявилися. Так, франчайзер може встановити вищі ринкові ціни на техніку й устаткування, що він надає франчайзі. Може зажадати від останнього погодитися на пробний продаж своїх ще не перевірених ринком товарів без компенсації можливого збитку. Може "порекомендувати" йому внести добровільний внесок на проведення загальної компанії для розвитку бізнесу і т. д. Відмова франчайзі виконати кожну з подібних вимог служить для франчайзера законною підставою для розірвання договірних відносин. Нарешті, такою підставою без усяких наслідків для франчайзера може стати оголошення франчайзі "неефективним" чи "неконкурентоспроможним". Настільки ж довільно франчайзер може вирішувати питання про поновлення договору франшизи після закінчення його терміну чи після продажі прав на франшизу третій особі, в яких франчайзі може бути життєво зацікавлений.

Правове регулювання відносин франчайзингу багато в чому має на меті вирівняти баланс можливостей сторін у договорі. У країнах, де немає окремого законодавства про франчайзинг, для захисту франчайзі використовуються традиційні принципи "сумлінності", "справедливості", "доброї волі", "чесної ділової практики" і т. п., всюди зафіксовані в загальному цивільному чи договірному законодавстві.

Значну роль у такому захисті відіграє суспільно-підприємницька інфраструктура франчайзингу -- система саморегулювання. Практично в усіх країнах з розвинутими відносинами франчайзингу створені й активно діють національні і міжнародні федерації й асоціації франчайзингу (чи франчайзерів), що керуються у своїй діяльності прийнятими ними етичними кодексами франчайзингу.

Як випливає із самих назв цих документів, вони ставлять за обов'язок учасникам подібних організацій дотримуватись "правил чесної гри" щодо франчайзі. Досягненню цієї мети сприяє створення навколо франчайзингу атмосфери суспільної зацікавленості широкої дискусії, публікація численних спеціальних, у тому числі урядових, періодичних видань з аналізом стану франчайзингу в країні й у світі, популярних посібників з франчайзингу, наявність загальнодоступної статистики, широка реклама переваг франчайзингу в ЗМІ.

З іншого боку, франчайзер теж достатньо вразливий і потребує законодавчого захисту. На думку практиків-франчайзерів та юристів, найскладнішим моментом у законодавстві є невизначеність щодо обсягу інформації, яка підлягає розкриттю до підписання угоди. Продавець франшизи, розкривши ноу-хау, стає залежним від покупця, який, отримавши готовий і майже напевне успішний бізнес-проект, може йому ігє заплатити. Опанувавши технологічні тонкощі виробництва чи сервісу і навіть заплативши за це, за допомогою кваліфікованого юриста все одно можна нехтувати комерційними інтересами франчайзера, якщо він, звісно, не контролює бізнес франчайзі через кредити, заставу майна, приміщення, сервіс обладнання або ексклюзивні товарні поставки. Розірвати угоду можна, посилаючись на те, що вона була підписана без знання "суттєвих умов" (якими є технологічні подробиці і ноу-хау) або "під впливом помилки", що дозволяє у судовому порядку розірвати угоду і зобов'язати франчайзера повернути франчайзі виплачені йому гроші.

У 2001 р. Кабінетом Міністрів України було внесено до Верховної Ради України проект Закону України "Про франчайзинг". Метою проекту було законодавче регулювання відносин між суб'єктами господарювання щодо передачі прав на використання в господарській діяльності комплексу виключних прав власника на фірмове найменування, комерційну інформацію, ноу-хау і т. д. При аналізі проекту Закону в ньому були виявлені такі недоліки:

У цілому законопроект заслуговував підтримки, оскільки спрямований на поглиблення і розвиток підприємництва, а також посилення захисту прав інтелектуальної власності в Україні. Однак, внаслідок очікування прийняття ЦК України роботу над проектом Закону України "Про франчайзинг" було призупинено.

Отже, потреба розробки та прийняття Закону України "Про франчайзинг", який автори, рекомендували розробити ще у 1997 р., сьогодні стає ще більш актуальною. У цьому Законі необхідно передбачити всі юридичні аспекти взаємовідносин сторін і розвитку українського франчайзингу, які 6 відповідали міжнародним вимогам. Прийняття цього Закону дозволить створити прозорі механізми для становлення і розвитку франчайзингу, що значною мірою стимулюватиме створення національних мереж франчайзингу, залучення міжнародного франчайзингу, в тому числі із прямим кредитуванням проектів міжнародними фінансовими корпораціями.

Від якості та ефективності Закону України "Про франчайзинг", термінів його прийняття багато в чому залежатиме практичний розвиток франчайзингових мереж та їх роль в інноваційному розвитку економіки України.

5. Шляхи розширення застосування франчайзингу в Україні

Оскільки сучасний процес розвитку малого бізнесу відбувається в умовах обмеження фінансових ресурсів державного та місцевого бюджетів, а також відсутності дієвої системи фінансування, кредитування і страхування підприємницької діяльності, то важливого значення набуває взаємодія малого і великого підприємництва, що здійснюється з використанням франчайзингової системи. Необхідність франчайзингу в Україні зумовлена втратою ринків збуту багатьма вітчизняними підприємствами в умовах загострення конкуренції на внутрішніх ринках, відсутністю достатніх фінансових можливостей для запровадження нових технологій у виробництво, неконкурентоспроможністю порівняно з іноземними фірмами. Аналізуючи стан франчайзингових відносин в Україні, можна сказати, що однією з основних рис українського франчайзингу є присутність іноземного елементу. Це викликає певні правові проблеми: з'ясування правосуб'єктності іноземної сторони; відповідність українського законодавства міжнародним нормам і угодам. [11]

Франчайзинг полягає не лише в продажі права на вживання логотипу мережі - він представляє собою цілу систему ведення бізнесу. Такий взаємозв'язок великих і малих фірм дозволяє розширити збутову діяльність головної фірми в регіонах окремої країни чи за її межами. Секрет успіху франчайзингу полягає в поєднанні енергії і мобільності невеликого приватного підприємства та технологічних досягнень, гарантій і розкрученої торгової марки великого постачальника.

За ступенем розвитку правового поля франчайзингові відносини в Україні відносять до законодавчо не підкріплених, оскільки насьогодні не існує жодного нормативно-правового акту, який би їх безпосередньо регулював, адже норми ЦКУ та ГКУ охоплюють лише одну з його форм - комерційну концесію. Для порівняння: в США тільки на федеральному рівні створено біля 100 законів, що стосуються франчайзингу, в Україні ж у 2008-2009 рр. у законодавчій базі франчайзингу не відбулося жодних змін, але збільшилося кількість судових позовів стосовно неперерахування платежів за користування франшизою, порушення стандартів, провил використання торгівельної марки, відмови франчайзера від виконання своїх функцій чи надання підтримки у розвитку тощо.

В нормативних актах, що регулюють право інтелектуальної власності та відповідальність за її порушення, обов'язково повинні враховуватися франчайзингові схеми, що в даний час просто відсутні. Сьогодні в державі діють 10 законодавчих, 11 підзаконних і безліч відомчих нормативно-правових актів, що регулюють різні сторони правового захисту прав інтелектуальної власності. Вони забезпечують основні потреби правової охорони об'єктів інтелектуальної власності, однак така кількість нормативних актів ускладнює їхню практичну реалізацію. Як бачимо, потреба у систематизації діючої законодавчої бази в сфері франчайзингу є наочною.

Для розв'язання проблем розвитку договору франчайзингу в Україні необхідно зміцнити законодавчу базу шляхом прийняття ЗУ "Про франчайзинг", де передбачити переддоговірне регулювання відносин між сторонами, особливості правового регулювання товарного, виробничого, ділового франчайзингів для:

1. Захисту споживачів. Якщо взяти, наприклад, ситуацію з товарами ліцензійного виробництва, то споживач обізнаний про їхнє походження усвідомлює, що купуючи продукцію, зроблену не власником товарного знаку, а сторонньою фірмою, він може і не одержати очікуваної якості. У випадку з продукцією франшизних підприємств у споживача нема підстав підозрювати, що товар зроблений не власником товарного знаку. Правомірно виникає вимога реєстрації договорів франчайзингу, інформування споживачів, забезпечення належної якості товарів і послуг, відповідальність за яку покладається як на франчайзера так і на франчайзі.

2. Захисту ринку франчайзингу від зловживань, можливих у зв'язку з несумлінною реалізацією франшиз і укладенням франшизних договорів, що можуть значно обмежити права франчайзі.

Внесення змін до законодавства допоможуть досягти наступних цілей:

- створення умов для реальної конкуренції франчайзингових систем, що традиційно склались, механізмами реалізації товарів;

- забезпечення зручності застосування законодавчих актів для учасників франчайзингової системи;

- створення прозорої франчайзингової системи та її елементів для контролюючих органів.

Ці зміни мають наблизити як законодавство, так і термінологію франчайзингу до світової практики.

Висновки та пропозиції

Стрімке зростання франчайзингу, що спостерігається практично в усьому світі, схоже, буде продовжуватися. Однак дуже мало імовірно, щоб франчайзингові системи завтрашнього дня були цілком ідентичними тим, що існують сьогодні. При стрімких змінах в економіці й у той час, коли ідея створення єдиного світового ринку практично стала реальністю, деякі внутрішні аспекти природи франчайзингу як такого знаходяться на межі зміни.

Одним із ключових факторів, що стимулюють ріст франчайзингу, є зменшення частки традиційного виробництва і витіснення його сектором сфери послуг. Франчайзинг особливо добре підходить для бізнесу в сфері швидкого харчування, тому велику популярність, у наш час, здобуває діловий франчайзинг. Він припускає пристосовність до умов ринку. Передача повної концепції бізнесу полегшує входження франчайзингу в підприємницьку діяльність, з тієї причини, що даний вид франчайзингу регламентує практично всі аспекти діяльності даного підприємства. Також при використанні, ділового франчайзингу, франчайзер пропонує різні пільги франчайзі.

За даними закордонних спеціалістів, незважаючи на істотне врегулювання правовідносин франчайзингу, внаслідок складності цього типу підприємництва, безумовно, виникають суперечки між сторонами, що вирішуються судами. На вирішення судових суперечок з франчайзингу в багатьох країнах витрачається багато часу і коштів, тому важливим є вдосконалення відповідних судових норм та вимог.

В Україні 29 грудня 2001 р. розпочала свою діяльність Асоціація роботодавців у галузі франчайзингу. Завдання цієї організації - представляти інтереси підприємців та їх операторів, які використовують франчайзингові договори у державних установах, надавати їм практичну допомогу при організації та просуванні на ринку. Одночасно з активною діяльністю на національних теренах Асоціація налагоджує зв'язки з іноземними та міжнародними асоціаціями, вивчає досвід інших країн у франчайзинговій діяльності та нормативні засади останньої.

В Україні франчайзинг активно розвивається. Найбільш охопленими франчайзинговими мережами є такі сфери бізнесу, як громадське харчування, роздрібна торгівля, послуги, автоперевезення та будівництво.

Прикладом дотримання основних вимог до організації закладу швидкого харчування є широко розповсюджений в Україні бренд «Картопляна хата». Її вирізняє чітка політика в обслуговуванні відвідувачів та в оформленні приміщень.

Позитивним є той факт, що їжа в закладі - а це мексиканська кухня є корисною для здоров'я людини, а також вона користується надзвичайною популярністю серед українців.

Для швидкого і якісного обслуговування чітко відпрацьована технологія приготування. Для ефективного і правильного підбору необхідного персоналу в компанії «Картопляна хата» використовується цільовий набір на різні посади по описаних ключових компетенціях.

Кожен елемент в системі обслуговування торгівельної марки «Картопляна Хата» продуманий і внесений до спільних стандартів, обов'язкових в мережі.

З усіх видів договорів, заснованих на передачі комплексу виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності, вважаємо за необхідне відокремити договір франчайзингу як найбільш перспективний та ефективний засіб ведення бізнесу.

Як показують дослідження, приблизно половина з зареєстрованих в Україні підприємств малого бізнесу так і не змогли розгорнути свою діяльність через брак стартового капіталу. Очевидно, що франчайзі прийдеться зіштовхнутися з тими ж проблемами, що й іншим дрібним підприємцям. Відсутність власних засобів, стримувала і буде стримувати успішний розвиток франшизних підприємств, але є підстави думати, що завдяки специфічним особливостям франчайзингу ринок альтернативного фінансування в даний момент для них більш сприятливий. На жаль, на підтримку з боку франчайзерів вітчизняним підприємцям поки розраховувати не приходиться. Така позиція заснована на нестабільності українського інвестиційного ринку і закордонні франчайзери побоюються ризикувати, не маючи надійних гарантій.

Проте, незважаючи на наявність окремих гальмуючих факторів, франчайзинг в Україні вже успішно розвивається. Усе більше підприємців звертаються до використання цієї ефективної форми ведення бізнесу. Однак значення його для української економіки переоцінити складно: для франчайзера - це один з найшвидших і ефективних способів створення нових незалежних підприємств, об'єднаних у єдину систему, для франчайзі - розвивати свій власний бізнес на базі франчайзера, а для держави - ефективний інструмент підтримки малого й індивідуального підприємництва, а отже, і розвитку всієї української економіки.

Размещено на Allbest.ru