Елементи та порядок укладення кредитного договору

Розділ 1. Загальнотеоретичні засади правового регулювання кредитування

1.1 Поняття та види кредитних договорів

Розділ 2. Елементи та порядок укладення кредитного договору

2.1 Форма та порядок укладення кредитного договору

Розділ 3. Виконання та правові наслідки порушення умов кредитного договору

3.1 Виконання кредитних зобов'язань та види забезпечення

3.2 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КРЕДИТНИХ ДОГОВОРІВ

Розділ 1. Загальнотеоретичні засади правового регулювання кредитування

1.1 Поняття та види кредитних договорів

Законодавство України паралельно оперує поняттями кредитного договору та кредитної операції, іноді ототожнюючи їх. Однак, смислове навантаження цих правових категорій різне і застосування їх з приводу тієї чи іншої ситуації призводить до виникнення правових наслідків, відмінних по суті та за обсягом. Положення про кредитування зазначає: „Кредитна операція - це договір щодо надання кредиту, який супроводжується записами за банківськими рахунками, з відповідним відображенням у балансах кредитора та позичальника”. Таке розуміння є неточним і занадто вузьким.

Цивільний кодекс України (стаття 1054) пропонує наступне поняття досліджуваного правочину: „За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти”.

Надто узагальнений характер запропонованої дефініції сприятиме в перспективі неоднозначному та досить довільному тлумаченню окремих її елементів. Натомість раціональним зерном видається норма, закріплена у частині 2 статті 1054, згідно якої на кредитний договір поширюються правила про позику, якщо інше не передбачено договором.

Питання співвідношення цих договорів дискутується в літературі тривалий час. Спорідненість договору позики та кредитного договору є очевидною. Флейшиц О.А. дійшла висновку, що „договір банківської позички є такий „різновид” договору позики, який схожий з договором позики, що регулюється Цивільним кодексом, лише в одній суттєвій рисі: той та інший договір зобов'язують боржника до повернення отриманої ним і такої, що поступила в його розпорядження грошової суми” [188, c. 218]. Вільнянський С.І. теж стверджує, що „банківська позичка представляє собою договір позики” [15, c. 43]. Агарков М.М. нагадує, що „різного роду позички, що надаються клієнтам банків, по своїй юридичній природі є договорами позики” [1, c. 82]. Коссак В.М. розглядає кредитний договір як „різновид договору позики, який має ряд особливостей: а) є, як правило, оплатним; б) носить цільовий характер; в) як правило, забезпечується заставою” [80, c. 96].

Аналогічний підхід до врегулювання даних відносин в Цивільному кодексі Російської Федерації викликав неодностайність в оцінці їх співвідношення серед науковців. Єфімова Л.Г., враховуючи своєрідність кредитного договору порівняно зі звичайним договором позики, все ж таки однозначно визнає: „Кредитний договір - різновид договору позики” [36, c. 83]. Остаточне вирішення цієї теоретичної проблеми, на думку Єфімової Л.Г., залежало від встановлення можливості передачі предмету кредитного договору у власність як і за договором позики.

Такої ж позиції притримуються і автори підручника „Гражданское право”: „Кредитний договір - різновид договору позики” [27, c. 430].

Натомість Бєлов В.Н. вважає вирішенням проблеми співвідношення договору позики і кредитного договору, прийняте російським законодавцем, незрозумілим відступом від існуючої раніше структури договору позики, яка охоплювала і кредитний договір [8, c. 5].

Існують й інші обґрунтування інституту кредитування в системі права. Зокрема, твердження Гуревича І.С. з приводу глибокої відмінності договору короткострокової банківської позички (кредитного договору - за чинним законодавством) від договору позики набуло підтримки Олійник О.М., Чалим Ю.І., Захаровою Н.Н., Очкуренком С. Але й між цими позиціями відмінним є вирішення питання, чи слід кредитування відносити до комплексних інститутів права чи до суто цивілістичних. Гуревич І.С. вважав договір банківської позички „особливим самостійним договором радянського права”. На сучасному етапі аргументи, наведені Гуревичем І.С. [31, c. 41], втратили як свою об'єктивність, так і актуальність. Зокрема, скасовано плановий характер кредитування, змінилося правове положення банків, трансформувався обсяг прав та обов'язків, що виникають на підставі кредитного договору. Незважаючи на це, Олійник О.М. все ж таки стверджує, що регулювання цих правовідносин не може здійснюватися в межах цивільно-правового регулювання, але кредитний договір слід вважати рівним договору позики [111, c. 5].

Інші названі вище послідовники концепції чіткого відмежування договорів позики і кредиту визнають останній самостійним договором цивільної галузі права. Зокрема, Чалий Ю.І. робить висновок щодо визначення договору банківського кредиту як самостійного зобов'язання [200, c. 10].

Згідно з іншою позицією, „кредитний договір є самостійним інститутом цивільного права” [116, c. 142]. При цьому наводяться такі аргументи: договори позики і кредиту включені в різні глави Цивільного кодексу України, банківський кредит має суттєві відмінності по суб'єктному складу, предмету договору (тільки грошові кошти), складу прав і обов'язків сторін, а також наявність спеціальної правової регламентації банківського кредитування. Щодо суб'єктного складу, то кредитний договір порівняно із позикою містить додаткові вимоги щодо особи кредитодавця, але не відмінності. Кредитором за договором позики може бути будь-який суб'єкт цивільно-правових відносин в межах обсягу його дієздатності. Стосовно кредитного договору закон обмежує коло таких суб'єктів, ставить до них не лише загальні, але й спеціальні вимоги. Цілком очевидно, що відмінностей за таким предметом кредитного договору як грошові кошти порівняно з предметом договору позики не існує, оскільки гроші теж цілком можуть бути предметом цієї домовленості. Автор також стверджує, що „безумовно, позика і банківський кредит споріднені за походженням і мають загальні риси” [116, c. 142], і тут же підкреслює самостійність кредитного договору. Вказуючи на регулювання банківського кредитування публічним правом значною мірою, остаточно робить висновок про цивільно-правовий характер відносин між банком і позичальником. Зауваження щодо наявності спеціальної правової регламентації банківського кредитування поряд із загальними нормами в Цивільному кодексі аж ніяк не свідчить на користь абсолютної самостійності кредитного договору.

Костюченко О.А. в навчальному посібнику „Банківське право”, виданому у 2000 році, намагаючись відрізнити договір позики і договір банківської позички, наводить таку ознаку як обов'язкову плановість кредиту [82, c. 119]. З цим, безперечно, погодитись не можна, оскільки на сьогодні відсутній плановий розподіл кредитних коштів, а кредитування відбувається на засадах свободи підприємницької діяльності.

Отже, наведені у літературі аргументи не можна вважати достатніми для визнання договору позики і кредитного договору відокремленими.

Щодо співвідношення кредиту і грошової позики, то остання теж є різновидом кредитної послуги. Універсальна природа договору позики в кредитному договорі зазнала значних вдосконалень. Законодавством встановлені спеціальні вимоги щодо суб'єктного складу, предмету, форми, строків договору, забезпеченості повернення та цільового використання позичених коштів. Відносини, що виникають на підставі такого правочину як відображення систематичної діяльності визначених законом професійних кредиторів, через високий ступінь ризикованості побудовані не стільки на довірі, скільки на гарантіях успішності їх реалізації. Ці вимоги встановлюються законом, оскільки професійні кредитодавці позичають кошти, залучені від інших осіб. На нашу думку, договір грошової позики і кредитний договір втілюють одну і ту ж форму кредиту - позику. Договір позики опосередковує передачу особистих грошей на засадах повернення такої ж суми, а кредитний договір - передачу залучених грошей на засадах повернення такої ж суми.

Підкреслення особливостей суті кредитного договору неможливе також без визначеності позиції у дискусії з приводу реальності чи консенсуальності, одно- чи двосторонньо зобов'язуючого характеру правочину, а також її оплатності як обов'язкової чи необов'язкової ознаки.

Кредитний договір як консенсуальний і двосторонньозобов'язуючий розглядали Флейшиц О.А., Полонський Е.Г., Кузьмін В.Ф., а як реальний і односторонньозобов'язуючий - Вільнянський С.І., Гуревич І.С., Іоффе О.С., Компанієць Є.С., Скарженовський Н.І.

Така протилежність висновків обумовлена різними підходами до аналізу процедури укладення кредитного договору. Тривалий час в умовах планової економіки договір банківської позики укладався шляхом представлення позичальником в банк заявки та інших документів, що обґрунтовували потребу в кредиті. Після проведення працівниками банку попередньої перевірки з приводу суми, вказаної в плановому акті, наявності забезпечення, інших питань, керуючий банком вчиняв напис про видачу кредиту на самій заявці. Саме з приводу цього напису і розділились думки науковців. Прихильники консенсуальності і двосторонності розглядали цей напис як акцепт пропозиції, зробленої клієнтом, і відповідно цей факт досягнення згоди по істотних умовах вважали моментом укладення договору. Інші вчені стверджували, що такий напис не є акцептом, а лише розпорядженням внутрішнього характеру, обов'язковим лише для конкретного працівника банку - кредитора, який має безпосередньо вчинити операцію по зарахуванню коштів на рахунок позичальника, а моментом укладення буде момент видачі кредиту. Оскільки він, як правило, надавався у безготівковій формі, то видачею слід було вважати факт зарахування коштів на позичковий рахунок.

Аналізуючи існуючу тоді процедуру, автори, що заперечували реальність і односторонність договору банківської позики, наводили переконливі аргументи [88, c. 108-111; 78, c. 116-121]. Але у зв'язку зі значними змінами законодавства і, зокрема, з приводу процедури укладення договору кредиту, на сьогодні спір, що виник на підставі уже недіючого законодавства, не є актуальним. На сьогодні керуючий банком після погодження з клієнтом істотних умов кредитування спочатку підписує сам договір, а після цього вчиняє розпорядження на видачу відповідної суми. Така практика підтверджує консенсуальність договору.

Похідною від концепції реальності кредитного договору є конструкція, запропонована Агарковим М.М., який у свій час керувався статтями 218 і 219 ЦК РСФСР 1922 року, і пропонував розглядати „договір про відкриття банком кредиту” в якості одностороннього попереднього договору про позику [1, c. 82]. Ця пропозиція була підтримана й іншими науковцями. Зокрема, Єфімова Л.Г. вважає, що й згідно чинного законодавства кредитний договір об'єднує в собі відразу два договори: попередній договір про укладення кредитного договору в майбутньому (консенсуальний) і власне сам кредитний договір, який є реальним, оскільки обов'язки по поверненню кредиту і сплаті процентів виникають тільки після реалізації права на його отримання [38, c. 182-189]. На думку деяких українських вчених, правову природу кредитного договору в межах, врегульованих чинним законодавством та новим Цивільним кодексом України, найбільш вдало розкрити наведеною вище позицією Агаркова М.М., яку він висловив, аналізуючи норми ЦК РРФСР 1922 року [196, c. 375]. На нашу думку, мова йде лише про логічну послідовність виконання сторонами своїх зобов'язань і немає потреби так ускладнювати процедуру отримання кредиту - укладення попереднього, потім основного договору. Такий підхід ускладнить і захист прав позичальника, оскільки за такого тлумачення правової природи кредитного договору позичальнику в разі непередачі кредитодавцем суми кредиту доведеться звертатися з позовом не про її стягнення, а про спонукання до укладення основного договору. Конструкція консенсуального кредитного договору є зрозумілою і найбільш оптимальною.

Захарова Н.Н. стверджує, що „на відміну від договору позики, який завжди є реальним (ст.807), кредитний договір може бути як реальним, так і консенсуальним залежно від умов, встановлених у ньому” [61, c. 8]. Наріжним каменем обґрунтування такої думки автор розглядає можливість укладення угод під відкладальною та скасувальною умовами. Лише при наявності в кредитному договорі однієї з таких умов, він є консенсуальним. Якщо сторони ні відкладальної, ні скасувальної умов не обумовили, кредитний договір слід вважати реальним. Така позиція видається невірною. Консенсуальним є договір, який вважається укладеним з моменту досягнення згоди по всіх істотних умовах у встановлений законом формі. Істотними є умови, вказані в законодавстві, або звичайні умови, що стали істотними за бажанням сторін. Оскільки відкладальні чи скасувальні умови для кредитного договору як істотні в законі не передбачені, то сторонам слід було б щоразу підкреслювати їх істотність і обов'язково включати їх в договір.

Крім того, така ознака як реальність об'єктивно обумовлює односторонньозобов'язуючий характер цього договору. Натомість автор однозначно визначає його як двосторонньо зобов'язуючий [61, c. 33]. На думку Голишева В.Г., умовність договору не може впливати на консенсуальність чи реальність договору хоч би тому, що класифікація правочинів відносно порядку їх укладення і моменту виникнення прав та обов'язків в першому випадку базується на волевиявленні сторін (умовні правочини), а в другому - на вказівках закону [20, c. 9].

Як консенсуальний та двосторонньо зобов'язуючий кредитний договір визначений і в новому Цивільному кодексі. На думку Єфімової Л.Г., власне кредитний договір мусить бути реальним, бо в разі консенсуальності всіх прав та обов'язків сторони набувають в момент його укладення. Однак, зобов'язання клієнта по поверненню кредиту і сплаті процентів виникає тільки після реального його отримання [38, c. 184]. За договором кредиту відбувається зустрічний рух вартостей. Відповідно банк має право вимагати від клієнта вчинення зустрічних дій лише після попереднього вчинення ним акту майнового характеру. Така взаємна послідовність реалізації сторонами своїх обов'язків обумовлена метою укладення правочину і вказує не момент вчинення правочину, а порядок його виконання. В зобов'язанні, що виникає на підставі кредитного договору, до передачі грошей кредитодавець виступає боржником, а тому ще не має права вимагати виконання обов'язків від позичальника.

Доводи заперечення консенсуальності кредитного договору видаються недостатніми. Аналіз положень чинного та перспективного законодавства, практики укладення кредитних договорів дає підстави розглядати цей договір як єдиний та консенсуальний. „Кредитні взаємовідносини регламентуються на підставі кредитних договорів, що ... визначають взаємні зобов'язання ... сторін” (пункт 15 Положення про кредитування). „Виконання зобов'язання за кредитним договором не збігається з моментом його укладення” [138, п. 3]. У наведених цитатах законодавець та Вищий господарський суд України опосередковано визнають кредитний договір консенсуальним і двосторонньо зобов'язуючим. Із цієї властивості випливає і його двосторонність, тобто наділення обидвох сторін взаємними правами та обов'язками. Основними кореспондуючими обов'язками є для банку - надати кредит, не пред'являти вимоги про повернення до закінчення встановленого строку, а для клієнта - повернути отриманий кредит і вчасно сплатити відсотки. Отже, кредитний договір за структурою є цілісною угодою, консенсуальною і двосторонньо зобов'язуючою.

Кредитний договір, як правило, є оплатним. З цього правила допустимі винятки в разі надання безпроцентних позик.

Досліджуваний правочин відноситься до каузальних, оскільки мета його укладення є умовою його дійсності. Цей правочин носить самостійний, а не акцесорний характер, оскільки його чинність не залежить від дійсності інших правочинів.

Наявність фінансового ризику все ж таки не можна визнати достатньою підставою для кваліфікації аналізованого договору як алеаторного. Алеаторним називається такий договір, який, будучи оплатним, конструюється так, що об'єкт зустрічного задоволення, яке повинна надавати одна із сторін, залишається невідомим, поки не настане обставина, покликана визначити його [208, c. 62]. Кредитодавець та позичальник наперед обумовлюють плату за кредитну послугу; оцінюють можливу вигоду на момент укладення договору і лише задля ймовірності такої перспективи вступають у кредитні відносини. Слід окремо відзначити фідуціарний характер такого правочину, на який вказує сам термін „credo” - довіра.

Огляд основних характеристик договору кредиту, існуючих у науковій літературі дискусій з їх приводу був би неповним без звернення ще до однієї з них. Чалий Ю.І. вважає, що „з юридичної точки зору кредит можна охарактеризувати як своєрідну купівлю-продаж грошей, де вартість проданого товару - грошей оплачується продавцю-кредитонадавачу покупцем-кредитоодержувачем через певний час” [200, c. 9]. З таким тлумаченням правової природи кредитного договору погодитись не можна. Кредитне зобовязання має на меті надання послуги, передача грошей у власність позичальника є лише її елементом, але не остаточною метою. Кредит передбачає повернення такої ж суми грошей, а відсотки уособлюють плату за послугу. Чалий Ю.І. також стверджує, що відстрочка оплати кредитних грошей є конститутивною ознакою кредиту. Як правило, застосовується система щомісячної або щоквартальної сплати частини кредиту та нарахованих відсотків. Але договірний характер відносин дозволяє сторонам обрати найзручнішу для них модель нарахування та погашення відсотків. Наприклад, вони можуть бути сплачені позичальником не через певний строк, а відразу відраховані із суми отриманого кредиту. Відстрочку оплати кредитних коштів в такому разі не можна розглядати як конститутивну ознаку кредиту. Більш вдало висловився Трахтенберг Й.А., який вказав конститутивною ознакою кредиту відстрочку повернення еквіваленту [183, c. 371]. З цією думкою слід погодитись, якщо розглядати під еквівалентом грошову суму, визначену лише кількісним показником. Розглядати ж суму, що повертається, і відсотки як ціну переданих грошей є ірраціональним і неточним з правової точки зору. Ціна - це грошова оцінка, вартість переданого товару, але тоді за кредитом як купівлею-продажем передається в якості товару одна сума, а оплачується в якості ціни набагато більша. Керуючись запропонованим Гордоном М.В. критерієм юридичної мети для побудови системи цивільно-правових договорів [21, c. 65], більш точною є кваліфікація кредитного договору як різновиду договорів про надання послуг, оскільки кредитна послуга є правовим ефектом, який сторони прагнуть досягти.

Пропонується наступне визначення поняття кредитного договору: „За кредитним договором одна сторона (кредитодавець) зобов'язується передати у власність другої сторони (позичальника) національну, іноземну валюту готівкою або банківський метал чи перерахувати на обумовлений рахунок позичальника або за його вказівкою на рахунок третьої особи, а позичальник зобов'язується розпорядитися ними в межах визначених цілей, повернути стільки ж коштів чи банківського металу зі спливом обумовленого строку і сплатити відсотки”. Однак, формулювання такої дефініції вимагає висновків на основі аналізу змісту цього правочину, характеристики правового статусу сторін, дослідження інших дотичних питань, обґрунтованість даної пропозиції буде підтверджена в наступних частинах даної роботи.

Суть кредитного договору безпосередньо розкривається через економічний зміст категорії кредиту. У зв'язку з цим концепції економістів про специфіку споживчої вартості грошей та своєрідність кредиту як форми передачі цієї вартості саме у користування призвели до невірних висновків юридико-термінологічного спрямування. У науковій літературі та чинному законодавстві договір банківського кредиту називають договором банківської позички. На двозначність змісту цього терміну вказував ще Іоффе О.С. Класифікувавши договір позички як різновид угод по безоплатній передачі майна у користування, дає таке його визначення: „Позичка - це договір, в силу якого одна сторона, позичкодавець, безоплатно передає або зобов'язується передати майно в користування другій стороні, позичкоодержувачу, а останній після перебігу строку дії договору зобов'язаний повернути те ж майно” [70, c. 402]. В той же час, аналізуючи банківське кредитування, робить наступну примітку: „В даному розділі термін „позичка” вживається не в розумінні безоплатного користування майном, а як синонім позики, кредиту” [70, c. 675].

Різниця між договорами позики і позички існувала ще в римському праві. Позичка розглядалась як реальний контракт, в якому одна із сторін - позичкодавець передає другій якусь річ у тимчасове і безоплатне користування, і друга сторона повинна цю річ у тій же цілості і якості у певний строк повернути [182, c. 151]. Предметом договору позички могли бути лише незамінимі речі, тобто речі, які позичкоодержувач повинен був би повернути in specie. Якщо предметом договору були речі, що визначались in genere або як споживні речі, а сторони не підтвердили повернення саме цих предметів, то договір позички не встановлювався. Міг встановлюватись або договір позики, або договір депозиту [145, c. 248].

Аналогічно цей договір врегульований і у главі 60 Цивільного кодексу України. У нормативному регулюванні інших країн договори позики і позички теж розмежовуються. Наприклад, Цивільне уложення Німеччини містить наступні норми: „Четверта глава. Безоплатне користування /позичка/. §598 (Суть). За договором позички позичкодавець зобов'язується надати позичкоодержувачу річ у безоплатне користування... П'ята глава. Позика. §607 (Суть позики). (1) Особа, що отримала в позику гроші або інші замінимі речі, зобов'язана повернути позикодавцю отримане речами того ж роду, якості і кількості” [28, с. 147].

Цивільний кодекс Російської Федерації, крім статей 807 „Договір позики” і 819 „Кредитний договір” містить статтю 689 „Договір безоплатного користування” такого змісту: „За договором безоплатного користування /договором позички/ одна сторона /позичкодавець/ зобов'язується передати або передає річ у безоплатне тимчасове користування другій стороні /позичкоодержувачу/, а остання зобов'язується повернути ту ж річ в тому стані, в якому вона її отримала, з врахуванням нормального зносу або в стані, обумовленому договором” [24]. Таким чином, і законодавці інших держав розглядають договір позички як різновид майнового найму, а не як синонім позики /кредиту/. В той же час, у Франції позика є родовим поняттям щодо позички як позики для користування і споживчої позики (аналогічної позиці за національним законодавством) [28, c. 89]. Поняття договору позички як видове тлумачиться аналогічно наведеному вище визначенню. В більш пізніших кодифікаціях законодавчі органи інших країн відмовились від ідеї узагальнення договорів позики і позички (наприклад, ШЗЗ) [25, c. 164]. Такі неточності мають принципове значення в процесі тлумачення та реалізації норм закону, а тому вимагають єдиного обгрунтованого підходу.

Пропонується в законодавстві стосовно кредитних відносин замінити терміни „позичка”, “позичковий” відповідно на терміни „кредит”, „кредитний” для уникнення неточностей юридичної термінології, допущених в Положенні про кредитування (абз. 1 Розділу 1, пункти 3, 9 Розділу 2, ін.) та в інших нормативних актах. Пропонується замінити термін „позички” на термін „кредити” у в частині 1 статті 348, частині 2 статті 349, частині 1 статті 236 Господарського кодексу України замінити термін „позички” відповідно на термін „кредити”.

Багатогранність і колоритність кредитних відносин обумовлює різноманітність договорів як підстав їх виникнення. Кредитні як і будь-які інші правочини мають спільні та окремі відмінні риси, що впливають на визначення конкретної сфери застосування окремого виду. Класифікація має не лише теоретичне, але й практичне значення, обумовлюючи специфіку порядку досягнення згоди, виконання домовленості, систематизацію інформації для потенційного позичальника.

Для кредитування притаманною є застосування значної кількісті критеріїв для групування договорів не лише у науковій літературі, але й в законодавстві. На неточностях законодавчих класифікацій форм та видів кредитування наголошують науковці-правники [153, c. 16].

Не торкаючись питання умовної черговості критеріїв за їх вагомістю, Положення про кредитування, насамперед, класифікує кредити за строковістю, однак, більш послідовним видається звернення спочатку до критерію суб'єктного складу. Залежно від правового статусу кредитора відрізняються кредитні договори, де стороною є банк та інша кредитна організація, страхова компанія.

За кількістю комерційних банків, що виступають на боці кредитора, є кредитні договори, укладені

1) одним комерційним банком (моністичні);

2) банківським консорціумом (консорціумні);

3) декількома банками (паралельні).

Як правило, кредитором виступає один банк. Згідно Положення про порядок здійснення консорціумного кредитування, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 21.02.1996 року, позичати кошти може одразу об'єднання банків, що утворилось з такою метою. У літературі такий вид кредитування називають ще синдикованим [10, c. 119]. Юридичне оформлення такого виду правочинів, звичайно, індивідуалізоване споміж інших. Механізм консорціумного чи консорціального кредиту дає можливість використати фінансовий потенціал кількох банків одночасно, мінімізувати кредитні ризики кожного з кредиторів, інвестувати значні проекти. На думку Майданика Р.А., з юридичної точки зору правовідносини, що виникають при консорціумному кредитуванні, поєднують норми таких інститутів, як кредитний договір і договір про спільну діяльність [99, с. 274]. Згідно пункту 4 статті 120 Господарського кодексу України консорціум - це тимчасове статутне об'єднання, а відповідно до Положення про порядок здійснення консорціумного кредитування мова про розробку і прийняття статуту не йде, навпаки, чітко регламентується порядок укладення та умови консорціумного договору (пункти 5, 9, 10, 11), хоч зазначеною загальною нормою цьому об'єднанню надано статус статутного, а не договірного. Отже, дана правова колізія теж потребує узгодження.

Основна відмінність синдикованих кредитів від паралельних полягає у тому, що консорціум виступає єдиним суб'єктом, а при паралельному кредиті на стороні кредитора має місце множинність, декілька осіб позичають одночасно кошти єдиному позичальнику на однакових погоджених умовах. В зазначеному Положенні (пункт 29) паралельне кредитування розглядається як різновид консорціумного, що не відповідає дійсності, тому пропонується частини 1- 4 пункту 29 виключити.

На практиці під консорціумним іноді виступає кредитування позичальника декількома філіями однієї юридичної особи. Зокрема, так за договором консорціумного кредитування банк „О” в особі обласного управління звернувся з позовом до ВАТ „М” про стягнення заборгованості [168]. Однак, в даному випадку на стороні кредитодавця виступає не консорціум, а єдина юридична особа - один банк.

За правовим статусом позичальника можна відрізнити кредитні договори, що укладаються з фізичними та юридичними особами. Першу групу договорів за поданою класифікацією не слід ототожнювати із споживчим кредитуванням, до названої категорії позичальників слід віднести також і приватних підприємців без створення юридичної особи, а також необхідно врахувати, що фізична особа може позичати кошти для мети, відмінної від задоволення споживчих потреб.

Залежно від мети, яку прагне досягти позичальник внаслідок розпорядження залученими ресурсами, можна виділити договори споживчого та підприємницького кредиту. Слід визнати, що споживче кредитування - це своєрідний виняток у призначенні самої системи кредиту, яка повинна опосередковувати взамовигідні відносини, передбачати прибутки не лише для кредитодавця, але й для позичальника. Назва „споживчий” обумовлена тим, що цей кредит призначений для задоволення побутових потреб фізичної особи і виключає повернення як основної суми, так і відсотків за допомогою залученого капіталу. Ця властивість досить зближує його із звичайним договором позики і ще раз підтверджує, що гроші за кредитною угодою переходять у власність, а не у користування. Згідно із пунктом 44 Положення про кредитування споживчим є такий кредит, який надається фізичним особам-резидентам України на придбання споживчих товарів та послуг... Зазначений нормативний акт не виділяє окремо кредити фізичним особам, ототожнюючи їх із споживчими. Відповідно до пункту 9 цього ж нормативного акту при наданні споживчого кредиту (у тому числі шляхом відкриття кредитних ліній) для фізичних осіб цільовий характер використання може бути передбачений у кредитному договорі за згодою сторін. За цільовим спрямуванням коштів, незважаючи на його законодавче визначення, споживчий кредит надається для задоволення широкого спектру потреб фізичної особи, починаючи від їх загального окреслення (нагальні потреби) до їх конкретизації (будівництво, купівля індивідуальних будівель із надвірними спорудами, капітальний ремонт будівель, будівництво гаражів, купівля, капітальний ремонт квартир, початковий внесок до кооперативу, набуття господарських товарів, оплата послуг для задоволення споживчих потреб, інше) [120, c. 42]. Зазначений спектр потреб не охоплюється поняттям „придбання споживчих товарів та послуг”. Отже, на практиці призначення споживчого кредиту розуміють більш ширше, ніж це визначено законом.

Співвідношення кредитування фізичних осіб та споживчого у різних країнах відмінне. У Росії до споживчих позичок відносять будь-які позики на придбання товарів тривалого користування, іпотечні позики, позики на невідкладні потреби і т.і. [5, c. 261].

У практиці західних країн споживчими вважають такі кредити, які надаються приватним особам для придбання товарів і оплати послуг. Едвін Дж. Долан пропонує класифікувати усі позики, що надаються приватним особам, на дві групи: споживчі позики і власне позики приватним особам [34, c. 116]. Серед можливих кредиторів споживчих позик автор перелічує, крім кредитних, також інші компанії (наприклад, які функціонують у сфері роздрібної торгівлі, продають бензин і т.п.). Однак, оскільки предметом класифікаційного процесу виступає договір кредиту, то для нас представляють інтерес лише договори споживчого кредиту, що укладаються кредитними чи страховими організаціями. До споживчих позик Едвін Дж. Долан відносить такі, що надаються приватним особам для набуття споживчих товарів. До власне позик приватним особам (personal loans), на думку автора, слід віднести звичайні позики банків під заставу чи без неї, готівковий резервний рахунок (cash reserve account) з можливим овердрафтом, позики по кредитних картках і позики на фінансування отримання освіти у коледжах [34, c. 116-118].

Згідно Порядку надання молодим громадянам пільгових довгострокових кредитів для здобуття освіти у вищих навчальних закладах за різними формами навчання незалежно від форм власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2000 року №844 в Україні передбачена можливість отримання лише державного кредиту через банки, уповноважені виконувати касове виконання бюджету відповідного рівня; крім одержувача кредиту та уповноваженого банку, учасником договору є вищий навчальний заклад. В літературі такі кредити, видачу яких здійснюють кредитори від свого імені, але на замовлення і за рахунок коштів довірителя в інтересах визначених ним осіб, пропонується називати фідуціарними [98, c. 35].

Значного поширення набуває кредитування за допомогою кредитних карток, які були впроваджені в обіг постановою Кабінету Міністрів України від 11.06.1994 року „Про впровадження електронних систем контролю та управління грошовим обігом”. Важливим нюансом цієї моделі є невизначеність цільового спрямування позичених коштів.

Кредитні послуги по задоволенню споживчих потреб можуть надаватися не лише шляхом укладення кредитного договору за участю банку, кредитної організації чи страхової компанії, договору про надання та використання платіжної картки (з кредитною схемою), але й шляхом укладення договорів купівлі-продажу (про виконання робіт чи надання послуг) з відстрочкою чи розстрочкою платежу без участі банків чи інших професійних кредитодавців.

Кредитний договір, за яким кредитна послуга надається фізичній особі, в законодавстві можна називати ще договором споживчого кредиту і пропонується опосередковувати ним надання кредитних послуг для задоволення потреб у придбанні споживчих товарів та послуг, а будь-яких потреб фізичних осіб, крім пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності.

Згідно пункту 3 Розділу ІІ Положення про кредитування, керуючись критерієм - строк користування, кредити (а відповідно і кредитні договори) поділяють на короткострокові - до 1 року, середньострокові - до 3 років і довгострокові - понад 3 роки. Однак законодавець не обмежується визначенням термінів кожного із видів, але й окреслює можливі об'єкти інвестування позичених коштів. Уявляється, що норми такого змісту повинні носити лише рекомендаційний характер. Реальності ринку кредитних капіталів корегують умови застосування цих положень. Імперативність таких норм ущемлює диспозитивність, свободу договору. Що ж до класифікації згідно пункту 7 цього ж нормативного акту за строками погашення позики (водночас, у розстрочку, достроково, з регресією платежів, після закінченого періоду), то вона не враховує багатьох факторів, наприклад, відмежування процедур погашення основної суми боргу та відсотків і уособлює класифікацію за способами виконання зобов'язань за кредитними договорами.

В залежності від обраного диспозитивно способу кредитні договори поділяються на такі, виконання яких забезпечується

1) заставою;

2) страхуванням;

3) порукою;

4) гарантією;

5) неустойкою.

РОЗДІЛ 2. ЕЛЕМЕНТИ ТА ПОРЯДОК УКЛАДЕННЯ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРУ

2.1 Форма та порядок укладення кредитного договору

Для укладення цивільно-правових договорів, у тому числі й кредитного, главою 53 Цивільного кодексу України передбачена відповідна процедура. Відповідно до вимог статті 638 кредитний договір вважатиметься укладеним з моменту, коли між сторонами у встановленій законом формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах.

Договір укладається шляхом направлення оферти однією стороною і її акцепту другою. З пропозицією може виступити як позичальник, так і кредитодавець. Щоб вважати таке звернення офертою до укладення договору, воно має містити усі істотні умови (сума, валюта, цільова спрямованість, строк повернення), а також модель виконання, вид договору. Коли ж заявка носить більш загальний характер, без зазначення конкретних умов, її слід розглядати лише як заклик до оферти. Аналогічно слід кваліфікувати і більшість рекламних оголошень типу: банк видає кредити під низькі відсотки; кредити у іноземній та національній валюті; коротко- та довгострокові кредити; кредити під низькі відсотки для розвитку підприємництва і т.п. Однак в окремих випадках і реклама, подана потенційним кредитодавцем, із зазначенням усіх суттєвих умов, являє собою публічну оферту, звернену до невизначеного кола осіб. Якщо банк або інший кредитодавець шляхом реклами, що містить публічну оферту, або іншої пропозиції, адресованої невизначеному колу осіб, пропонує вчинити кредитний правочин, то мова йде про публічний договір. При цьому, банк повинен для всіх потенційних позичальників пропонувати рівні умови. В разі, якщо позичальник відповідає усім вимогам кредитора, йому без поважних причин не може бути відмовлено. Водночас, законодавче закріплення захисту прав позичальника в разі відмови їм кредитодавцем, не зважаючи на наявність публічної оферти, відсутнє.

Як правило, банки використовують у своїй діяльності бланки типових договорів, надаючи тим самим кредитуванню ознак договорів про приєднання. Така практика національних банків повинна би поєднуватися із розробкою умов кредитування, наприклад, за зразком так званих „меню”, що пропонуються клієнтам деякими зарубіжними банками. Розроблені в залежності від цільового спрямування та суб'єктного складу „меню” представляють собою поєднання умов типових договорів і вимог до потенційного позичальника і лише на основі такої своєрідної оферти розробляється з кожним позичальником кредитний договір. Кожен випадок потреби інвестування коштів має свої специфічні обставини і нюанси, а тому практикування українськими кредитними організаціями типових підходів до відмінних ситуацій і клієнтів, а відповідно і застосування на всі випадки єдиних примірних угод (договорів про приєднання) призводить до негативних наслідків у майбутніх відносинах сторін, коли виявляються неврегульованими важливі питання. Такого роду ущербність діяльності банку безпосередньо впливає і на його прибутки.

Частина 2 статті 2 Закону України „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” містить положення про те, що умови договору про іпотечний кредит та іпотечного договору розробляє кредитодавець. Тобто законодавець прямо вказує про застосування конструкції договору про приєднання до цього різновиду кредитного договору.

Якщо майбутній позичальник не визначився із конкретним видом кредитування, котрий задовільняв би його інтереси, на його заклик кредитодавець робить йому пропозицію шляхом ознайомлення із типовими умовами кожного із видів (так званим „меню”), що містять досить детальну інформацію і не обов'язково представляють собою домовленість, а лише комплекс вимог банку до позичальника та основні положення майбутньої домовленості. Класифікація таких меню найбільш ефективна за суб'єктом, що потребує коштів (наприклад, кредит для студентів, підприємців), а також за метою кредитування (відмежування споживчого від підприємницького).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” кредитодавець до укладення договору про іпотечний кредит має розкрити основні економічні та правові вимоги щодо надання кредиту. Ця інформація має бути оприлюднена кредитодавцем у письмовій формі і містити опис усіх грошових зборів і витрат, пов'язаних з установленням іпотеки, принципи визначення плати за договором про іпотечний кредит, положення про інфляційне застереження, порядок дострокового виконання основного зобов'язання у разі неплатоспроможності боржника або невиконання боржником своїх зобов'язань за договором про іпотечний кредит та юридичні наслідки цього невиконання, право боржника попереджати кредитодавця про можливе невиконання основного зобов'язання, інші умови за рішенням кредитодавця. Дані положення в загальних рисах нагадують згадані „меню”.

За загальним правилом, заявник у письмовій формі звертається до кредитної організації без зазначення строку для відповіді. Інформація про потенційного позичальника повинна бути якнайповнішою і містити відомості для оцінки кредитоспроможності та фінансового стану клієнта. Належно проведена підготовка як передумова вчинення правочину розкриває реальну картину кредитних ризиків і дозволяє передбачити заходи їх зниження. Вищий господарський суд на підставі узагальнення судової практики дійшов висновку щодо неналежної перевірки кредитоспроможності позичальника як однієї з підстав неповернення кредитних коштів [95].

Критерії оцінки платоспроможності позичальника визначаються кредитодавцем самостійно, однак, підпункт 2 пункту 20 Положення про кредитування містить найбільш загальні з них:

-забезпеченість власними коштами не менш як на 50 % усіх його видатків;

-репутація позичальника (кваліфікація, здібності керівника, дотримання ділової етики, договірної, платіжної дисципліни);

-оцінка продукції, що випускається, наявність замовлення на її реалізацію, характер послуг, що надаються;

-економічна кон'юнктура (перспективи розвитку позичальника, наявність джерел коштів для капіталовкладень) тощо.

Стаття 17 проекту закону України „Про банківський кредит” зобов'язує позичальника надати кредитодавцю на його вимогу повну інформацію, включаючи його фінансові та бухгалтерські документи. Ненадання цієї інформації може бути підставою для відмови у наданні кредиту. На нашу думку, мова може йти лише про відмову в укладенні договору, але не наданні самої послуги.

Згідно підпункту 3 пункту 15 Положення про кредитування юридична особа, яка обслуговується в іншому банку, повинна представити в банк-кредитодавець установчі документи із зазначенням адреси, картку зі зразками підписів, завірену банком та довідку банку про залишки коштів на рахунках та наявності забезпеченості позичальника.

Рішення кредитної ради (правління) є стадією, що безпосередньо передує підписанню договору. Слід нагадати, що від імені юридичної особи правочин може бути вчинено її відособленим підрозділом (відділенням, філією, управлінням, представництвом), а фактично її уповноваженим керівником. Відсутність у представника повноважень на укладення кредитного договору має наслідком визнання правочину недійсним. Так, рішенням господарського суду Одеської області було визнано недійсним кредитний договір, укладений комерційним банком „Одесабанк” з тієї підстави, що договір від імені позичальника був підписаний директором господарського товариства без надання йому відповідних повноважень. Відповідно до установчих документів товариства повноваження директора повинні бути встановлені контрактом, який з директором фактично не укладався, а банк цього факту не перевірив [171].

Частина 4 статті 16 проекту закону України „Про банківський кредит” встановлює повну відповідальність кредитодавця за забезпечення та здійснення внутрішніх процедур, визначених його статутними та внутрішніми документами по наданню кредиту. Довгоочікуваною гарантією захисту інтересів кредиторів є також положення про неможливість визнання недійсним чи неукладеним кредитного договору на підставі недотримання кредитодавцем та позичальником внутрішніх процедур та регламентів. На практиці досить частими були випадки визнання недійсними кредитних правочинів через недотримання посадовими особами підприємства-позичальника норм, передбачених статутними документами щодо наступного схвалення укладеного договору загальними зборами. Безпосередньо стимулюючим фактором для скерування практики в інше русло стало Роз'яснення президії Вищого господарського суду від 12.03.1999 року №02/111 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними”. Так, наприклад, 30.11.1999 року ТзОВ „Гамі” звернулося з позовом про визнання недійсним договору застави, укладеного на забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, лише з тієї підстави, що згідно статуту цього товариства даний договір підлягав затвердженню загальними зборами товариства, але ця процедура не була дотримана. Господарським судом було відмовлено в позові на тій підставі, що статут передбачає лише затвердження, а не укладення договору загальними зборами, а тому недодержання встановленого установчими документами порядку, за умови підписання договору органом без порушення наданих йому повноважень, не може бути підставою визнання цього договору недійсним [160].

Незважаючи на лише рекомендаційний характер, позитивний вплив на судову практику мав і Лист Вищого арбітражного суду України від 31.01.2001 року №01-8/97 (із доповненнями від 05.03.2001 року №01-8/296) „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням та виконанням кредитних договорів”, який у пункті 6 якого обґрунтовується те, що сплата позичальником відсотків за користування кредитними коштами є доказом схвалення юридичною особою кредитної угоди, укладеної від її імені представником, який не мав належних повноважень [94].

Наступним етапом укладення договору є вираження згоди у встановленій законом формі. Ускладнення оформлення можливе у випадках овердрафту, в разі, якщо у договорі про розрахунково-касове обслуговування досягнуто згоди про можливість вчинення такої операції. Банки, як правило, у кожному конкретному випадку реалізації зазначеної моделі кредитування додатково оформляють самостійний договір короткострокового кредитування. Можливим є також укладення організаційних договорів у випадку відкриття кредитної лінії, контокорентного рахунку.

Договори можуть укладатись усно або в письмовій формі (простій чи нотаріальній). Для кредитного договору пунктом 15 Положення про кредитування та статтею 1055 Цивільного кодексу України передбачена обов'язкова письмова форма, недотримання якої тягне як наслідок його нікчемність. Відповідно до статті 207 Цивільного кодексу України до письмової форми правочину прирівнюється укладення його за допомогою електронного засобу зв'язку з використання електронного цифрового підпису. Однак окремого зазначається, що застосування електронного цифрового підпису можливе лише за умови, що це прямо передбачено законодавчим актом або обумовлено письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їх власноручного підпису. Організаційно-правові засади обігу електронних документів визначені не лише Цивільним кодексом України, але й Законами України 22.05.2003 року „Про електронні документи та електронний документообіг” [54] та „Про електронний цифровий підпис” [55]. Аналіз положень цих нормативних актів вказують на доцільність поширення практики застосування електронного документообігу також і в кредитній сфері.

Крім того, кредитний договір дозволяється укладати не лише шляхом складання єдиного документа, підписаного кредитором та позичальником, але й шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами, підписаними стороною, яка їх надсилає. Такий варіант часто застосовується при кредитуванні банків один одного на короткі терміни. Видається, що необхідним уточненням даної норми, а саме включення як частини 3 статті 1055 нового Цивільного кодексу наступних положень: „Застосування іншого порядку, ніж підписання єдиного документу (кількість оригіналів залежить від кількості сторін) як підтвердження волевиявлення суб'єктів кредитування допускається лише в разі наявності попереднього договору. Застосування електронного документообігу та використання електронних цифрових підписів сторонами кредитного договору може обумовлюватися окремим пунктом в попередньому договорі або безпосередньо в самому кредитному договорі”. Це мало б позитивні наслідки у випадку виникнення спору, спростувало б процес доказування, дозволило б суду з'ясувати реальні наміри сторін.

Сторони кредитної домовленості, що не оформили її письмово, позбавляються права посилатися на показання свідків для підтвердження договору. Відповідно до статті 1055 нового ЦК України недотримання письмової форми кредитного договору тягне його недійсність як нікчемного правочину.

В науковій літературі обґрунтовується доцільність запровадження нотаріального посвідчення кредитних відносин між банками та громадянами, оскільки нотаріус в такому разі роз'яснював би громадянам кожен пункт кредитного договору [189, c. 55]. На нашу думку, функцію роз'яснення прав та обов'язків сторін може виконати і юрист банку чи будь-який інший юрист, до того ж банки розробляють типові умови надання кредитних послуг для різних видів позичальників, а встановлення нотаріального посвідчення письмової форми кредитного договору призведе лише до додаткових витрат позичальника.

РОЗДІЛ 3. ВИКОНАННЯ ТА ПРАВОВІ НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ УМОВ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРУ

3.1 Виконання кредитних зобов'язань та види забезпечення

Досягнення сторонами договору очікуваного правового ефекту, бажаного результату можливе лише за умови належного та реального виконання ними своїх обов'язків, визначених домовленістю. Положення про кредитування з приводу виконання зобов'язань за кредитним договором обмежується лише не зовсім зрозумілою класифікацією кредитів (пункт 6) „за методами надання: а) у разовому порядку; б) відповідно до відкритої кредитної лінії; в) гарантійні (із заздалегідь обумовленою датою надання, за потребою, із стягненням комісії за зобов'язання)”. У юридичній літературі, як правило, вибірково і без окреслення критерію виділяються типи кредитних договорів [64, c. 662], способи кредитування [91, c. 199-202], форми кредитної процедури [112, c. 326] і т.і. Поняттям, що уособлює смислове навантаження перелічених термінів у сфері кредитування, на нашу думку, є „модель виконання зобов'язань за кредитним договором”, під якою слід розуміти схему реалізації обумовлених домовленістю дій кредитодавця та позичальника.

Класифікацію моделей доцільно провести за характером взаємодії (ступенем визначеності дій) сторін договору і виділити наступні з них:

1) проста (фіксована);

2) лімітна:

- контокорентна;

- лінійна;

- револьверна (роловерна);

- овердрафтна;

3) вексельна.

Проста модель відповідає угоді з наперед визначеною точною сумою одноразового кредиту і фіксованим загальним строком розпорядження ним. За простою моделлю відкривається спеціальний позиковий рахунок, на який одноразово або частинами (згідно розробленого плану) перераховується сума позики. Може видаватись готівкою, або перераховуватись на відповідний рахунок у національній або іноземній валюті. При цьому кошти з позикового рахунку за розпорядженням позичальника можуть бути перераховані на рахунок третьої особи, обумовленої в кредитному договорі. Так, рішенням господарського суду [176] було відмовлено банку в стягненні заборгованості за кредитним договором на тій підставі, що кредитні кошти були надані не самому позичальнику, а третій особі, а отже, кредитодавець не виконав свого зобов'язання надати кредитну послугу. З матеріалів справи випливає, що після укладення кредитного договору банк перерахував визначену суму на позиковий рахунок позичальника, з якого за платіжним дорученням останнього перерахував ці кошти на рахунок третьої особи, з якою позичальник перебував у договірних відносинах. Отже, суд не з'ясувавши належним чином обставин справи постановив незаконне рішення.

Така модель може забезпечувати як коротко-, так і довгострокове кредитування. Погашення відбувається у чітко встановлений термін згідно графіку регулярними періодичними внесками. Відповідно до абзацу 2 пункту 25 Положення про кредитування кошти для погашення заборгованості, в першу чергу, направляються для сплати відсотків за користування кредитом, потім - простроченої заборгованості, сума, що залишається, направляється на погашення основної суми кредиту. Хоча у літературі класичним називають контокорентний кредит [148, c. 146], проста модель більш заслуговує на таку характеристику.