Общие требования к рекламе

Ассортимент продукции - состав и соотношение, подбор отдельных видов изделий в выпуске продукции, в месте ее реализации. Ассортимент характеризует товары по качеству и сортам. Ни закон, ни действующий ГОСТ Р 51303-99 См.: www.gost.fixa.ru/ Сайт государственные стандарты не определяют минимальное количество видов товара, к которому применимо слово «ассортимент». Поэтому два вида однородной продукции уже можно отнести к ассортименту.

Комплектность продукции - наличие всех составных частей, приспособлений, инструмента, определяющее пригодность продукции к использованию. Комплектность сложных механизмов заключается в наличии всех необходимых деталей, аппаратуры, принадлежностей, вспомогательных устройств, без которых невозможно нормальное действие или использование механизма в соответствии с его назначением. В отношении изделий, состоящих из взаимно дополняющих предметов (например, мебельный гарнитур, столовый сервиз и тому подобное) комплектность выражается в наличии соответствующих изделий в установленном составе и надлежащем количестве с соблюдением требуемого единства формы и стиля. См.: Феофанов О.А. Реклама. Новые технологии в России. М., 2009. С. 55.

Проиллюстрируем данное положение примером из административной практики (Приложение 1):

В Вологодское управление Федеральной антимонопольной службы России поступило заявление ИП Харшина А.А. о факте распространения рекламы магазина «Аладдин» следующего содержания: «Прогноз погоды на радио «Премьер» выходит при поддержке магазина «Аладдин» на Конева, 1, где всегда в наличии ковры, ковровые покрытия, линолеум и «миллион» готовых штор», содержащей признаки нарушения ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», поскольку, по мнению заявителя, слова «миллион готовых штор» является недостоверными и вводят в заблуждение потенциальных покупателей, т. к. такого количества готовых штор не может иметь в ассортименте магазин «Аладдин».

На заседании комиссии, Механиков М.В. (владелец магазина «Аладдин») пояснил, что слово «миллион» употреблено в значении «множество», подтвердил, что миллиона готовых изделий (штор) в ассортименте магазина «Аладдин» нет и быть не может в силу размера занимаемого помещения. Также Механиков М.В. признал нарушение рекламного законодательства и заявил о том, что подобных нарушений более допущено не будет. В подтверждение своих слов ИП Механиковым М.В. представлена оборотно-сальдовая ведомость, согласно которой на 14.12.2008 г. в магазине «Аладдин» имеется в наличии 1262 (тысяча двести шестьдесят две) штуки готовых гардин и штор.

На основании вышеизложенного, комиссия пришла к выводу, что используемое в рассматриваемой рекламе числительное «миллион», применимое к словам «готовых штор» не соответствует действительности. См.: Решение Вологодского управления Федеральной антимонопольной службы № 59/747 // Архив Вологодского управления Федеральной антимонопольной службы за 2009 г.

Вологодское управление Федеральной антимонопольной службы признало рекламу ИП Механикова М.В. ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 3 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», выдать ИП Механикову М.В. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Вологодского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 31 декабря 2001 №195 - ФЗ // Российская газета от 31.12.2001, № 256..

Таким образом, в данном случае видно, что в рекламе количество ассортимента было преувеличено и не соответствовало действительности, тем самым давая ложное представление у потребителей об ассортименте магазина «Аладдин».

Подводя итог, отметим, что требование к добросовестности и к достоверности рекламной информации обусловлено тем, что реклама, будучи одной из форм распространения массовой информации, является мощным стимулирующим фактором, определяющим поведение потребителя на рынке товаров, работ и услуг. Реклама влияет на колебание рыночной стоимости товара, формирует покупательский спрос, мотивацию поведения субъектов предпринимательской деятельности, создает стиль и деловую репутацию фирме либо коммерческой организации. Именно на основе рекламы потребители зачастую делают свой выбор в пользу того или иного товара, отдают предпочтение тому или иному производителю. И основная цель Закона «О рекламе» защитить общество от агрессивной, недобросовестной и недостоверной рекламы.

1.4.Общие ограничения, недопустимые к рекламе

Общие ограничения, недопустимые к рекламе делятся на 2 вида:

Части 4-11 ст.5 Закона «О рекламе» предусматривают общие требования-запреты обязательные для соблюдения при рекламировании товара, работы, услуги.

Так, законодательно запрещается побуждение посредством рекламы к совершению противоправных действий и призыва к насилию и жестокости (п. 1, 2 ч. 4 ст. 5 закона «О рекламе»). Данный запрет корреспондирует конституционному принципу, сформулированному ч. 2 ст. 29 Конституции Российской Федерации, запрещающему пропаганду или агитацию, возбуждающую социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства и в ст. 4 закона «О средствах массовой информации», запрещающей использование средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для осуществления экстремистской деятельности, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости.

Единственное, что хотелось бы уточнить, это правовое соотношение термина «действие» с термином «деяние». Как известно, российское законодательство выделяет два способа пресечения законных предписаний (противоправных деяний): активный - действие и пассивный - бездействие. И тот и другой в равной степени способны причинить вред правоотношениям и благам. Поэтому в целях недопущения пробелов в правовом регулировании корректнее было бы употребить формулировку «побуждать к противоправным деяниям».

Пункт 2 ч.4 ст.5 Закона «О рекламе» запрещает создавать и распространять рекламу, содержащую призыв к насилию и жестокости. Иными словами, она не должна провоцировать безжалостность, бессердечие, животную свирепость, кровожадность, злобу и наставлять на физическое или психическое воздействие против воли одного человека (живого существа) со стороны другого. См.: Аренс У. Современная реклама. М., 2006. С. 43.

Закон «О рекламе» позволяет размещать рекламную информацию на различных носителях, форма, размер, цвет и материал которых определяются рекламодателем или рекламораспространителем. Однако, в силу того что дорожные знаки предназначены для регулирования движения машин и иных подобных механизмов, сигнализирования о характере нужного или рекомендуемого движения, направления, реклама должна исключать возможность визуального их напоминания.

Размещение рекламы на стандартных (похожих на них) поверхностях изображений, не являющихся знаками движения, может запутать участника движения, отвлечь и создать опасную ситуацию на дороге.

Формирование негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждение таких лиц в рекламе запрещено (п. 4 ч. 4 ст. 5 закона «О рекламе»). Иными словами, запрещено дискредитировать лиц, не пользующихся рекламируемым товаром.

Вот еще несколько общих требований к рекламе, устанавливающие запреты на определенную информацию или иным образом регулирующие ее содержание.

Остро критикуется в сфере рекламной информации ситуация, связанная с засильем иностранных слов, пренебрежением словарным составом и правилами русского языка. Согласно Закону «О рекламе» в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации, использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. Рекламная информация должна быть изложена на русском языке. По усмотрению рекламодателей в рекламе наряду с русским могут дополнительно использоваться государственные языки республик - субъектов Российской Федерации и родные языки народов России.

Не менее важен запрет на демонстрацию в рекламе процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и его аналогов, так как публичный показ распития и курения может научить или подтолкнуть к пробе никогда не пробовавших табака и алкоголя, а также усилить желание употребить предлагаемый товар тем, кто уже знает его вкус. См.: Баженов Ю. К. Основы рекламы. М., 2010. С. 88.

Потребление - активный акт, предполагающий наличие потребителя, направленный на извлечение из товара свойств, ради которых его приобрели.

Несмотря на то что в отношении рекламы пива вообще запрещено использование живых образов (по сути, и потреблять напиток некому), Федеральная антимонопольная служба, предвидя, что рекламодатели начнут искать обходные пути, дала разъяснения по поводу того, что подразумевается под демонстрацией потребления пива («Финансовые известия») См.: www.finiz.ru/ Сайт финансовые известия. Под данным процессом следует понимать совершение таких действий, которые непосредственно направлены на фактическое употребление пива, при этом оно может быть выражено как одним действием, так и цепью логически следующих действий, направленных на употребление пива. Таким образом, не обязательно видеть того, кто совершает перечисленные действия. Важно, чтоб происходящее на экране (слышимое по радио) явно ассоциировалось с распитием.

Государственный принцип человеколюбия и охраны неприкосновенности жизни и здоровья людей нашел свое отражение и в Законе «О рекламе». Любое нарушение целостности неотъемлемых личностных благ (даже если уже утрачена жизнь) не может использоваться как пропаганда и агитация в коммерческих целях. Это негуманно. Поэтому рекламодатели и распространители не должны ссылаться на то, что их товар произведен с использованием тканей эмбриона человека (даже в том случае, если эти сведения соответствуют действительности).

Эмбрион человека (проще говоря, зародыш) представляет собой организм ребенка на самой ранней стадии его развития. В медицине (хоть это и не урегулировано российским правом) практикуется применение клеток эмбрионов, полученных в результате абортов, для реанимации и трансплантации, так как они обладают свойством адаптации, регенерации и легкой совместимости с инородным организмом. Эти качества позволяют добиваться успехов в лечении диабета, заболеваний головного мозга, болезни Паркинсона. Существует миф об омоложении с помощью косметических средств, изготовленных на основе указанного материала. Однако вне зависимости, произведен ли такой товар в России (где разрешено применение в медицинских целях частей молодого организма), или за рубежом, рекламировать состав такой продукции с указанием на клетки эмбриона запрещено.

В целях защиты детей от повсеместного воздействия коммерческой рекламной информации ее не разрешается размещать в учебниках программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

По этому поводу, М.Б. Баранова отмечает, «весьма своевременно введен запрет на «размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях». Учебник или тетрадь, являясь носителем рекламы, отвлекает детей и подростков от учебного процесса, часто содержит довольно сомнительные, а порой вовсе не предназначенные для детского восприятия визуальные образы. Объектом рекламирования часто выступает «взрослый ассортимент» товаров и услуг, что не способствует оптимизации воспитательной и учебной деятельности в школе.» См.: Баранова М.Б.Новеллы базового закона «О рекламе». М.: Юрист, 2007. С. 26.

Оправдан запрет на «использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники» (пункт 4 части 5 статьи 5 закона «О рекламе»). Авторитет человека в белом халате, особенно у представителей старшего поколения, очень высок. Это приводит к необоснованному, иногда влекущему непоправимые для здоровья последствия потреблению рекламируемых препаратов без консультации с лечащим врачом. Отсутствие рекламного образа врача, фармацевта предоставит рекламопотребителям возможность при выборе лекарства руководствоваться здравым смыслом, а не устоявшимися стереотипами.

Пункт 11 ст. 5 Закона «О рекламе» содержит общее требование к соблюдению смежных законов, нормы которых дополняют или иным образом соприкасаются с Законом «О рекламе».

Во-первых, это нормативно-правовые акты, касающиеся государственного языка Российской Федерации. Связь этих норм заключается в том, что реклама представляет собой информацию, а язык - способ выражения информации.

Во-вторых, это законодательство о защите интеллектуальной собственности. Реклама - результат творческой интеллектуальной деятельности человека (людей), аудиовизуальное, литературное, художественное произведение. При создании рекламы используется труд актеров, режиссеров, постановщиков, сценаристов, дизайнеров. В рекламе могут присутствовать изображения или цитирование иных произведений искусства. Все эти отношения регулируются и правом о результатах интеллектуальной деятельности и не должны подвергаться причинению вреда при рекламировании.

Таким образом, иные общие недопустимые требования содержат множество запретов, которые регулируют отношения, складывающихся на современном рекламном рынке, учитывая динамичное развитие рекламной деятельности. Развитие отношений в области рекламы порождают новые способы ее распространения, требующие надлежащей правовой регламентации.

Кроме того, вышеизложенное позволяет сделать вывод, что в России наиболее остро стоит проблема распространения ненадлежащей рекламы, для ее решения необходимо иметь полный комплекс требований, предъявленных к рекламе, который позволяет существенно повысить эффективность правового регулирования рекламной деятельности, поскольку требования учитывают специфику и особенности современного состояния рекламного рынка, обеспечивают эффективный баланс интересов потребителей рекламы, субъектов рекламной деятельности и государства.

Глава 2. АДМИНИСТРАТИВНАЯ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ О НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМЕ

2.1. Обзор споров о недобросовестной рекламе

Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов, ученые заметили, что нарушения действующего закона «О рекламе» как магнит притягивают рекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике, который, несмотря на то, что «все понимает» все-таки настаивает именно на данном варианте... Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом, что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем с законом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.

В.В. Усков отмечает: «дело в том, что во многих законах, существует так называемая «слепая зона». То есть пограничная область между нарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в эту область некоторым кажется, что это незаконно, но с юридической точки зрения придраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены или, скажем точнее, не нарушены запреты.» См.: Усков В.В. Рифы рекламного законодательства // Газета «Образование и Бизнес». 2000. С. 39. Понятно, что этому способствуют размытые формулировки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламной деятельности.

Одной из причин, по которой российский рекламодатель периодически встречает те или иные трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое в 2006-м -- Федеральный закон «О рекламе», Федеральный закон «О защите конкуренции», а также 2006 принята четвертая часть Гражданского кодекса См.: Гражданский кодекс Российской Федерации: часть 4 от 08.12. 2006. // Российская газета, № 4255, 2006.« Об авторских правах», «Право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»№230-ФЗ См.: Федеральный Закон от 18.10.2007 N 230-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» // Российская газета, № 4350. 2007.

. Практики по ним наработано еще очень мало. Более того, определенное несовершенство законов позволяет судам и контролирующим органам трактовать их весьма вольно. Именно по этой причине контролирующие органы -- это первая неприятность, с которой обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который следит за соблюдением закона о рекламе, уже неоднократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную и т.д.) рекламу. Хотя многие думают, что антимонопольный комитет -- это не судебный орган и что его решение не так страшно, что карательные меры комитета -- это, в основном, предупреждения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.

Потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламные щиты, которые стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании, которые рекламодатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мер существенные убытки. В общем, антимонопольный комитет -- это довольно серьезная опасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органа исходит очень и очень много.

Рассмотрим случай из административной практики:

В Кировское управление федеральной антимонопольной службы 23 июля 2009 было подано заявление главным редактором газеты ««ProГород» по признакам нарушения рекламного законодательства в действиях ООО«Рекламное Агентство Девятка».

ООО «Рекламное Агентство Девятка» разместила рекламный ролик газеты «Обозреватель» на телеканале СТС-9 канал, в котором присутствовали фразы: «газета «Обозреватель» для нормальных людей» и «бесплатная пресса бывает только в мышеловке».

В ходе рассмотрения дела относительно содержания данного ролика было получено три независимых экспертных заключения: одно подготовлено филологом Вятского государственного гуманитарного университета и два заключения специалистами-психологами Вятского государственного гуманитарного университета (ВГГУ) и Кировского филиала Московского гуманитарно - экономического института (МГЭИ). Признавая в действиях ООО «Рекламное Агентство Девятка» факт нарушения рекламного законодательства, антимонопольный орган при оценке спорной рекламы поддержал позицию, изложенную в заключениях психологов, т.к. ими дан анализ возможного психологического воздействия на потребителей рекламы и отражено, как она может восприниматься потребителями и какой иметь от этого результат.

Антимонопольный орган на основании нарушении п.1, п.2 ч.2 и п.1 ч.3 ст.5 Федерального закона «О рекламе» выдал предписание о прекращении нарушения и передал материалы дело для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 Кодекса Об административных правонарушениях.

23.12.2009 Кировским УФАС России в соответствии со ст. 14.3 Кодекса Об административных правонарушениях РФ наложен административный штраф на ООО "Рекламное Агентство Девятка" в размере 40000 рублей за размещение в эфире телеканала "СТС-9 канал" ролика газеты «Обозреватель» с нарушением действующего рекламного законодательства. См.: Решение Кировского управления федеральной антимонопольной службы № 18 // Архив Кировского управления федеральной антимонопольной службы за 2009 г.

Таким образом, указанный ролик содержал некорректные выражения, способные нанести вред деловой репутации и ставящие рекламируемое издание в преимущественное положение по отношению к другим печатным изданиям, тем самым нарушая рекламное законодательство, в частности распространяя недобросовестную и недостоверную рекламу.

Вопрос о добросовестной рекламе, весьма актуален, он очень тесно связан с добросовестной конкуренцией, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет «отстроиться» от конкурента и сказать что он лучший. Здесь также есть определенные правила игры, установленные законом «О защите конкуренции», 14 статья которого гласит, что не допускается недобросовестная конкуренция в такой - то форме, что нельзя, например, некорректно сравнивать хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (отсюда и идет сравнение, например, не с каким-то конкретным, а с «обычным» порошком). Надо сказать, что по нарушению этой статьи судебных споров было достаточно.

Не менее часто возникают споры по ч.3 ст.5 Закона «О рекламе», особенно связанных с рекламирование спиртных и табачных товаров, которые имеют специальные требования к рекламированию.

Проиллюстрируем случай из судебной практики:

Открытое акционерное общество «Сыктывкарский ликеро-водочный завод» (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Управление).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми оштрафовало ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод» (СЛВЗ) на 400 тысяч рублей за нарушение Закона «О рекламе». Штрафные санкции по статье 14.3 КоАП РФ последовали за то, что СЛВЗ распространил на фасаде здания в столице Коми рекламу в виде надписи «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», слоганов: «большое начинается с малого», «достигнув намеченной цели, не оборачивайся, иди дальше», а также товарного знака, который используется при оформлении водочных этикеток. Учитывая узнаваемость товаров ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама под видом привлечения внимания к предприятию, на самом деле направлена именно на рекламу выпускаемой им алкогольной продукции. А слоганы «большое начинается с малого», «достигнув намеченной цели, не оборачивайся, иди дальше» - по своей сути фактически являются скрытым призывом к потреблению алкоголя, тем самым, нарушая п. 3 ч. 2 ст. 5, п. 5 ч. 2, ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О рекламе».

Согласно Закону «О рекламе» реклама алкогольной продукции на наружных уличных конструкциях, на фасадах и крышах зданий и сооружений запрещена. А в соответствии со статьей 5 того же закона запрещенный к рекламированию тем или иным способом товар нельзя рекламировать под видом изготовителя или продавца такого товара.

Арбитражный суд Республики Коми рассмотрев все доводы сторон, решил в удовлетворении требований заявителя отказать. См.: Решение Арбитражного суда Республики Коми № А.23-744 // Архив Арбитражного суда Республики Коми за 2008 г.

Отметим, что за рекламные нарушения ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод» привлекался к ответственности неоднократно, поэтому и получил суровое наказание - 400 тысяч рублей.

Таким образом, можно сделать вывод, что антимонопольный орган оценил правильно рекламу распространенную ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», тем самым увеличив свое значение в глазах рекламистов.

Подводя итог, отметим, что недобросовестная реклама встречается часто, вероятно в силу того, что закон «О рекламе», во-первых, несовершенен, во-вторых, еще слишком новый и, в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятных рекламодателю. Чтоб у

рекламодателя не возникало достаточно много проблем из-за нарушения закона о рекламе, он должен выстраивать свои рекламные компании в четком соответствии с законом.

2.2 Обзор споров о недостоверной рекламе

Часть 3 ст. 5 содержит определение недостоверной рекламы - «недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения...». К сожалению, приходится констатировать, что количество нарушений этой части превосходит не только количество нарушений по другим частям 5-й статьи, но и вообще почти всех других статей Закона «О рекламе».

По данным Вологодского управления федеральной антимонопольной службы См.: www.vologda.fas.gov.ru/ Официальный сайт Вологодского управления федеральной антимонопольной службы, Кировского управления федеральной антимонопольной службы См.: www.kirov.fas.gov.ru/ Официальный сайт Кировского управления федеральной антимонопольной службы, Новосибирского управления федеральной антимонопольной службыСм.: www. novosibirsk.fas.gov.ru/ Официальный сайт Новосибирского управления федеральной антимонопольной службы, Калининградского управления федеральной антимонопольной службыСм.: www.kaliningrad.fas.gov.ru/ Официальный сайт Калининградского управления федеральной антимонопольной службы, Волгоградского управления федеральной антимонопольной службы См.: www.volgograd.fas.gov.ru/ Официальный сайт Волгоградского управления федеральной антимонопольной службы были проведены исследования. Основная задача исследования обобщения практики административного применения закона « О рекламе» в 2009 г.

Таким образом, было выявлено и проанализировано 222 нарушения закона о рекламе. В результате статистического анализа нами было получены результаты, приведенные в таблице 1 (приложение 3) . В таблице приведены номера статей, содержащих требования к рекламе, проценты округлены до десятых.

Данная таблица не отражает стопроцентную точность, поскольку обобщить практику всех управлений невозможно, поскольку не все УФАС стремятся придать статус публичности своим данным, или не слишком заинтересованы в их систематизации.

Из таблицы, видно, что наибольшее количество нарушений пришлось на статью «Общие требования к рекламе». Поскольку общие требования очень разнообразны, целесообразно рассмотреть случаи нарушений по частям 5-й статьи( приложение 4).

Таким образом, из таблицы 2 видно, что рекламисты чаще всего дают недостоверные сведения в рекламе.

Проиллюстрируем данное положении случаем из административной практики:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области обратилась ИП Кочкина А.В. с заявлением о нарушении п. 4 ч. 2, п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при размещении рекламного ролика салона оптики «Очки» на телеканалах НТВ и ТВЦ.

По мнению заявителя, нарушение заключается в следующем:

На телеканалах НТВ и ТВЦ транслируется рекламный ролик салона оптики «Очки» с информацией следующего содержания: «Где самые низкие цены на изготовление очковой оптики? В салоне оптики «Очки» самые низкие цены. Убедитесь сами. Салон оптики «Очки», на перекрестке Ленина и Энгельса». Внизу экрана очень мелким шрифтом написано: «Самые низкие цены на изготовление очковой оптики в салоне оптики «Очки» в период с 29.01.2009 года по 03.02.2009 года по данным исследования».

В ходе рассмотрения заявления антимонопольным органом было оценено содержание рекламного ролика и проанализированы цены на изготовление очковой оптики у следующих хозяйствующих субъектов: ЗАО ПТФ «Оптика-Сервис», ООО «Оптика-стиль», КОГУП «Оптика», ООО «Олис оптика», КОГУП «Салон Оптика», салоны «Люкс-оптика» ИП Кочкиной А.В., салон оптики «Очки» ИП Порубова А.В. При этом факт наличия у ИП Порубова А.В в салоне оптики «Очки» самых низких цен на изготовление очковой оптики не нашел своего подтверждения.

7 августа 2009 при рассмотрении этого дела, комиссия антимонопольного органа проанализировала материалы представленные ответчиком и полученные непосредственно антимонопольным органом, пришла к выводу, что цены у ИП Порубова А.В. не являются самыми низкими по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичный вид деятельности.

По этому комиссия решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу, размещенную индивидуальным предпринимателем Порубовым Андреем Валерьевичем в рекламном ролике салоне оптики «Очки» и транслируемую на телеканалах: «НТВ», «ТВЦ», «РТР», «Первый», так как она противоречит требованиям п. 1 ч. 2 п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».

2. Признать индивидуального предпринимателя Порубова Андрея Валерьевича нарушившим п. 1 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» и выдать ему предписание об устранении нарушения рекламного законодательства.

3. Передать материалы дела для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ, в отношении индивидуального предпринимателя Порубова А.В. См.: Решение Кировского управления федеральной антимонопольной службы № 14 // Архив Кировского управления федеральной антимонопольной службы за 2009 г.

В данном случай реклама содержит не корректные сравнения товара с находящимися в обороте товарами других производителей, а также и недостоверные сведения о преимуществах товара перед другими оптическими товарами, произведенные другими изготовителями.

Рассмотри случай нарушения из судебной практики:

При проведении Новосибирским УФАС России проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что в газете «Соседи», № 22 за 29.09.2008, стр.3, размещена реклама с информацией следующего содержания: «КПКГ «Эдельвейс» ВКЛАДЫ - 34% годовых ЛЬГОТНЫЕ ВКЛАДЫ - 40% годовых ЗАЙМЫ - от 4% в месяц...».

Информация, распространенная в печатном СМИ -- в газете «Соседи», № 22 за 29.09.2008, стр.3, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к КПКГ «Эдельвейс», к его льготным вкладам с высоким процентом годовых. Данная реклама о вкладах КПКГ «Эдельвейс» содержит не соответствующие действительности сведения о характеристике, природе, потребительских свойствах этой услуги. В указанной рекламе КПКГ «Эдельвейс» предлагается услуга по льготному вкладу. Согласно действующему законодательству и Уставу КПКГ «Эдельвейс» права на привлечение денежных средств во вклады кооператив не имеет. Фактически, кооператив осуществляет прием личных сбережений граждан и формирование фонда финансовой взаимопомощи членов (пайщиков) данного кооператива.

Таким образом, в рекламе, размещенной КПКГ «Эдельвейс» в газете «Соседи» № 22, стр. 3, содержатся не соответствующие действительности сведения о характеристике, природе, потребительских свойствах оказываемой услуги; - что указывает на признаки нарушения пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

По данному делу УФАС признало нарушение рекламного законодательства, выдало предписание и передало дело для возбуждения административного дела.

При рассмотрении административного дела УФАС вынесло решение - штраф 40000.

Кредитный потребительский кооператив граждан «Эдельвейс» (далее КПКГ «Эдельвейс») обратился в арбитражный суд с заявлением о признании постановления о назначении административного наказания от 16.12.2008г. № 205 недействительным и подлежащим отмене. На основании ст. 2.9 КоАП РФ просит в отношении КПКГ «Эдельвейс» применить малозначительность.

Оценив представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что постановление № 205 от 16.12.2008г. по делу об административном правонарушении, вынесенное УФАС по Новосибирской области о привлечении КПКГ «Эдельвейс» к административной ответственности является законным и правомерным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.03.2009 года отменить, и принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленные требований, так как суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу.

Арбитражный апелляционный суд постановил решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 марта 2009 года по делу № А45-1666/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Поясняя это тем, что при изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется. См.: Решение Арбитражного суда Новосибирской области по делу А45-1666/2009 // Архив Арбитражного суда Новосибирской области за 2009 г.

Отметим, что в данном случае рекламодатель настойчиво пытался доказать, что не совершал нарушения, и что штраф антимонопольного органа не обоснован, но антимонопольное решение поддержал арбитражный суд и арбитражный апелляционный суд, давая четко понять что государство защищает общество от недостоверной рекламы.

Ко всему вышесказанному, можно сделать вывод, что рекламодатели в России по-прежнему не слишком уверены, что «честность - лучшая политика»: в рекламе часто встречается откровенная ложь. И поэтому антимонопольный орган будет с этим бороться, заставляя рекламистов предоставлять достоверную информацию, тем самым защищая потребителей рекламы от введения их в заблуждение.

2.3.Обзор споров недопустимых требований, предъявленных к

Рекламе

Не менее реже рекламисты нарушают недопустимые требования, предъявленных к рекламе. Так, из таблицы 2 видно, что на втором месте по количеству выявленных нарушений - ч.7 ст.5 закона о рекламе, которая гласит: «Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы». Однако нарушение этой части относительно редко встречается само по себе: ведь неполная информация предоставляется о чем-то и реклама этого чего-то обычно оказывается урегулирована другой статьей

Рассмотрим случай нарушения по ч.7 ст.5 закона «О рекламе» (Приложение 2):

В Кировское УФАС России для рассмотрения по существу поступило заявление ГУ ЦБ по Кировской области по поводу размещения в газете «ПРО город» от 25.07.2009 № 30 (283) статьи «Кредиты бюджетникам на 3 года и 7 лет» с признаками нарушения действующего рекламного законодательства.

В статье содержалось указание о том, что кредитование в ЗАО «ИВАНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК» осуществляется по «Федеральной программе кредитования работников бюджетной сферы», при этом подобной программы, установленной на государственном на уровне, не существует. Поэтому использование слова «федеральный» в данном случае могло ввести в заблуждение потенциальных клиентов о существовании программы кредитования, разработанной государственными органами и одобренной ими, что не допускается в соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».

Кроме того, в статье содержались некоторые условия предоставления кредитов потребителям (Возраст бюджетника до 70 лет; стаж работы не менее 3 месяцев; сумма кредита до 300000 рублей; плата за кредит на 3 года - 3% (со страховкой) или 3,25% (без страховки) ежемесячно и на 7 лет - 2,25% (со страховкой) ежемесячно).

При этом другие существенные условия отсутствовали.

В соответствии с действующим рекламным законодательством не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч. 7 ст. 5); реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг, если в ней умалчивается об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (п. 2 ч. 2 ст. 28). Кроме того, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (ч. 3 ст. 28).

По этому делу комиссия антимонопольной федеральной службы решила: признать ненадлежащей рекламу, размещенную ООО «ААА Тенант», в газете «ПРО город» от 25.07.2009 № 30 (283) под названием «Кредиты бюджетникам на 3 года и 7 лет» так как она противоречит требованиям п. 2 ч. 5, ч. 7 ст. 5, п. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 28 Федерального закона «О рекламе», выдать предписание о прекращении нарушения, передать материалы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ. См.: Решение Кировского управления федеральной антимонопольной службы № 22 // Архив Кировского управления федеральной антимонопольной службы за 2009 г.

Четвертое место, после недобросовестной рекламы в таблице 2 заняли нарушения ч.5 ст.5 Закона «О рекламе».

Немало нареканий граждан вызывает демонстрация вредных привычек людей, антиобщественного образа жизни и тому подобных негативных явлений.

Проиллюстрируем примером из практики Вологодского управления антимонопольной службы:

В Вологодское УФАС России поступило заявление поступило заявление гражданина Воронцова А.В. о факте распространения на стр. 40 - 43 журнала «АРС плюс» № 9, рекламы с надписью «APC-MUSIC», изображающей троих молодых людей с музыкальными инструментами, нарушающей требования ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе», поскольку в данной рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, при чем искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Кроме того, в указанной рекламе демонстрируется процесс курения, что не соответствует требованиям п. 3 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Кейзеров В.В. пояснил, что не считает данную информацию рекламой.

Однако, рассматриваемая информация содержит признаки рекламы, согласно ст. 3 ФЗ «О рекламе», в материалах дела имеется копия договора № 38 на оказание услуг по размещению рекламных материалов в информационно-развлекательном журнале «АРС плюс» № 9 (июль - август) и № 10 (сентябрь), заключенного между ООО «АРС - СТУДИЯ» и ИП Кейзеровой С.Ю. К материалам дела также приложена копия платежного поручения № 740, согласно которому ИП Кейзерова С.Ю. оплатила 30.1.2008 г. рекламные услуги в журнале «АРС плюс» на сумму 23 000 (двадцать три тысячи) рублей. Следовательно, данная информация является рекламой.

По данному делу антимонопольный орган решил: признать ненадлежащей рекламу музыкального салона «APC-MUSIC», поскольку в ней нарушены требования п. 3 ч. 5 ст. 5 и ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе», а также выдать ИП Кейзеровой С.Ю. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. См.: Решение Вологодского управления Федеральной антимонопольной службы № 55/740 // Архив Вологодского управления Федеральной антимонопольной службы за 2009 г.

Таким образом, нельзя, чтобы у потребителя рекламы складывалось впечатление, что употребление алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе, табака, табачных изделий и курительных принадлежностей имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.

Немало решений по другим требованиям, что говорит о том, что не стоит стопроцентно доверять рекламе, что рекламодатели пойдут на все лишь бы привлечь внимание к своему товару.

Заканчивая главу, хочется отметить, что основной задачей государства является защита прав и свобод своих граждан.

Реклама для огромного количества людей играет большое значение. Рекламные ролики по телевизору или рекламные щиты вдоль по улице, можно сказать преследуют нас, иногда мы даже не подозреваем, что запоминаем ту или иную рекламную информацию.

Основной задачей рекламного законодательства является защита граждан, особенно менее защищенных: детей, несовершеннолетних, пенсионеров и просто мнительных и впечатлительных людей, доверяющих любой рекламе.

Реклама это средства обмена информации между производителями рекламной информации и потребителями такой информации, то есть нами. Основной задачей законодательства является, чтобы этот обмен информации был более честным, законным.

Чтобы граждане Российской Федерации могли доверять рекламируемой информации, смело могли отстаивать свои законные права и выбирать действительно лучшее.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что общие требования к рекламе являются важным элементом правовой защиты от ненадлежащей рекламы.

Рекламное дело в России только формируется, и поэтому очень часто допускаются этические ошибки и даже серьезные нарушения. Реклама - это не просто искусство, а искусство продавать. Она затрагивает имущественные интересы граждан, и поэтому необходима четкая регламентация рекламной деятельности. Российское законодательство имеет источник правового регулирования - Федеральный закон «О рекламе» и, кроме того, ряд нормативно-правовых актов, регулирующих отдельные стороны рекламной деятельности: Законы РФ «О защите конкуренции», «О защите прав потребителей» и т.д.

Приводимые в работе понятия рекламы наглядно демонстрируют, что единого понятия рекламы в юридической науке нет, но есть единственное узаконенное: реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Для общества, государства, граждан, для нормального функционирования рынка важно, чтобы рекламная информация не вводила в заблуждение, была добросовестной и достоверной, давала верное представление о конкретных предпринимателях и результатах их деятельности.

Общие требования к рекламе в исчерпывающем количестве перечислены в статье 5 закона «О рекламе». Каждое зафиксированное законодателем требование рождено из многолетней практики. Основная цель требований: реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, пресечения фактов ненадлежащей рекламы.

Подводя итог всему проведенному исследованию и теоретико-правовому анализу, автор полагает необходимым сформулировать ряд выводов и предложений в соответствии с поставленными задачами во введении:

1) Реклама в современном ее состоянии - это важнейшая часть общественных отношений, неотъемлемый элемент структуры российского общества, сложная сфера профессиональной человеческой деятельности. В этой связи необходим комплексный, междисциплинарный подход к изучению понятия и функций рекламы.

В дипломной работе были представлены различные определения понятия рекламы. Но как мы выяснили для правоотношений в сфере рекламы важно единственное узаконенное понятие рекламы, которое закреплено в статье 3 закона «О рекламе».

Реклама - это разновидность информации. Очень важно знать какая информация не является рекламой. Так, например, реклама является публичной информацией, предназначенной для неограниченного количества потребителей, то нельзя подводить под ее определение материалы личной переписки, в которой стороны делятся впечатлениями о приобретенном товаре или оказанной им услуге.

С позиции информационного права реклама является специализированной разновидностью массовой информации, обладающей определенными признаками, и предназначена для реализации конкретных целей, предусмотренных в том или ином законе.

В связи с таким подходом целесообразно ввести в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» понятие рекламы как информации, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на достижение законных целей (целей, определенных законом) и обеспечение законных интересов.

2) Анализ общих требований к рекламе выявил три группы требований: признаки, по которым рекламу следует признать недобросовестной, признаки, по которым рекламу следует признать недостоверной, иные общие ограничения, недопустимые к рекламе.

Отметим, что статья 5 закона «О рекламе» (Общие требования к рекламе) содержит неоднородность ряда требований. Нормы, содержащиеся в разных частях, а иногда и в разных пунктах, порой относятся к совершенно разным предметам регулирования. Тем самым создается трудность для определения рамок ненадлежащей рекламы.

И так, можно сделать вывод, что из названных в статье 5 закона «О рекламе» требований к рекламе следует, что видов ненадлежащей рекламы больше двух. Из законодательного определения понятия ненадлежащей рекламы, данного в статье 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» закона «О рекламе», следует, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства, является ненадлежащей. Таким образом, нарушение любого из изложенных требований, даже не относящегося к понятиям добросовестности и достоверности, ведет к ненадлежащей рекламе, то есть к правонарушению. Законодатель говорит лишь о праве потребителя на добросовестную и достоверную рекламу, что эквивалентно признанию права на защиту только от недобросовестной и недостоверной рекламы, оставляя без внимания защиту от других видов ненадлежащей рекламы. Полагаем, корректно и оправданно было бы говорить о праве на надлежащую рекламу либо о защите потребителя от ненадлежащей рекламы.

Сложность применения положений о надлежащей/ненадлежащей рекламе заключается еще в том, что многие требования ст. 5 имеют нравственно-этический подтекст. Оценка корректности выражений, степени причинения вреда чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной.

Таким образом, правовой аспект общих требований к рекламе, а в целом и рекламное законодательство на данной стадии имеют множество определенных проблем и нуждаются в постоянном совершенствовании. Что конечно же негативно сказывается в правоприменительной практике.

Тем самым можно дать рекомендации по дальнейшему совершенствованию правого аспекта общих требований к рекламе:

- рекламное регулирование является в постоянной государственной и муниципальной поддержке;

- способствованию органов внутренних дел и судебных органов в слаженной работе с Управлением Федеральной антимонопольной службы по пресечению нарушителей рекламного законодательства;

- совершенствование самой системы законов, указов и постановление, для того, чтобы они не противоречили друг другу;

- работа по формированию структур способных оказывать информационно-консультационные услуги участникам рекламного процесса.

- определить рамки ненадлежащей рекламы, таким образом, отладив механизм контроля за рекламой.

3) Углубленная проработка практики, сбор и анализ материалов по видам нарушения рекламного законодательства, позволяет сделать вывод о том, что антимонопольные органы и суды чаще всего сталкиваются с нарушениями статьи 5 Закона «О рекламе» (Общие требования к рекламе).

Анализ административной практики за 2009 год статьи 5 показал, что нарушения чаще всего касаются части о недостоверной рекламе, хотя и в других частях статьи не малые показатели.

Данное обобщение административной практики за 2009 год, которое отражается в двух таблицах в данной дипломной работе, может помочь практикующим рекламистам и юристам понять конкретное содержание, которое вкладывается правоприменительными органами в ту или иную статью Закона «О рекламе», т. е. оценить возможные последствия своих действий не только с точки зрения собственного понимания права, но и с точки зрения антимонопольной службы. Безусловно, важно такое обобщение для студентов и преподавателей вузов. И одни и другие постоянно сталкиваются с нехваткой практического материала в процессе обучения, и элементарные описания даже общеизвестных примеров неизменно пользуются повышенным вниманием.

И наконец, по поводу развития и перспектив рекламы на российском рынке, можно сказать, что с ожидаемым подъемом экономики нашей страны рекламная деятельность несомненно будет развиваться, найдет новые формы и способы привлечения потребителей и возрастет не только в количественном, но и в качественном плане.

Сделанные автором дипломного исследования в работе предложения, могут быть положены в основу совершенствования рекламного законодательства.

В заключении, следует, однако, отметить, что высказанные автором в работе положения не носят бесспорного характера, однако, автор полагает, что они могут оказать теоретическую и практическую помощь в применении правовых норм, регламентирующих вопросы обеспечения реальной защиты нарушаемых или оспоренных субъективных материальных прав или охраняемых законом интересов, что позитивным образом будет способствовать дальнейшему изучению и анализу рассмотренного вопроса.

Подпись студента ______________

12 марта 2010 год.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. // Российская газета, N 237, 1993.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации: (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3229.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации: часть 4 от 08.12. 2006. // Российская газета, № 4255, 2006.

4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 31 декабря 2001 № 195 - ФЗ // Российская газета от 31.12.2001, № 256.

5. Федеральный закон Российской федерации от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232;

6. Федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2006г. № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета от 27.07.2006, № 4128.