Україна і Кубань в 1917-1921 роках. Шлях спільної боротьби

Договор о залоге заключается в письменный форме. Заклад имущества стоимостью до 10 минимальных заработных плат может быть совершен в устной форме.

В случае залога движимого имущества и имущественных прав на него, отчуждение которых требует нотариального удостоверения, договор о залоге также должен быть нотариально удостоверен. Договор о предпринимательской ипотеке удостоверяется нотариально в обязательном порядке.

Любое изменение или дополнение договора о залоге осуществляется в форме, предусмотренной для заключения договора.

В договоре о залоге должны быть указаны имя и фамилия (наименование) сторон, их местожительство (местонахождение) вид залога, опись, оценка и местонахождение заложенного имущества, существо обеспеченного залогом обязательства, его размер и срок исполнения, разрешение или запрещение последующего залога, а также иные условия по соглашению сторон.

Условия залога могут быть включены в договор, на основании которого возникает обеспеченное залогом обязательство.

Последующий залог уже заложенного имущества допускается, если он не запрещен предыдущими договорами о залоге.

Залогодатель обязан представлять каждому последующему и предыдущему залогодержателю сведения обо всех случаях залога имущества и имущественных прав. Несоблюдение этой обязанности влечет недействительность сделки последующего залога и ответственность за ущерб, причиненный залогодержателям.

Примерная схема проверки обеспечения ссуды в банке ЗАО КБ «Самарский кредит» может быть следующая (тыс. руб):



1	2
Задолженность по выданной ссуде на 1 мая 2002 года	520
Стоимость заложенных ценностей на эту же дату по сведениям заемщика	700
Маржа. Установленная банком с учетом возможного риска потерь при реализации	30% от стоимости заложенных ценностей
Реальная стоимость заложенных ценностей	700-(30% от 700)=490
Излишек (недостаток обеспечения)	520-490=30

Следовательно, по результатам проверки обеспечения выданной ссуды банк установил снижение стоимости заложенного имущества и его недостаток в сумме 30 тыс. руб. Это означает необходимость предъявления требований к заемщику о незамедлительном восполнении утраченного залога ценностей на указанную сумму. В ряде случаев банк после проверки на месте состава заложенных ценностей может потребовать замены одних ценностей другими, более ликвидными.

В таблице 5 приведена дифференцированная оценка (в баллах) этих форм.

Наибольшее количество баллов, означающее наибольшую эффективность, имеют: ипотека и залог де позитивных вкладов. В этих случаях имеет место сравнительно высокий размер максимальной суммы кредита. В то же время сложность оценки ипотеки снижает максимальный уровень кредита. Более низкую оценку в баллах получили поручительство (гарантии) и залог ценных бумаг. Максимальная сумма кредита при наличии поручительства при высокой кредитоспособности поручителя может достигать 100%. Если же кредитоспособность поручителя сомнительна, - степень риска возрастает и потому банк может снизить сумму предоставленного кредита по сравнению с суммой, указанной в договоре о поручительстве или в гарантийном письме.

Самый низкий балл в связи с увеличением риска возврата кредита имеют уступка требований и передача права собственности.

Таблица 5. Балльная оценка качества вторичных форм обеспечения возвратности кредита.

Форма обеспечения возвратности кредита	Предпосылки использования	Преимущества	Недостатки	Рейтинг качества в баллах	Максимальная сумма кредита в % к сумме обеспечения
1	2	3	4	5	6
1. Ипотека	Нотариальное удостоверение; Внесение в поземельную книгу	Стабильность цен; Неоднократное использование; Простота контроля за сохранностью; Возможность использования залогодателем;	Высокие расходы за нотариальное удостоверение; Трудность оценки;	3	60 - 80%
2. Залог вкладов в банке	Договор о залоге; Сберегательная книжка может быть сдана в банк на хранение;	Низкие расходы; Высоко ликвидное обеспечение;	Могут быть проблемы, связанные с налоговым правом	3	100%
1	2	3	4	5	6
3. Поручи-тельство (гарантии)	Письменный договор о поручительстве; Письменная гарантия	Низкие расходы; Участие второго лица в ответственности; Быстрое использование	Могут быть проблемы при проверке кредитоспособности поручителя (гаранта)	2	До 100%
4. Залог ценных бумаг	Договор о залоге; Передача ценных бумаг банку на хранение	Низкие расходы; Удобство контроля за изменениями цены (при котировке на бирже); Легкая реализация;	Может быть резкое падение рыночной цены	2	Акции 50 - 60% ценные бумаги, приносящие твердый процент - 70 - 80%
5. Уступка требований по поставке товаров или оказанию услуг	Договор о цессии; Передача копии счетов или списка дебиторов	Низкие расходы; При открытой цессии - быстрое использование;	Интенсивность контроля; Проблемы, связанные с налоговым правом; Особый риск тихой цессии;	1	20 - 40%
6. Передача права собственности	Договор о передаче права собственности	Низкие расходы; В случае высокой ликвидности - быстрая реализация;	Проблемы оценки; Проблемы контроля; Использование обращения в суд;	1	20 - 50 %

Наличие в арсенале банковского инструментария различных форм обеспечения возвратности кредита предполагает правильный с экономической точки зрения выбор одного из них в конкретной ситуации. На примере банка ЗАО КБ «Самарский кредит» были рассмотрены виды обеспечения.

Таблица 6.

Всего кредитов выдано под обеспечение:	2002 год	%	2003 год	%
	400 млн.р	100%	470 млн.р	100%
Залог	195 млн.р	48,75%	240 млн.р	51,06%
Поручительство	135 млн.р	33,75%	152 млн.р	32,34%
Гарантия	70 млн.р	17,5%	78 млн.р	16,60%

В качестве финансово-гарантийных способов обеспечения обязательств рассматривается банковская гарантия и поручительство. В этом случае третье лицо, выступающее в качестве гаранта должника, обязуется при неисполнении последним своих обязательств уплатить за него кредитору. Недостатком этих способов является возможность несостоятельности самого гаранта. Наиболее надежными представляются вещные способы обеспечения обязательств, к которым относится и залог. Этот способ заключается в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника (или третьего лица) и установлении на это имущество определенных прав. Как видно из таблицы 6 в банке «Самарский кредит» в меньшей степени используется такая форма обеспечения как гарантия. Если посмотреть на таблицу, то можно увидеть, что по сравнение с прошлым 2002 годов гарантия возросла в 2003 году на 8 млн. руб.

Банковская гарантия является средством погашения кредитных обязательств. В настоящее время в нашей стране получило широкое распространение гарантия. Международная Торговая Палата (МТП) подготовила ряд документов, обобщающих международные правила, касающиеся банковских гарантий, в том числе «Унифицированные правила по договорным гарантиям» №325; «Унифицированные правила для гарантий по требованию» №458; «Введение в «Унифицированные правила для гарантий по требованию» №510; и «Банковские гарантии в международной торговле» № 930.

В «Унифицированных правилах по договорным гарантиям» МТП, действующих с 1992г., дается следующее определение: «Под банковской гарантией понимается безотзывное обязательство банка выплатить указанную в ней сумму в случае, когда третье лицо не произведет определенного исполнения. Гарантия является самостоятельным обязательством, не зависящим от отношений по основному долгу или договору между кредитором и основным должником. Путем выдачи гарантии банк обязуется платить по первому требованию, если содержащиеся в тексте гарантии условия выполнены. Гарантия, как правило, подчиняется праву страны выставившего ее банка». Для того, чтобы понять, почему гарантия в России не получила распространение, ниже рассматриваются вопросы, связанные с банковской гарантией на возврат кредита как одного из способов обеспечения его погашения.

В соответствии с международными требованиями в банковской гарантии должны быть отражены следующие сведения: (Приложение 6).

наименование принципала, гаранта и бенефициара;

контракт в обеспечение обязательств, по которому выдается гарантия;

максимальная сумма, которая должна быть выплачена;

наименование валюты платежа;

срок действия гарантии или указанные события, наступление которого приводит к его аннулированию;

способы заявления требования платежа;

возможности уменьшения суммы обязательства.

Если содержание гарантии документ соответствует упомянутым Унифицированным правилам, то целесообразно сделать ссылку на этот. Финансисты обращают внимание на то, что банку, компании, частному лицу следует проявлять чрезвычайную осторожность при решении вопроса о выдаче гарантии. Многие (особенно малоопытные гаранты) даже не предполагают, что им придется пережить, когда окажется, что заемщик либо не может, либо не хочет погасить взятый кредит.

Опытный британский финансист Кристофер А. Блумфилд советует не пренебрегать некоторыми правилами при выдаче гарантий. Для этого следует убедиться в том, что вы:

Верите в надежность сделки, которую Вам предстоит гарантировать;

Детально разобрались в ее сути и вопросах погашения выделенного кредита;

Договорились с банком-кредитором о представлении гарантии на определенную сумму, приемлемую для вас и не превышающую многократно стоимость ваших активов.[37, ст. 69].

В соответствии с законодательством, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение заемщиком его основного обязательства перед бенефициаром (кредитором). За выдачу банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.

В законодательстве предусмотрены следующие особенности этой формы обеспечения:

безотзывность;

непередаваемость прав;

момент вступления в силу.

Безотзывная гарантия - это гарантия, которая не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором. Однако законом не запрещается применение отзывной гарантии. Если в договоре о банковской гарантии четко написано: «настоящая банковская гарантия является отзывной гарантией», это означает, что гарант может в любой момент и без предварительного уведомления кредитора аннулировать выданную гарантию. И если кредитор соглашается на такое обеспечение платежа должником, как отзывная гарантия, это ничего, кроме разочарования кредитора, не может вызвать. Ясно, что денег по такой гарантии кредитор никогда не получит. Поэтому кредиторам следует быть достаточно внимательными и предусмотрительными.

Непередаваемость прав на банковскую гарантию значит, что принадлежащие бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

На практике могут быть предусмотрены в гарантии иные случаи ее вступления в силу, в том числе:

после перечисления заемщиком гаранту комиссионного вознаграждения в размере, составляющем определенный процент от гарантированной суммы;

с момента зачисления всей суммы получаемого заемщиком кредита на указанный им счет;

только в случае использования кредита на цели, предусмотренные в кредитном договоре и т.д.

Требование кредитора об исполнении банковской гарантии должно быть представлено кредитором гаранту:

в письменной форме с приложением в указанных в гарантии документов;

содержать указание, в чем состоит нарушение заемщиком основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия;

до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Затем гаранту предстоит выполнить определенные обязанности, которые возникают по получению требования бенефициара:

без промедления уведомить об этом заемщика и передать ему копии требования со всеми сопроводительными документами;

рассмотреть требование кредитора с приложенными к нему документами в разумный срок и установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

В соответствии с общепринятыми нормами документы должны, в первую очередь, подтверждать неисполнение принципалом обязательств, обеспеченных гарантией. Однако сбор ряда документов, осуществить который бенефициару будет сложно (особенно, если он ограничен сроками), значительно уменьшает возможность получения им платежа по банковской гарантии. Такими документами могут быть:

решение суда, арбитражного суда, устанавливающие факт неисполнения принципалом денежного обязательства, обеспеченного гарантией;

отказ заемщика (с подписью руководителя и печатью организации) исполнить денежное обязательство, обеспеченное гарантией;

другие документы, которые представлены в ненадлежащей форме и в срок действия гарантии будет невозможно определить.

Если срок действия гарантии недостаточен для сбора документов, которые необходимо бенефициару приложить к требованию об уплате денежной суммы по гарантии, то и платеж он взыскать не сможет. Так, если срок гарантии ограничивается 1,5 - 2 месяцами со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного гарантией, и в банковской гарантии содержится условие, требующее приложения решения суда, вступившего в законную силу, то бенефициар, скорее всего в такой срок не уложится.

Таким образом, чрезвычайно важно, чтобы перечень документов, которые должны быть предложены к требованию кредитора, был тесно связан со сроками действия гарантии.

Гарант может при определенных обстоятельствах отказать кредитору в удовлетворении его требования по банковской гарантии, например, если:

это требование либо приложение к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

представлены гаранту по истечении определенного в гарантии срока.

В этом случае гарант обязан незамедлительно уведомить кредитора об отказе удовлетворить его требования по гарантии. Гарантия оформляется направлением гарантом кредитору гарантийного письма. Гарантийное письмо - это документ, удостоверяющий договор между банком-кредитором с гарантом. Из договора банковской гарантии должно ясно следовать, за исполнение какого обязательства дана гарантия, кому она дана (наименование кредитора) и за кого (наименование должника). Законом предусматриваются самые различные обстоятельства, когда обязательства банка-гаранта перед кредитором прекращаются. Это происходит:

когда кредитору уплачена сумма, на которую выдана гарантия;

в случае окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана;

в случае отказа кредитора от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом заемщика. Гарант вправе потребовать от заемщика в порядке регрессии возмещения сумм, уплаченных кредитору по банковской гарантии, что определяется погашением, во исполнение которого была выдана гарантия. В зарубежной практике банковская гарантия получила широкое распространение и в условиях жесткой конкуренции на этом рынке услуг сложилась довольно умеренные ставки комиссионных банков-гарантов, которые составляют 0,1-0,8% от суммы гарантии[37, ст.21]. Возвращаясь к таблице 6 можно увидеть, что поручительство используется в большей степени. В настоящее время поручительство пользуется особой популярностью среди кредитов физических лиц. Для того, чтобы увидеть ясное преимущество поручительства перед другими способами обеспечения обратиться к теоретическим аспектам данного вопроса.

Поручительство является договором, заключаемым между поручителем и кредитором в основном обязательстве по правилам. В соответствии с требованиями для договора поручительства предусмотрена письменная форма, поскольку её несоблюдение влечёт недействительность договора поручительства. Из текста документа должно ясно и однозначно исходить предложение заключить договор поручительства. Но его одного для заключения договора поручительства недостаточно. Для возникновения обязательства необходим обмен документами, так как договорные отношения между сторонами возникают не из самого документа, а из его одобрения сторонами. Принятие предложения о заключении договора поручительства (акцепт) должен исходить от лица, которому было сделано предложение о заключении договора. Также ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным. Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договор поручительства не возникает.

Договор считается заключённым, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными условиями являются условия о предмете договора, условия, необходимые для договоров данного вида, условия, в отношение которых должно быть достигнуто соглашение (Приложение 7).

В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаключённым являются:

чёткое указание, за кого было выдано поручительство;

данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором.

Одним из центральных вопросов при заключении договора поручительства является вопрос, связанный с определением объёма ответственности поручителя перед кредитором (степени распространения поручительства на долг). При этом устанавливается: отвечает ли поручитель за исполнение обязательства полностью или частично и в какой части). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного поручительством обязательства, должник и поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность. Кроме того, согласно п. 2, ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга, других убытков кредитора, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Подобное законодательное закрепление принципа солидарной ответственности должника и поручителя является более выгодным для кредитора, поскольку позволяет кредитору рассматривать поручителя как обычного должника, то есть в силу положений п. 1, ст. 323 ГК РФ, кредитор вправе потребовать исполнение обязательств как от всех должников совместно, так и в отдельности. Важно отметить, что кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников, т.к. они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено. Характеризуя поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства, необходимо отметить, что в силу положений ст. 364 ГК РФ банк, выступающий в роли поручителя, вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. Поручитель не теряет эти права, даже если должник от них отказался и признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объёме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора, т.е. регрессное требование поручителя к должнику обеспечивается той гарантией, которой располагал кредитор. Необходимо отметить, что поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку существует основной долг. С отпадением основного долга поручительство прекращается. Поэтому главное требование к поручительству - его действительность. Существуют следующие основания прекращения поручительства:

с прекращением обеспеченного поручительством обязательства (прекращение обязательства влечёт прекращение поручительства);

в случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;

с отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

с истечением указанного в договоре поручительства срока.

Законодательство не содержит указаний на то, каким образом должны быть оформлены отношения должника и поручителя, в роли которого может выступать банк, не содержит указаний на то, как должно выплачиваться вознаграждение за выдачу поручительства. Поэтому поручитель и должник вправе оформить свои отношения договором, в котором предусматриваются все принципиально важные положения. Договор должен составляться грамотно и чётко с учётом интересов каждой стороны. Наиболее надежными представляются вещные способы обеспечения обязательств, к которым относится залог. Этот способ заключается в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника (или третьего лица) и установлении на это имущество определенных прав. Если обратиться к таблице 6, можно увидеть, что залог ясное преимущество залога перед другими способами обеспечения. На 2003 год под залог выдали кредит на сумму 240 млн. руб., значительно больше, чем в 2002 году. Этот вид залога является более надежным и для банка, и для клиента. Согласно ГК РФ, под залогом понимается способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом. Залог - один из важнейших инструментов рыночной экономики, надежный способ защиты интересов кредитора. Немалое значение в усилении роли залога имели появившиеся в экономике переходного периода негативные явления, и прежде всего инфляция, распад хозяйственных связей, падение производства. Эти явления повлекли за собой многочисленные нарушения того, что традиционно называется платежной дисциплиной, а это в свою очередь утрату доверия к торговому партнеру. Возникает потребность в использовании таких средств обеспечения обязательств, которые основываются на вере в первую очередь в «вещь», а во вторую - в личность должника. Конструкция способа обеспечения исполнения обязательства отличается дополнительных характером по отношению к главному обязательства, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом (ст.329 ГК).

Особенность залога в сравнении с большинством других способов обеспечения обязательств состоит в том, что он носит вещно-правовой характер. Залог обладает наиболее характерным свойством вещных прав правом следования, то есть право как бы следует за вещью. Где бы ни находился предмет залога, в чьей бы собственности он ни находился, он будет предметом залога до прекращения основного обязательства. Право следования закреплялось в ст. 32 Закона о залоге: Залог сохраняет силу, если право собственности или полного хозяйственного ведения на заложенную вещь либо составляющее предмет залога право переходит к третьему лицу.

В этом смысле исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник. Личность должника в случае залогового обеспечения играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими личными способами обеспечения, как например, поручительство. В силу этого не имеет значения, в чьей собственности находиться вещь, перемена собственника заложенного имущества не изменяет содержания залогового правоотношения, меняется только его субъективный состав, то есть происходит перемена лиц в залоговом обязательстве. Обремененность вещи залогом не прекращается и в случае последующего залога имущества, которое уже является предметом залога. В этом случае право предшествующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя. Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Интересам залогодержателя служит возможность установить в договоре недопустимость последующего залога заложенного имущества. Залогодатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю сведения о всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателю невыполнением этого условия.

Наряду с правом следования залог обладает правом преимущества. Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами должника, за изъятиями, предусмотренными законом. Суть данных изъятий означает, что закон устанавливает ряд кредиторов, которые являются привилегированными даже по отношению к залоговому кредитору, они предусматриваются Гражданским процессуальным кодексом РФ, Гражданским кодексом (при ликвидации, банкротстве предприятий). В соответствии со ст.336 части первой ГК предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за рядом исключений. К исключениям относятся:

имущество, изъятое из оборота;

требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, к ним относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах;

права, уступка которых запрещена законом.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель-лицо, которое передает свое имущество в залог, и залогодержатель- лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства. Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом (основному) обязательству. В качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, обеспеченному залогом, так и третье лицо. Предмет залога должен принадлежать залогодателю на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Если предприятию принадлежит недвижимое имущество на праве хозяйственного ведения, то оно вправе заложить его только с согласия собственника. Если движимое имущество, то оно вправе заложить его без согласия собственника. Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право, а если закладывается право на чужую вещь, то, как правило, с согласия собственника (например, залог права аренды с согласия арендодателя).

Предоставляя кредит предприятию, заключая договор залога, необходимо знать, обладает ли оно правом юридического лица. Юридическими лицами являются предприятия, которые имеют соответствующую организационно-правовую форму и надлежащим образом зарегистрированы. Вид и форму предприятия можно установить, изучив его учредительские документы: устав предприятия, учредительный договор, свидетельство о регистрации, справка о постановке на учет в налоговой инспекции. У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников (в случае общей собственности). Общая собственность может быть совместной или долевой. Долевая собственность, когда определены доли каждого собственника в праве собственности, если не определены - совместная собственность. Если имущество находиться в общей совместной собственности, то каждый из участников вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но сделать это он вправе по согласию всех участников совместной собственности. Если имущество находится в общей долевой собственности, то процедура передачи его в залог будет различной в зависимости от того, передается ли в залог все имущество или только доля одного из сособственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимо согласие всех сособственников. Если же а залог передается доля одного из сособственников, то собственник соответствующей доли вправе передать ее в залог по своему усмотрению.

Залоговая сделка должна оформляться письменным договором. Известны две разновидности письменной формы договора - простая письменная и нотариальная, а в ряде случаев кроме нотариального удостоверения договора требуется государственная регистрация. Если основное обязательство, обеспеченное залогом, оформлено договором, который подлежит нотариальному удостоверению, то и договор о залоге должен быть нотариально удостоверен.[36, ст.43] В обязательном порядке подлежат нотариальному удостоверению договора залога с недвижимостью. Причем, если договор о залоге обеспечивает договор, совершенный в нотариальной форме, то договор о залоге должен быть удостоверен той же нотариальной конторой. Существенные условия договора о залоге определенны в части первой ГК, в законе о залоге. Существенными являются те условия, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным.

К ним относятся:

содержание, размер и срок исполнения обеспеченного залогом основного требования, которые определяются основным договором (кредитным), и указания о которых должны соответствовать этому договору;

состав и стоимость заложенного имущества;

наименование сторон основного договора, его номер, дату и место его заключения;

у кого остается предмет залога.

Состав заложенного имущества может указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к договору залога. Необходимо уделить внимание точному описанию предмета залога, перечислив индивидуальные признаки предмета, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, указать его родовые признаки. При определении стоимости предмета залога необходимо принимать его залоговую стоимость, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости предмета залога, а составляет процент от ее стоимости. Конкретный размер стоимости заложенного имущества определяется по соглашению сторон, причем впоследствии он может быть пересмотрен, путем составления соответствующего приложения.

Стоимость заложенного имущества должна быть достаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентов за пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возмещение расходов % залогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возмещение расходов, связанных с принудительным взысканием долга.

В ряде случаев для действительности залоговой сделки необходимо произвести регистрацию договора залога, если предмет залога подлежит государственной регистрации. Договор залога регистрируется в том же органе, который регистрирует само заложенное имущество. С 30 января 1998 года вступил в действие ФЗ “О регистрации недвижимого имущества и сделок с ним”. Регистрация договора о залоге имеет большое значение с точки зрения защиты интересов последующих залогодержателей либо приобретателей уже однажды заложенного имущества. Государственная регистрация необходима для наиболее полной информации об обремененности имущества.

В теории различают несколько видов залога для того, чтобы рассмотреть динамику предоставления залога как обеспечения кредита предоставим к рассмотрению следующую таблицу. Различают следующие виды залога на примере ЗАО КБ «Самарский кредит».

Таблицу 7. Виды залога

Залог по предмету:	2002 год 100%	2003 год 100%
Товаров в обороте	50%	55%
Транспорта	15%	16%
Недвижимости	15%	15%
Счета депозитные	11%	10%
Залог прав	9%	4%

Самым популярным является залог товаров в обороте, так как составляет в двух отчетных годах более 50% всего объема залоговых операций. Анализируя таблицу можно увидеть, что этот вид залога один из наиболее применяемым способом обеспечения исполнения обязательств в банке «Самарский кредит». Это объясняется тем, что в Тольятти много промышленных предприятий и всем необходим кредит под залог, потому что он самый выгодный и для предприятия и для самого банка. Под залог товаров в обороте в 2002 году было выдано на 50%, а в 2003 году на 55%. Залог товаров в обороте является разновидностью залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя. Как правило, залог товаров в обороте применяется при кредитовании торговых организаций.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не должна становиться меньшей, чем указано в договоре о залоге. Кроме того если, обеспеченное залогом обязательство может исполняться по частям, то залогодатель вправе уменьшать стоимость заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части такого обязательства.

Особенности залога товаров в обороте состоят в следующем:

предметом залога выступает не конкретное имущество, а его стоимость, которая может изменяться пропорционально изменению стоимости исполненного основного обязательства;

момент возникновения права залога определяется возникновением права собственности или иного вещного права на имущество, которое в соответствии с договором должно быть включено в состав залога;

существует возможность замены предмета залога, обязательным условием является - соблюдение требования о стоимости заложенного имущества;

залог конкретного имущества прекращается с прекращением права собственности или хозяйственного ведения. То есть товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента перехода их в собственности, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Приобретение залогодателем товаров обременяет их залогом без заключения специального о том договора. Залог товаров в обороте оформляется договором товаров в обороте.

До предоставления кредитных средств торговая организация предоставляет банку копию страхового полиса страховой компании, удовлетворяющей всем требованиям надежности банка. Товары, предлагаемые в залог, должны быть застрахованы от основных видов риска, которые могут возникнуть (грабеж, кража с взломом, повреждение водой из водопроводных, канализационных, отопительных систем и систем пожаротушения, пожар, злоумышленные действия третьих лиц.)

Как правило, страховой полис оформляется на срок, в который залогодатель обязуется рассчитаться с Банком по кредиту. Страховая сумма, выплачиваемая при страховом случае, может быть:

действительная стоимость залогового имущества на момент заключения договора страхования;

сумма залога, необходимая для обеспечения возврата кредита с учетом риска.

Торговые организации должны иметь запас товаров для выставления их на продажу, кроме заложенных. Залог товаров в обороте применяется тогда, когда принадлежащий заемщику запас товаров меняется с определенной степенью постоянства. Динамика запасов проверяется кредитным экспертом. Также для оформления договора о залоге товаров в обороте запрашиваются и анализируются следующие документы:

перечень товарно-материальных ценностей, предлагаемых в залог;

документы, подтверждающие право собственности на товар (накладные, таможенные декларации, счета-фактуры);

документы, подтверждающие наличие товара на складе (складская справка с перечисленными наименованиями товара, ценами на них, количество и общая стоимость). Цены, приведенные в справке, не должны превышать цен, согласованных в приложении к договору залога;

документы, подтверждающие надлежащие условия хранения товара.

Договор о залоге товаров в обороте должен содержать:

условие об оставлении предмета залога у залогодателя;

существо, размер и срок исполнения основного обязательства;

вид и иные родовые признаки заложенного товара;

общая стоимость предмета залога (залоговая стоимость определяется по соглашению сторон и является заниженной по сравнению с реальной стоимостью заложенных вещей на 30%-50%);

место, в котором находится товар;

виды товаров, на которые может быть заменен предмет залога;

обязанность залогодателя допускать работников банка для контроля с целью проверки количества и качества заложенного товара;

неснижаемый остаток;

обязанность залогодателя принимать меры, необходимые для сохранения предмета залога, требования от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением (Приложение 8).

Со стороны банка не реже 1 раза в неделю должны проводиться проверки с целью наличия и сохранности заложенного имущества выполнение договора о залоге. Контроль за отсутствием существенных изменений видов и характеристик товара, поступающего взамен выбывающего. При поступлении новых товаров в пределах одной товарной группы, цены на них согласовываются с банком, так как новые товары формируют стоимость товарного остатка, пресечение попыток подмены кондиционного товара на не кондиционный. Материалы проверок оформляются отчетом о проведенной проверке с изложением сделанных выводов о сумме товара на складе, наличии попыток без согласования с Банком уменьшить сумму товара на складе, изменении профиля товаров и их ликвидности, объеме поступлений новых товаров на склад.

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, на день последней операции.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе применить следующие действия:

опечатывание склада с товарами, наложение своих знаков, печатей;

приостановка отгрузки товара;

перемещение товара на склад, контролируемый банком.

Особенность залога между моментом продажи и моментом возобновления товарного запаса возможно и чаще всего несовпадение, то есть залоговое право “прерывается”. Залогодатель превращается фактически в бывшего залогодателя, а залогодержатель - фактически в бывшего залогодержателя; и имеется между сторонами кроме обеспечиваемого обязательства еще дополнительное обязательство - приобрести новые тождественные товары и подвести их под витающий фактически без всяких основ такой же залог. Отношения между сторон в этот период времени квалифицируются не как отношения вещно-залогового, основанного на кредите к вещи права, а как отношения обязательственного права, основанные на кредите личном без всякого обеспечения вещью, без залога. Иными словами, кредитор обеспечиваемого обязательства на момент предоставления кредита под залог товаров в обороте части имеет не вещное обеспечение, а лишь обещание предоставит вещное обеспечение. При этом всякое отчуждение заложенных товаров возвращает залогодержателя в ситуацию, когда у него в качестве обеспечения исполнения обязательства имеется лишь обещание предоставить обеспечение. При кредитовании промышленных, перерабатывающих предприятий может использоваться такой вид обеспечения как залог товаров в переработке. То есть заемщик вправе перерабатывать в своем производстве заложенное сырье, материалы, полуфабрикаты, но при этом залоговое право будет распространяться на выработанные полуфабрикаты, незавершенное производство, готовую продукцию и товары отгруженные. Может допускаться перемещение предназначенных к переработке ценностей со склада в цех.

Переработка ценностей банком разрешается, если будет документально доказано, что в результате переработки получится продукт большей стоимости, чем до переработки. Заемщиком предлагается расчет, в котором указывается количество и стоимость заложенных материалов в период его переработки, средний выход переработанной продукции, ее стоимость. В последнее время залог автотранспорта стал наиболее популярен. Это можно объяснить наличием автотранспортных средств у большей части населения. Но явным минусом в залоге транспорта можно выделить такой фактор как потеря оценочной стоимости в динамике со временем, т.е. автомобили теряют свою залоговую ценность по истечению времени. Но поскольку при краткосрочном кредитовании этот фактор не столь значителен, рассмотрим залог автотранспорта более подробно. Под залог автотранспорта кредит в банке «Самарский кредит» выдается, по сравнению залога под товаров в обороте меньше, но стоит на втором месте в таблице 7. Из этого можно сделать вывод, что под этот залог выдается в основном физическим лицам, что в настоящее время возросло доверие банкам. На 2003 год показатель составил 16%. При оформлении договора залога транспортного средства кредитный эксперт, в первую очередь, проверяет право собственности на транспортное средство. К ним относятся договор купли-продажи, договор мены, дарения, акт приема-передачи, технический паспорт транспортного средства, свидетельство владельца транспортного средства.

Документы, удостоверяющие право собственности должны содержать следующие данные:

дата и место составления, сущность и условия сделки, адреса, реквизиты и подписи сторон;

сведения о транспортном средстве (марка, модель, модификация (тип), год выпуска, идентификационный номер транспортного средства, порядковый производственный номер шасси, кузова (коляски, прицепа), двигателя, серия, номер, дата выдачи паспорта транспортного средства и (или) регистрационного документа;

наименование организаций, выдавших данные документы;

документы должны быть оформлены без исправлений, подчисток.

Залогодателем транспортного средства может быть только собственник его или его представитель. Если действия от имени собственника производит его представитель по доверенности, то доверенность должна быть оформлена нотариально.

Кредитным экспертом или профессиональным оценщиком производится оценка технического состояния транспортного средства. Производится фактический осмотр машины. И составляется акт оценки осмотра транспортного средства в рыночных ценах с учетом технического состояния, износа, внешнего вида. Кредит выдается не более 80% оценки предлагаемого в залог транспортного средства. Транспортное средство, предлагаемое в залог, должно быть застраховано от основных рисков - хищения, пожара, повреждения. Страхование производится за счет средств залогодателя, кредитному эксперту предоставляются страховой полис, договор страхования, документы, удостоверяющие уплату страхового взноса.

Составляется договор залога транспортного средства (Приложение 9), который содержит все основные реквизиты - предмет залога и его оценка, существо и размер, срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Договор залога составляется в письменной форме. Договор о залоге транспортных средств или прав на транспортное средство в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. Договор залога транспортных средств в обязательном порядке подлежит регистрации. В Государственной автомобильной инспекции Российской Федерации регистрируется договор залога на автотранспортные средства с рабочим объемом двигателя более 50 куб. см. и максимальной конструктивной скоростью более 50 км. час., и прицепов к ним, предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

В органах Гостехнадзора регистрируются договора залога на трактора (кроме мотоблоков), самоходные дорожно-строительные, мелиоративные, сельскохозяйственные и другие машины с рабочим объемом двигателя более 50 куб.см., не подлежащие регистрации в Госавтоинспекции, а также номерные агрегаты и прицепы (полуприцепы) этих машин.

Регистрация договора о залоге транспортных средств производится по месту регистрации транспортного средства.

Для регистрации договора залога представляются:

заявление залогодателя - собственника транспортного средства,

документ, удостоверяющий личность залогодателя, залогодержателя, их представителей,

свидетельство о регистрации транспортного средства,

паспорт транспортного средства,

договор о залоге.

Регистрация договора залога проводится в присутствии представителя Банка. За регистрацию договора о залоге уплачивается установленный сбор, который, как правило, платит залогодатель. Залогодателю и залогодержателю выдаются на срок действия договора свидетельства о регистрации залога транспортного средства. О произведенной регистрации залога делается запись в реестре регистраций договора о залоге транспортных средств. Выписки из реестра регистрации залога выдаются по запросу залогодателя, залогодержателя или государственных органов.

Залог недвижимости. Анализируя показатели из таблицы 7 можно увидеть, что показатели залога недвижимости не увеличились, они составляют 15%. Залог недвижимости является более популярным при долгосрочном кредитовании, так как недвижимость не только не теряет стоимость, но и имеет свойство увеличивать свою первоначальную стоимость. Многие банки специализируются на такого рода обеспечения. Выдача кредитов под залог недвижимости носит название ипотека. Впервые понятие “ипотека” было введено Законом РФ “О залоге”. Впоследствии первая часть ГК РФ дополнила его содержание, поставив равенство между ипотекой и залогом недвижимого имущества.

В отличие от других договоров залога ипотека требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации как сделки с недвижимым имуществом. Доверенность независимо от имени каких субъектов она выдается (физического или юридического лица), на совершение такой сделки должна быть нотариально удостоверена. Федеральное законодательство не содержит каких-либо ограничений относительно места удостоверения договора о залоге. Так как отчуждения имущества не происходит, по соглашению сторон он может быть оформлен у любого нотариуса, как по месту нахождения имущества, так и в другом месте.

Особенности ипотеки в зависимости от объема правомочий по распоряжению имуществом. Имущество, находящееся в общей собственности, которая может быть совместной и долевой. Условием ипотеки имущества, находящегося в общей совместной собственности, в том числе жилых и нежилых помещений, является наличие письменного нотариально удостоверенного согласия на это собственников. Передача же в залог имущества, находящегося в долевой собственности, зависит от того, передается ли в залог все имущество или только доля одного из собственников. Если в залог передается все имущество, то как владение, пользование, так и распоряжение им осуществляется по соглашению всех его участников. Если же закладывается только доля одного из них, то согласие остальных собственников не нужно, поскольку для данного участника объектом распоряжения являются его имущественные права, его доля в праве собственности, а не само имущество. В случае обращения взыскания на эту долю при ее продаже сохраняет силу преимущественное право покупки данной доли другими собственниками.

Залогодателем может быть как собственник, так и лицо, имеющее на предмет право хозяйственного ведения. Обязательным условием является наличие согласия собственника или уполномоченного им органа (при залоге имущества государственных и муниципальных предприятий) на передачу недвижимого имущества в залог.

Объектом ипотеки может быть не только недвижимое имущество указанное в ст.130 и 132. Данный перечень залогодатель может расширить. Так, недвижимость в жилищной сфере - это земельный участок и прочно связанные с ним жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, многолетние зеленые насаждения; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания. Земельные участки, в том числе участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, предприятия, здания и сооружения и иное недвижимое имущество, используемые в предпринимательской деятельности, дачи, садовые домики, гаражи и другие строения потребительского назначения.

На сегодняшний день представляется невозможным заложить недостроенный дом, строение, сооружение незаконченного строительства (право собственности возникает с момента регистрации акта приемки). Вместе с тем собственник, начавший строительство будущего жилого или иного строения, имеет право собственности и соответственно все полномочия по распоряжению такими объектами: фундамент, стены, стройматериалы, проектно-сметная документация, вложенные в строительство денежные средства, имущественные права на объект незавершенного строительства. Стоимость их определяется по соглашению сторон.

Согласно Указа Президента от 28 февраля 1996 года не допускается ипотека следующих объектов:

участки недр, особо охраняемых территорий;

имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание;

имущество, приватизация которого запрещена;

многоквартирные и индивидуальные жилые дома, находящиеся в муниципальной собственности.

В зависимости от предмета ипотеки, его назначение различают:

ипотека предприятий,

ипотека зданий, строений жилого и нежилого фонда, сооружений и других - производственных объектов,

ипотека земельных участков,

ипотека жилых домов, квартир и комнат.

Залог предприятия как имущественного комплекса рассматривается как объект недвижимости, включающий в себя различные виды имущества, предназначенного для производственной деятельности, как материальные (земельный участок, здания, сооружения, оборудования) так и нематериальные активы и некоторые неимущественные права (фирменное название, товарный знак).

Ипотека предприятия как имущественного комплекса, допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором он находится. В случае, когда залогодатель не имеет права собственности или аренды на земельный участок, в ипотеку передается принадлежащее ему право пользования.

Ипотека отдельного объекта недвижимости (зданий, строений жилого и нежилого фондов, сооружений и другие производственных объектов) предусмотрена одновременно с ипотекой земельного участка (если есть право собственности и на землю). Если арендованный земельный участок в залог передается здание и одновременно право аренды земельного участка. Если, закладывается здание, находящееся на земле, переданной залогодателю в пользование, то закладывается именно здание, с оговоркой, что оно расположено на таком то земельном участке.

Если предметом залога является помещение, находящееся в доме, соответственно не являющееся отдельным зданием, либо пристроенное к нему, то здесь не требуется ипотеки земельного участка.

Ипотека земельного участка имеет ряд особенностей. Возможен залог земельного участка без залога находящихся на нем зданий. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящееся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на принадлежащие ему жилые помещения, если в договоре не предусмотрено иное. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения на заложенный участок земли сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, не принадлежащие залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с торгов к приобретателю участка переходят все права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.