Коммерциализация интеллектуальной собственности в современных условиях

2.1 Содержание отношений интеллектуальной собственности

Для определения экономического содержания отношений интеллектуальной собственности необходимо выяснить суть собственности как экономической категории в обобщенном виде, безотносительно физической природы их объекта. Прежде всего, в реальной жизни собственность проявляет себя как отношение человека или группы людей к принадлежащим им благам как к своим. То есть собственность основывается на первичном делении благ на «свои» и «чужие» и, соответственно, существует только при условии, что одни субъекты хозяйствования относятся к определенным благам как к своим, а другие относятся к этим же благам как к чужим. С этой точки зрения, любая форма собственности является частной, какой бы идеологической мишурой, преследующей вполне прозаические цели, это ни прикрывалось. Таким образом, содержание отношений собственности в первую очередь проявляет себя в отношении человека к благу.

Поскольку условием собственности является не только отношение собственника к благу как к своему, но и отношение остальных субъектов, несобственников, к этому благу как к чужому, собственность подразумевает еще и отношения между людьми по поводу этого блага, то есть общественные отношения. Субъектами этих отношений являются их участники: собственники, относящиеся к определенному благу как к своему, и несобственники, то есть все остальные (так называемые «третьи лица»), относящиеся к тому же благу как к чужому. Участвуя в отношениях собственности, несобственники должны воздерживаться от посягательств на чужое благо, и, следовательно, на волю собственника, воплощенную в этом благе. В связи с этим необходимо отметить, что отношениям собственности присуще волевое содержание, поскольку в процессе отношений «человек-вещь» именно суверенная воля собственника определяет бытие принадлежащего ему блага.

Итак, собственность - есть общественные отношения, содержание которых определяется обязательным наличием двух составляющих: с одной стороны, материального (нематериального) субстрата - экономического блага, с другой - волеизъявления субъекта. Характер отношений «человек-вещь», где вещью является экономическое благо, предопределяет отнесение отношений собственности к экономическим отношениям. При этом субъекты, не являющиеся собственниками, исключаются из доступа к объекту собственности, и отношения собственности приобретают исключающий характер. Содержание собственности как общественного отношения состоит во взаимодействии субъектов данных отношений, в результате которого у собственника появляется возможность по собственному усмотрению, вне зависимости от других субъектов, совершать конкретные действия касательно объекта. В итоге экономическое содержание отношений собственности раскрывается через их функциональную характеристику: волевые акты собственника. Воля собственника в отношении принадлежащего ему блага выражается в форме владения, пользования и распоряжения им.

Владение означает хозяйственное господство собственника над вещью. В этом волевом акте выражается статика отношений собственности, закрепленность благ за определенными субъектами хозяйствования. Пользование означает извлечение из блага полезных свойств путем его производительного и личного потребления. Распоряжение означает совершение в отношении блага актов, определяющих его судьбу, вплоть до его уничтожения. Распоряжение может осуществляться в форме продажи, сдачи в наем, использования в качестве залога и совершения иных действий в отношении объекта собственности. В пользовании и распоряжении выражается динамика отношений собственности.

Подводя итог вышеизложенному, можно дать развернутое определение собственности как экономической категории. Собственность - это общественные отношения по поводу блага, которые выражаются во владении, пользовании и распоряжении им, а также в устранении вмешательства всех третьих лиц в ту сферу хозяйственного господства, на которую простирается власть собственника. В альтернативных определениях в качестве функциональной характеристики собственности - владение, пользование и распоряжение - используется категория присвоения, и собственность понимается как общественные отношения по поводу присвоения экономических благ. Такое понимание собственности восходит к работам К. Маркса и марксистской теории собственности, в общем виде рассматривавшей собственность как исторически определенную форму присвоения, которая реализуется посредством производства материальных благ. Под присвоением можно вполне подразумевать выше названные функциональные характеристики: владение, пользование и распоряжение. Вместе с тем, использование категории присвоения возможно лишь в случае четкого определения данного понятия, поскольку разными авторами в него вкладывался разный смысл. Так, в частности, в марксистской теории понятие присвоения имеет вполне определенный идеологический (политический) оттенок. Поэтому категория присвоения в случае использования при определении понятия собственности должна либо конкретизироваться, либо уступать место более конкретным экономическим категориям владения, пользования и распоряжения.

Возвращаясь к марксистской теории собственности, следует отметить, что в истории экономической мысли эта теория заняла достойное место как самостоятельная концепция собственности. В рамках марксистской теории собственность понимается как экономическая категория, а именно, как совокупность производственных отношений, которые обусловлены отношением людей к средствам производства и произведенному продукту. Собственность является исторически определенной формой присвоения, реализуемой посредством производства благ. Тип собственности на произведенный продукт зависит от того, кому принадлежат средства производства. Форма собственности зависит от общественно-экономической формации. Категория собственности связывается с категорией капитал, который понимается как совокупность экономических отношений, основу которых составляет эксплуатация наемных рабочих. Акцент в данной теории был сделан на экономическом содержании собственности, без адекватного экономического анализа ее формы, при этом подчеркивалась идеологическая направленность данных отношений и их тесная связь с эксплуататорской сущностью капитала.

Поскольку ранее был сделан вывод о схожести экономических отношений интеллектуальной собственности и отношений собственности, то можно заключить, что вышеописанные признаки собственности в определенной мере могут характеризовать экономическое содержание интеллектуальной собственности. Вместе с тем нельзя не отметить те черты отношений интеллектуальной собственности, которые обусловлены нематериальной природой их объекта и которые, соответственно, позволяют выделить отношения интеллектуальной собственности в отдельную разновидность отношений собственности.

Нематериальная сущность объекта интеллектуальной собственности отражается на первичном отношении «человек-вещь», что, в свою очередь, предопределяет характер общественных отношений, определяющих содержание отношений собственности. В связи с тем, что РИД имеют ментальную природу и являются своего рода продолжением или отражением личности автора-создателя этих результатов в процессе хозяйственной деятельности по поводу них возникают отношения двоякого рода. Во-первых, это так называемые личные неимущественные отношения, то есть общественные отношения по поводу неимущественных (духовных) благ, в которых осуществляется индивидуализация субъекта посредством выявления и оценки его нравственных и иных социальных качеств. Эти отношения неразрывно связаны с конкретным субъектом и заключатся в социальной оценке субъекта-автора со стороны общества. Это еще раз подчеркивает специфичность РИД как объекта интеллектуальной собственности, а также их отличие, в частности, от традиционных материальных объектов собственности, по поводу которых не могут возникнуть такого рода отношения. Во-вторых, отношения интеллектуальной собственности включают в себя имущественные отношения, под которыми обычно подразумевают общественные отношения по поводу экономических благ, как материальных, так и нематериальных, имеющих стоимостную оценку.

Являясь элементами интеллектуальной собственности как единой системы общественных отношений, личные неимущественные и имущественные отношения тесным образом взаимосвязаны и переплетены. Однако, с точки зрения экономического анализа, между этими видами отношений можно провести своего рода грань, позволяющую отделить их друг от друга и рассматривать в отдельности. Основанием для такого деления может послужить критерий отнесения этих отношений к экономическим отношениям.

Личные неимущественные отношения неразрывно связаны с личностью субъекта и возникают в непроизводственной (неэкономической) сфере; в ходе их реализации происходит оценка нравственных и иных социальных качеств личности, а не стоимостная оценка. Все это говорит о том, что данные отношения не имеют экономического содержания. Поэтому в целях настоящей работы мы абстрагируемся от их наличия в системе интеллектуальной собственности, за исключением случаев, когда это будет каким-либо образом влиять на предмет исследования (например, четкое понимание сущности и места личных неимущественных отношений в системе отношений интеллектуальной собственности необходимо при определении размера денежной компенсации за ущерб деловой репутации организации или морального вреда автора объекта интеллектуальной собственности).

Имущественные отношения интеллектуальной собственности возникают в экономической сфере по поводу РИД и касаются их использования в любой форме и любым способом. Объектами данных отношений являются те экономические блага, по поводу которых возникают данные отношения, то есть РИД. Субъектами являются их участники - люди, их группы, предприятия, государство. В зависимости от отношения к объекту субъекты делятся на создателей творческих результатов (авторов); собственников этих результатов; экономических агентов, непосредственно использующих эти результаты в экономической деятельности, и всех остальных так называемых «третьих» лиц. Имущественные отношения интеллектуальной собственности предполагают исключение третьих лиц из доступа к объекту интеллектуальной собственности. Признак исключительности в данных отношениях является определяющим. А поскольку исключающий характер является также главным признаком отношений собственности, то отсюда делается вывод об однородности отношений интеллектуальной собственности и отношений собственности на материальные объекты.

Вместе с тем, как следует из приведенного определения, содержание имущественных отношений интеллектуальной собственности несколько отличается от отношений собственности на материальные объекты по составу включаемых в него волевых актов собственника. Речь идет о такой функциональной характеристике интеллектуальной собственности, как владение. Включение данной функции в состав прав интеллектуальной собственности зависит от способа обособления РИД как объекта общественных отношений или, другими словами, от институционального режима, при помощи которого обеспечивается монопольное право на использование РИД.

При этом необходимо сразу подчеркнуть, что следует различать собственность на материальный носитель, в функционал которой однозначно входит акт владения, и собственность на нематериальный объект, в отношении которого в большинстве случаев владение не является характеристикой отношений собственности. Можно владеть материальным носителем информации (например, дискетой), но при этом не иметь права интеллектуальной собственности на саму информацию. Поскольку объектом интеллектуальной собственности является не материальный носитель, а сама идея, зафиксированная на нем.

Осуществление владения вещью для обеспечения эффективного функционирования собственности является одной из основных отличительных черт собственности на материальные объекты, где монополия собственника проявляется прежде всего в обладании вещью, физическом господстве над ней. Только обладая вещью, можно использовать ее в производстве, то есть практически употреблять в соответствии с ее качественными характеристиками и предназначением. В отличие от объектов материального мира РИД используются в процессе производства не путем непосредственного физического потребления, а путем получения информации (визуального ознакомления), заключенной в РИД, познания ее и применения в процессе воздействия на материальные предметы. То есть, для осуществления использования РИД в производстве достаточно ознакомиться с информацией, и само визуальное (или слуховое) восприятие и является «потреблением», в том числе и производственным. В то время как, ознакомления с характеристиками материального объекта (например, высота, этажность, цвет и т.п. сведения об архитектурном сооружении) не достаточно для его производственного использования. В связи с таким характером использования РИД и необходимостью ограничить данное использование в целях защиты интеллектуальной собственности, и поскольку в отношении РИД невозможно физическое отделение одних объектов от других, существует два основных способа обособления РИД:

в режиме патентного или авторского права, а также института средств индивидуализации (по российскому законодательству данный режим именуется «исключительные права» на РИД, в таком значении данный термин будет использоваться и в настоящей работе);

в режиме коммерческой тайны.

В первом случае РИД обособляется путем обнародования его сущностных характеристик - информации о нем. Чтобы ввести в экономический оборот созданный РИД, его автор или другое уполномоченное лицо делает информацию о нем (а, по сути, и сам РИД) общедоступной, сообщая его содержание (так называемую формулу изобретения для объектов промышленной собственности) или форму (для произведений науки, программ ЭВМ) неопределенному кругу лиц. Правообладателю идентифицированных таким образом РИД государство гарантирует монополию на использование. Обеспечивая таким образом обособление своего РИД, экономический субъект одновременно теряет монополию на его обладание. Как уже отмечалось, основным из признаков РИД является их способность к неограниченному тиражированию на материальных носителях, что делает функцию владения (обладания) этими результатами общедоступной. Это значит, что невозможно абсолютно исключить всех третьих лиц из доступа к обладанию этим результатом. Следовательно, волевые акты обладания в отношении обнародованных РИД не имеют признака исключительности и не могут быть предметом отношений собственности. С этим связано отсутствие в совокупности исключительных прав права владения или обладания самим РИД. Несмотря на утрату «собственности» на сам РИД, обеспечив тем самым его обособление, субъект имеет возможность закрепить за собой монополию на использование и распоряжение РИД, что, по сути, и является интеллектуальной собственностью.

Таким образом, интеллектуальная собственность в отношении части РИД (охраняемых в режиме исключительного права) предстает прежде всего как собственность на процесс (использование и распоряжение) и, соответственно, на результаты данного процесса. В этом заключается одно из существенных отличий интеллектуальной собственности от собственности на материальные объекты.

Исключение из функционала интеллектуальной собственности владения можно считать правилом, действующим в отношении основного числа ОИС. Однако, и из этого правила есть исключение (как говорится, лишь подтверждающее правило). Это исключение касается такого вида ИС, как коммерческая тайна (в частности, ноу-хау). В отношении него существует несколько иной порядок формирования собственности. Обособление ноу-хау не требует обнародования сведений о нем. Напротив, именно путем сохранения информации, содержащейся в ноу-хау, в тайне ее обладатель обособляет данный экономический ресурс, подразумевая, что он отличается от других благ, поскольку известен лишь ему. Кроме того, режим секретности обеспечивает необходимое для экономического блага свойство редкости. В связи с этим можно сказать, что собственность на ноу-хау подразумевает наличие и правомочия обладания. При таком режиме обособления государство принимает на себя лишь гарантии в отношении исключения доступа к данной информации, то есть, по сути, может защитить собственника только от факта кражи информации, доказать который гораздо труднее, чем факт использования РИД.

Однако, при этом сохраняется специфика РИД, обусловленная их нематериальной природой. Во-первых, собственник ноу-хау не застрахован от того, что аналогичный продукт будет создан другим субъектом, использоваться параллельно с ним и составлять тем самым серьезную конкуренцию. При этом такого рода конкурент может сохранять свое ноу-хау в тайне, а может и прибегнуть к охране в системе патентного права, что существенно осложнит использование данного ноу-хау первым лицом. Во-вторых, неограниченность в пространстве и неосязаемый характер делают информацию уязвимой с точки зрения завладения ее другими лицами. Все это ослабляет позиции собственника, его экономическую власть, поскольку потенциально ограничивает его монополию на данную информацию, и, соответственно, ущемляет его экономические интересы.

Хотелось бы также заметить, что включение в данном случае обладания в состав функций интеллектуальной собственности не просто данность, а неотъемлемая часть механизма обеспечения монопольного положения собственника. Ведь, если исключительность обладания будет нарушена не по воле собственника (проще говоря, информация будет украдена), то автоматически будут утеряны и другие функции. В таких случаях доказать наличие правонарушения (кражи информации), а это необходимое условие для обращения к государству по поводу защиты интеллектуальной собственности, как показывает практика, весьма проблематично. То есть, отсутствие гарантий государства в отношении права на использование такой информации еще более повышает риск утраты ценности данной информации в силу ее рассекречивания и возможности неограниченного использования. Таким образом, интеллектуальная собственность на РИД, охраняемые в режиме коммерческой тайны, включает в себя три основных функции собственника: обладание, использование, распоряжение.

Нельзя не отметить также то, что существенные отличия интеллектуальной собственности от собственности на материальные объекты проявляются также в функциях использования и распоряжения. Речь идет о том, что РИД могут одновременно использоваться неограниченным кругом лиц, без ущерба потребительским свойствам данного объекта. Тогда как материальный объект может использоваться в определенный момент времени одним лицом или, по крайней мере, несколькими, но, тем не менее, ограниченным кругом лиц.

С потенциальной множественностью пользователей ОИС напрямую связана и специфика функции распоряжения объектами интеллектуальной собственности. Распоряжение в данном случае означает не переход функций собственности от одного лица другому (как в сфере отношений собственности на материальные объекты), а выдачу разрешений неограниченному кругу лиц на использование определенного ОИС. Более подробно специфика функции распоряжения ОИС будет рассматриваться в Главе II.

Имущественные отношения интеллектуальной собственности (отношения по поводу использования и распоряжения ОИС) можно условно подразделить на два вида. Во-первых, эти отношения возникают между собственником результатов интеллектуальной деятельности и экономическими агентами, непосредственно использующими эти результаты, при совершении определенных действий в отношении продукции (товаров, услуг), произведенной с использованием РИД. Использование РИД может иметь производственный или коммерческий характер. В первом случае РИД используются при производстве продукции. Во втором - при продаже изготовленной продукции. В частности, к случаям использования РИД относятся:

изготовление;

применение;

импорт/экспорт;

предложение к продаже;

продажа (любая реализация),

иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью.

Во-вторых, имущественные отношения возникают между автором (создателем) результатов интеллектуальной деятельности и лицом, непосредственно получающим выгоду от использования данных результатов, по поводу денежного вознаграждения за создание творческого результата. Здесь опять же проявляется особенность интеллектуальной собственности, включающей в себя значительный личный фактор.

В процессе реализации обоих видов имущественных отношений осуществляется стоимостная оценка ОИС. То есть, в данном случае РИД понимаются не как нечто бестелесное, идеальное, а как реальный продукт человеческой деятельности, обладающий всеми признаками экономического блага - объекта отношений собственности. Следовательно, эти отношения имеют экономическое содержание, причем это содержание в части имущественных отношений, отражает суть отношений собственности, традиционно относящихся к материальным объектам. Этот вывод обоснован также и с исторической точки зрения, что уже продемонстрировано ранее в ретроспективном анализе развития отношений интеллектуальной собственности. Таким образом, в настоящей работе интеллектуальная собственность будет рассматриваться преимущественно как совокупность имущественных отношений по поводу использования РИД.

С учетом сказанного можно дать определение интеллектуальной собственности, отражающее ее экономическое содержание. Интеллектуальная собственность - это общественные отношения по поводу результатов интеллектуального труда, которые выражаются в их использовании в любой форме и любыми способами, а также в устранении вмешательства всех третьих лиц в ту сферу хозяйственного господства, на которую простирается власть собственника.

Итак, проведенный выше анализ понятия, экономического содержания и исторического развития отношений интеллектуальной собственности показал следующее. Во-первых, есть все основания рассматривать отношения интеллектуальной собственности как схожие с классическими отношениями собственности на предметы материального мира, в связи с чем можно заключить, что к анализу отношений интеллектуальной собственности применимы основные методологические подходы экономического анализа отношений собственности на объекты материального мира. Во-вторых, отношения интеллектуальной собственности реализуются в процессе экономической деятельности в форме экономического института интеллектуальной собственности, имеющего существенное значение.

Кроме того, с точки зрения экономического содержания, отношения интеллектуальной собственности имеют также и стоимостную характеристику, связанную со стоимостью их объекта - РИД, установление которой является неотъемлемой частью реализации отношений интеллектуальной собственности. Целью настоящей работы является раскрытие экономического содержания отношений интеллектуальной собственности, проявляющегося, в частности, в процессе коммерциализации интеллектуальной собственности. Однако, принимая во внимание вышесказанное, и то, что особенностью отношений интеллектуальной собственности является более существенная, чем в традиционных отношениях собственности, роль их институциональной формы, анализ содержания необходимо предварить исследованием формы, причем с позиций экономической теории.

2.2 Интеллектуальная собственность: неоинституциональный подход

Для проведения дальнейшего анализа следует обозначить те методологические принципы, на основании которых будет осуществляться анализ институциональной формы интеллектуальной собственности как необходимого условия ее коммерциализации. Это имеет ключевое значение, поскольку результат научного исследования в значительной степени зависит от используемой в его процессе методологии. На наш взгляд, наиболее адекватно целям настоящей работы соответствует методология неоинституциональной экономической теории. В первую очередь, это связано с тем, что предметом анализа этого направления экономической теории являются именно институты и институциональные изменения на базе экономической теории выбора в условиях ограниченных ресурсов. Кроме того, экономистами именно этого направления разработана современная экономическая теория прав собственности. Наконец, само существование экономических институтов, в том числе и института интеллектуальной собственности, можно обосновать с позиций только этого подхода благодаря тем предпосылкам, которые легли в основу данного подхода. Эти предпосылки раздвигают рамки классической и неоклассической экономической теории и позволяют анализировать такие феномены как институты.

Предпосылки неоинституционального анализа

Теория неоинституционализма, как и другие современные экономические теории, исходит из того, что «экономика - это наука, которая изучает поведение человека с точки зрения отношений между его целями и ограниченными средствами, допускающими альтернативное использование». Однако, разное понимание экономистами того, чем ограничен в процессе экономической деятельности выбор человека, привело к формированию разных предпосылок, определяющих направление анализа. Р. Коуз в свое время отмечал, что «теоретическое исследование должно начинаться с четкого определения предпосылок для предотвращения ложных толкований и ненужных споров, возникающих пре недостаточном знании исходных установок». Определимся с этими предпосылками. Традиционная экономическая теория исходит из предпосылок, что трансакционные издержки равны нулю, экономические агенты абсолютно рациональны и обладают полной информацией о рынке. Однако эмпирические наблюдения за реальными экономическими процессами и поведением людей показывают, что в процессе экономического анализа необходимо учитывать несколько другие предпосылки относительно ограничений, влияющих на процесс принятия решений экономическими агентами.

Основной предпосылкой неоинституционализма является принятие apriori того факта, что экономические агенты обладают ограниченной рациональностью (bounded rationality). Это понятие впервые было введено Г. Саймоном в 1957 году. Ограниченная рациональность проявляется в неравномерном доступе экономических агентов к источникам информации, спецификой которой является ее асимметричность, а также в их неспособности наиболее адекватным и оптимальным образом обработать уже полученную информацию. Эти характеристики отнюдь не отнимают у человека его права называться человеком разумным или «homo economicus». Они лишь отражают реальные возможности интеллекта человека, в большинстве случаев характеризующиеся ограниченностью внимания как интеллектуального ресурса, а также несовершенными аналитическими (включая вычислительные) возможностями человека. Так, например, ограниченная рациональность потребителя создает возможность манипулирования его поведением через недобросовестную рекламу, результатом чего становится неадекватность принимаемых решений.

Кроме того, реальная экономика характеризуется наличием существенного фактора неопределенности или риска, связанного с возможностью отклонения реальных доходов и выгод от их запланированных, прогнозируемых значений. Причем эта неопределенность может иметь как объективный, связанный с действием объективных факторов, так и субъективный, связанный с поведением субъекта-человека, характер. Неопределенность в реальном развитии событий негативным образом влияет на стабильность развития как отдельного бизнеса, так и экономики в целом. Таким образом, ограниченность человеческой рациональности, а также наличие неопределенности являются дополнительными ограничениями действий экономических агентов, которые, как и ограниченность экономических ресурсов, должны учитываться при принятии управленческих решений.

Наличие в хозяйственной деятельности дополнительных ограничивающих факторов заставляет экономических агентов прилагать определенные усилия по их устранению или смягчению их действия. Эти усилия сопряжены с осуществлением издержек при совершении рыночных трансакций или «трансакционных издержек». Впервые содержание данного понятия было определено Р. Коузом (лауреатом Нобелевской премии 1991 года) в статье «Природа фирмы»(1937). Там, в частности, отмечалось следующее: «чтобы осуществить рыночную трансакцию, необходимо определить, с кем желательно заключить сделки, оповестить тех, с кем желают заключить сделку и на каких условиях, провести предварительные переговоры, подготовить контракт, собрать сведения, чтобы убедиться в том, что условия контракта выполняются, и так далее». Классифицировать описанные Коузом издержки осуществления рыночных трансакций можно следующим образом:

издержки сбора и обработки информации;

издержки ведения переговоров и составления контрактов;

издержки измерения или оценки объекта трансакции;

издержки спецификации и защиты прав собственности, как важнейшего фактора формирования системы стимулов экономических агентов;

издержки оппортунистического поведения или «моральный риск», возникающий в связи со стратегическим манипулированием информацией ввиду ее асимметричности, не связанным с соображениями морали.

В зависимости от стадии контрактных отношений трансакционные издержки подразделяются на «ex ante» и «ex post». «Ex ante» трансакционные издержки связаны с затратами на подготовку и заключение договора. К ним относятся расходы на:

составление проекта договора;

проведение переговоров;

обеспечение гарантий реализации соглашения и т.п.

«Ex post» трансакционные издержки связаны с обеспечение точного выполнения контрактных обязательств. К ним относятся:

расходы, связанные с плохой адаптацией к непредвиденным обстоятельствам;

расходы на тяжбы;

организационные и эксплуатационные затраты, сопряженные с использованием структур управления и контроля (часто не судов) и т.п.

Категория трансакционных издержек - центральная объясняющая категория теории институтов. Р.Коуз ввел это понятие в целях объяснения существования фирмы, ее функционирования как экономического института и причин, предопределяющих масштабы ее деятельности. Трансакционные издержки выступали у него в качестве издержек механизма цен. Тем самым им ставился под сомнение классический постулат об автоматическом, самоналаживающемся рыночном механизме. На самом деле, чтобы этот механизм работал, экономическим агентам в процессе обмена и использования ограниченных ресурсов необходимо нести издержки по установлению и поддержанию контроля за нормальным функционированием данного механизма. Некоторые авторы сравнивают действие трансакционных издержек с действием физической силы трения, тормозящей движение системы, в которой она возникает. Чтобы предотвратить это торможение необходимо уменьшить силу трения, причем чем меньше в результате она будет становиться, тем лучше будет работать эта система. В конечном итоге, механизм будет работать идеально только при достижении нулевой силы трения. Возвращаясь к трансакционным издержкам, можно сказать, что экономическая система, где трансакционные издержки равны нулю, это ни что иное как классическая модель совершенной конкуренции - «мир современного экономического анализа, оторванного от реального мира». То есть оптимального распределения ресурсов можно достичь только при нулевых трансакционных издержках. Так, в общих чертах, можно сформулировать то, что впервые было описано Р. Коузом и впоследствии получило название «теоремы Коуза»(1960), хотя и не было четко сформулировано самим Коузом. Из противоречивых трактовок различных авторов можно выделить формулировку «теоремы Коуза» Р. Капелюшникова: «Если права собственности четко определены и трансакционные издержки равны нулю, то аллокация ресурсов (структура производства) будет оставаться неизменной независимо от изменений в распределении прав собственности, если отвлечься от эффекта дохода». Это можно дополнить словами Коуза: «…в отсутствие трансакционных издержек не имеет значения правовая система: люди всегда смогут договориться, не неся никаких издержек, о приобретении, подразделении и комбинировании прав, так чтобы в результате увеличилась ценность производства».

Выводы своей «теоремы» Р. Коуз делал по результатам исследования рыночных экстерналий, то есть внешних эффектов деятельности экономических агентов, имеющих характер социальных (в противовес частным) издержек. Смысл заключался в выяснении того, кто должен нести эти издержки: государство или сами субъекты хозяйствования. В итоге Р. Коуз пришел к выводу, что с точки зрения экономической эффективности, необходимо лишь правильно распределить права, то есть четко разграничить ответственность за нежелательные эффекты деятельности между участниками этих отношений. В таком случае экстерналии интериорируются, то есть превращаются во внутренние издержки самих экономических агентов. Тем самым, проблема социальных издержек снимается, а распределение ресурсов становится оптимальным. Эти выводы справедливы не только для решения проблемы экстерналий, но и для рыночных трансакций в целом. Это позволяет говорить о «теореме Коуза» как о базовой концепции неоинституционального анализа.

Таким образом, можно выделить несколько исходных моментов анализа институтов, исходя из «теоремы Коуза».

Во-первых, чтобы приблизиться к идеальному состоянию экономики с оптимальным распределением ресурсов, необходимо стремиться к снижению трансакционных издержек.

Во-вторых, существование трансакционных издержек предопределяет возникновение и функционирование институтов, направленных на их сокращение. Принимая во внимание причины возникновения самих трансакционных издержек, можно сказать также, что первичной причиной возникновения и необходимости институтов является «неопределенность» и «информационная асимметрия», являющиеся причиной «ограниченной рациональности» экономического агента и неоптимальности принимаемых им решений. Институты позволяют решить эти проблемы. Экономических институты бывают двух типов: формальные (законодательная система) и неформальные (традиции, стереотипы, «обычаи делового оборота»). Формальные и неформальные институты структурируют экономическую среду, задают внешние рамки для экономической деятельности, привнося известную прогнозируемость и определенность в экономические процессы за счет определенного ограничения свободы и произвола экономических агентов. Тем самым, они определяют характер и направления экономической деятельности. В свою очередь, установление и функционирование институтов (соблюдение и обеспечение соблюдения правил и норм), а также подготовка и осуществление процесса их изменения также требуют издержек. Эффективные институты способствуют наиболее ценному использованию прав, но только за вычетом издержек на осуществление трансакций. Трансакционные издержки, таким образом, играют ключевую роль в определении того, как именно будут использоваться права.