Следует отметить, что в Федеральном законе "О защите конкуренции" не предусмотрена такая цель, как защита прав потребителей, хотя нормы самого Закона устанавливают конкретные механизмы, направленные на такую защиту. Отсутствие легального определения защиты прав потребителей в качестве целей данного Закона позволяет думать, что законодатель считает первостепенной задачей защиту конкуренции, экономической свободы предпринимательства, развитие экономики и отдельных рынков. Забота о конечных потребителях уходит как бы в тень и воспринимается как нечто естественное при достижении тех целей и задач, которые прямо закреплены в Законе. Так или иначе, как мы увидим в дальнейшем, механизмы Федерального закона "О защите конкуренции" наряду с защитой конкуренции, конкурентов, предпринимателей, развитием экономики и рынков в то же время прямо или косвенно направлены и на обеспечение и защиту права потребителей от противоправных действий субъектов конкуренции и монополии и иных лиц, на которых распространяется действие конкурентного законодательства. Однако формально, как мы отметили выше, к целям и задачам Федерального закона "О защите конкуренции" защита прав потребителей не относится. Представляется, что с формально-юридической точки зрения это не ухудшает права и интересы потребителей в сфере конкуренции и монополии, однако влияет на понимание духа конкурентного закона, который, с нашей точки зрения, должен все же не забывать и о конечной цели всякого общественного строительства - заботе о благе его граждан. Легальное закрепление защиты прав потребителей в качестве одной из целей Федерального закона "О защите конкуренции" усилило бы общественное значение этого Закона и дало бы новый импульс и вектор для совершенствования правового регулирования конкуренции и монополии в части развития механизмов защиты прав и законных интересов потребителей, возникающих в экономической сфере в связи с отношениями конкуренции и монополии.

В связи с этим необходимо обратить внимание на различие правовой природы механизмов защиты прав потребителей в системе конкурентного законодательства и в системе законодательства о защите прав потребителей. Полагаем, что Закон "О защите прав потребителей" и связанное с ним законодательство о защите прав потребителей не относятся к системе конкурентного права. Эти две отрасли законодательства защищают права потребителей разными способами и в связи с разными обстоятельствами. Отличительным признаком защиты прав потребителей в конкурентном праве является, по нашему мнению, наличие непосредственной связи такой защиты с правовым регулированием отношений в сфере конкуренции и монополии. Если права потребителей нарушаются в связи с нарушением правовых предписаний, регламентирующих отношения в сфере конкуренции и монополии, - это предмет конкурентного права. Если же нарушение прав потребителей не связано с неправомерными действиями в сфере конкуренции и монополии, тогда, очевидно, необходимо применять нормы законодательства о защите прав потребителей, которые регламентируют такую защиту без всякой связи с отношениями в сфере конкуренции и монополии, оберегая потребителя, например, от поставок несертифицированных или не прошедших соответствующий контроль продуктов питания, некачественной одежды, техники и т.д. Однако если поставщик обращается к методу распространения недостоверных сведений о своем качественном или некачественном товаре или о себе для продвижения своего товара на рынке, который также может принести вред потребителю, то тут, по мнению ряда исследователей, применяется норма конкурентного права, ибо в ряде случаев распространение ложных сведений о себе, о своем товаре с целью его продвижения вредит не только потребителю, если товар, например, плохого качества, а выдается за добротный, но и конкуренту, поскольку отвлекает от его реально доброкачественного товара платежеспособный спрос. Такие действия являются недобросовестной конкуренцией и преследуются по Федеральным законам "О защите конкуренции" и "О рекламе".

Рекламное законодательство является составной частью конкурентного права и законодательства, защищающего права потребителей вне всякой связи с вопросами регулирования конкуренции и монополии. Это объясняется тем, что в одних случаях права потребителей рекламы нарушаются одновременно с правилами конкуренции и правами других участников рынка, конкурентов, а в других - без всякой связи с угрозой конкурентным отношениям, т.е. нарушение рекламного законодательства причиняет вред только потребителям рекламы, не затрагивая интересов конкурентов. Исходя из этого, опираясь на предложенный выше критерий определения предмета конкурентного права в части защиты прав потребителей, полагаем также, что институт защиты прав потребителей по рекламному законодательству также входит в систему конкурентного права лишь постольку, поскольку он связан с вопросами регулирования конкурентных отношений. Все остальные случаи и механизмы защиты прав потребителей, автономные от конкурентных правоотношений, как нам представляется, выходят за рамки конкурентного права и могут быть отнесены к законодательству о защите прав потребителей, т.е. законодательству, непосредственно направленному на обеспечение прав и интересов потребителей в случаях, не связанных с наличием отношений в сфере конкуренции и монополии.

2. Монопольная власть

2.1 Сущность и источники монопольной власти

Фирма обладает монопольной властью (monopoly power) тогда, когда она имеет возможность воздействовать на цену своего товара, изменяя количество, которое она готова продать. Степень, до которой монополист может использовать свою монопольную власть, зависит от наличия близких заменителей на его товар и его доли на данном рынке. Естественно, чтобы обладать монопольной властью фирме не требуется быть чистой монополией. Причем необходимо, чтобы кривая спроса на продукцию фирмы была наклонена вниз, а не была горизонтальной, как для конкурентной фирмы, так как иначе у монополиста не будет возможности изменять цену путем изменения количества предлагаемого товара. В крайнем, предельном случае кривая спроса на продукт, реализуемый чистой монополией, является направленной вниз кривой рыночного спроса на данный продукт. Существенное различие между монополистическим рынком и рынком конкурентным заключается в том, что монополист способен влиять на цену, выручаемую за товар, а конкурентный продавец такой возможности не имеет. Фирма с монопольной власть является фирмой, которая по своему усмотрению устанавливает цену на свой товар, а не принимает ее как данное, т. е. в отличие опять - таки от конкурентного продавца она не является ценополучателем.

Почему некоторые фирмы обладают большой монопольной властью, а другие незначительной или вовсе никакой? Монопольная власть заключается в способности устанавливать цену выше предельных издержек и величина, на которую цена превышает предельные издержки, обратно пропорциональна эластичности спроса для фирмы. Чем менее эластичен спрос для фирмы, тем большей монопольной властью обладает фирма.

Конечной причиной монопольной власти является, следовательно, эластичность спроса для фирмы. Вопрос заключается в том, почему некоторые фирмы (например, ряд универсамов) сталкиваются с более эластичной кривой спроса, тогда как другие (например, производитель одежды с наклейкой фирменного дизайна) - с менее эластичной кривой спроса. Ромашкин П.С. Власть монополий. - М., 2008.- с.87.

Три фактора определяют эластичность спроса для фирмы. Первый заключается в эластичности рыночного спроса. Собственный спрос фирмы будет, по крайней мере, столь же эластичен, как и рыночный спрос, и поэтому эластичность рыночного спроса ограничивает потенциал монопольной власти. Второй фактор - число фирм на рынке. Если на нем много фирм, маловероятно, что одна из фирм будет способна существенно повлиять на цену. Третий фактор заключается во взаимодействии между фирмами. Даже если на рынке имеются лишь две или три фирмы, ни одна из них не сможет увеличить цену во много раз, если соперничество между ними носит агрессивный характер, когда каждая фирма старается захватить львиную долю рынка. Рассмотрим каждый из этих трех факторов, определяющих монопольную власть.

2.2 Ценообразования фирмы, обладающей монопольной властью

При объеме производства, максимизирующем прибыль, исходя из формулы (1), можно записать:

MR = P + P(l / eD).

Так как целью фирмы является максимизация прибыли, мы можем приравнять предельный доход к предельным издержкам:

P + P(l / eD) = MC,

или

(P - MC) / P = - l / eD. (2)

Данная формула представляет собой правило "большого пальца" для ценообразования. Левая часть уравнения (Р - МС) / Р выражает превышение цены над предельными издержками как процент от цены. Уравнение показывает, что данное превышение равняется величине, обратной эластичности спроса, взятой с отрицательным знаком. Можно переписать это уравнение, чтобы выразить цену через предельные издержки:

P = MC / (l + l / eD). (3)

Например, если эластичность спроса равняется -5, а предельные издержки 10 ден. ед. на единицу продукции, цена должна составить:

10 / (1 - 1 / 5) = 10 / 0,8 = 12,5 ден. ед.

Таким образом, если в условиях совершенной конкуренции цена равна предельным издержкам, то монополист назначает цену, превышающую предельные издержки на величину, обратно пропорциональную эластичности спроса.

Следовательно, способом измерения монопольной власти является величина, на которую цена, максимизирующая прибыль, превышает предельные издержки.

С помощью уравнения (3) можно рассчитать цену как простую накидку над предельными издержками. Это универсальное правило ценообразования для любой фирмы с монопольной властью, если учитывать, что eD является коэффициентом эластичности спроса для фирмы, а не рыночного спроса.

Если эластичность спроса для фирмы велика, данная накидка будет минимальной (у фирмы небольшая монопольная власть), что продемонстрировано на графике (рис. 3, а); если эластичность спроса для фирмы невелика, данная накидка будет большой (фирма обладает значительной монопольной властью) - график на рис. 3, б.

Данный способ определения монопольной власти был предложен в 1934 г. экономистом Абба Лернером и получил название показателя монопольной власти Лернера: Ромашкин П.С. Власть монополий. - М., 2008.- с.87.

L = (P-MC) / P. (4)

Численное значение коэффициента Лернера всегда находится между 0 и 1. Для совершенно конкурентной фирмы Р = МС и L = 0. Чем больше L, тем больше монопольная власть.

Однако монопольная власть не гарантирует высокие прибыли. Прибыль зависит от отношения средних издержек к цене. Фирма В может обладать большей монопольной властью, чем фирма А, но получать меньшую прибыль, если у нее значительно выше средние издержки.

В качестве примера можно сравнить универсамы и магазины круглосуточной торговли "24 часа". В универсамах обычно накидка к затратам составляет 15-20 %, что гораздо меньше, чем в круглосуточных магазинах (25-30%), так как, как правило, несколько универсамов обслуживают один район и они боятся потерять своих потребителей. Магазины "24 часа" назначают более высокую цену, чем универсамы, именно потому, что у них менее эластичная кривая спроса. Посетители таких магазинов в целом меньше реагируют на цену.

Коэффициент Лернера (Р - МС) / Р свидетельствует о том, что у маленьких продовольственных магазинов больше монопольной власти. Но при этом они обычно получают значительно меньшую прибыль, чем крупный универсам, несмотря на более высокую накидку, так как их объем реализации значительно меньше, а средние постоянные издержки больше.

Итак, фирма-монополист может в коротком периоде как получать экономическую прибыль, так и терпеть убытки. Ромашкин П.С. Власть монополий. - М., 2008.- с.87.

Рис. 3. Зависимость монопольной цены от эластичности спроса

Представленная статья рассматривает декларируемый в первых законах советской власти принцип государственной банковской монополии, предполагающий исключительное право деятельности государства в банковской сфере. Рассмотрена эволюция взглядов советского руководства, и в частности В.И. Ленина, на роль и функции банковской системы в период

При изучении правового регулирования денежно-кредитной системы России в период нэпа особое место занимает проблема государственной банковской монополии. Данный вопрос в настоящее время более чем актуален. На сегодняшний день, ввиду кризисных явлений в мировой экономике вообще и в экономике России в частности, мы видим, как, пользуясь безусловной поддержкой государства, лидирующие позиции в банковской сфере занимают кредитные учреждения с преобладающей долей именно государственного капитала. Изучение проблемы реализации государством декларируемого принципа монополии в банковском деле в период нэпа поможет нам понять стратегию государства в сфере правового регулирования банковской сферы и в наше время.

"Необходимость внимательного отношения к ранее использовавшимся экономическим институтам распространяется как на экономическую, так и на юридическую науку" <1>. Исходя из этого, рассмотрев правовое регулирование кредитной системы Советской России периода нэпа сквозь призму принципа государственной банковской монополии, можно увидеть схожие черты в развитии кредитных учреждений. Кроме того, важно рассмотреть степень правового регулирования и влияния государства на динамику развития кредитного аппарата страны.

Принцип государственной банковской монополии, неоднократно озвученный В.И. Лениным до революции, был успешно и в кратчайшие сроки реализован в соответствии с одним из первых декретов большевиков <2>. Впоследствии в связи с фактическим уничтожением в период "военного коммунизма" кредитной системы как таковой данный принцип стал достоянием истории - как этап в "искоренении банковой спекуляции и всемерного освобождения рабочих, крестьян и всего трудящегося населения от эксплуатации банковым капиталом" <3>.

С началом нэпа и воссозданием кредитной системы советское банковское законодательство лишь единожды упомянуло о "государственной банковой монополии". В составленном по докладу НКФ Постановлении, опубликованном от имени IV сессии ВЦИК, указывалось, что "...стоя на точке зрения государственно-банковой монополии, утвердить Декрет СНК от 4 декабря об образовании в составе НКФ Государственного банка" <4>. Однако ни в самом Постановлении об учреждении Государственного банка, ни в Положении о Государственном банке РСФСР об этом принципе не было сказано ни слова.

Произошел процесс некоей деформации революционного правосознания, соответствующего классовым задачам пролетарского государства, отразившийся в самом широком правотворчестве, формально народных масс, а фактически большевистского руководства, в денежно-кредитной сфере. Революционное правосознание, оформленное в декреты большевиков, более не нуждалось в монополии на банковское дело. Нэп создавал базу для развития денежно-кредитных отношений, которые уже не могли основываться на принципах 1917 г. В данной обстановке воссоздание кредитной системы началось сверху и нашло отражение в законодательных актах изучаемого периода.

Уже на XI съезде РКП(б) указывалось на необходимость создания системы кредитных учреждений помимо Государственного банка. "Создание подсобных кредитных институтов, контролируемых Госбанком и содействующих сосредоточению свободных денежных средств для производительного использования, равно как создание сети учреждений мелкого (кредитные кооперации) и локального кредита, должно происходить в пределах, не нарушающих доминирующей роли Госбанка" <5>.

Также, высказываясь за развитие кредитной системы путем открытия новых кредитных учреждений, видный государственный и партийный функционер А.М. Краснощеков замечал: "При организации Государственного банка ни сам Банк, ни высшие государственные органы Республики не ставили вопрос о кредитной монополии. На первых порах в условиях нарождающихся еще только институтов, вызванных к жизни новой экономической политикой, монополия кредитного дела являлась естественным последствием складывающихся отношений, а не принципиальным требованием" <6>.

Постепенный отход от принципа государственной банковской монополии начался с января 1922 г., когда Декретом ВЦИК и СНК от 24 января 1922 г. "О кредитной кооперации" <7>, "...для развития сельского хозяйства и кустарной промышленности" гражданам возвращалось право учреждать кредитные и ссудо-сберегательные кооперативные товарищества и одновременно восстанавливалась низшая ступень кредитной системы, обслуживающая кустарное и ремесленное производство.

Первым российским акционерным банком периода нэпа стал Юго-Восточный коммерческий акционерный банк (Югвостбанк), открывший свои операции 23 апреля 1922 г. <8>. Одновременно это было первое кредитное учреждение со смешанным капиталом. Данный банк, учрежденный при значительном содействии Государственного банка, находился под сильным его влиянием и действовал по директивам и указаниям Государственного банка, несмотря на то, что к 1 января 1923 г. на долю частного капитала приходилось 31,1% <9>. Впоследствии эта цифра значительно снижается.

В октябре 1922 г. начал свою работу Российский торгово-промышленный банк <10> (Промбанк), "...с целью содействовать развитию промышленности, транспорта, внешней и внутренней торговли", действовавший на основании устава, утвержденного Постановлением СТО от 8 августа 1923 г. <11> и занимавший второе место после Госбанка по объему операций.

При учреждении Промбанка правительство допустило наличие в нем наряду с государственным и частный капитал. Частник был допущен к участию в этом банке на основании устава данной кредитной организации и без заключения концессионного договора. В дальнейшем советское законодательство регулирует порядок открытия кредитных учреждений, не устанавливая при этом тех ограничений, которые вытекают из государственной банковой монополии.

Другое кредитное учреждение - Российский коммерческий банк (Роскомбанк) <12> было образовано Постановлением СТО от 19 октября 1922 г. <13> на акционерных началах. Впоследствии Декретом СНК СССР от 16 декабря 1924 г. на его основе был создан Банк для Внешней Торговли СССР - (Внешторгбанк СССР) <14>. Учреждение этого банка - первый шаг в привлечении иностранного капитала для работы в приемлемых для него условиях. Учредителями банка являлся шведский (Стокгольмский) акционерный банк Svenska Ekonomi Aktiebolaget в лице шведского гражданина Олафа Ашберга, и с 12 декабря 1922 г. по март 1924 г. банк функционировал как частное кредитное учреждение <15>. В 1924 г. советское правительство полностью выкупило все находившиеся в руках шведского капитала акции Роскомбанка.

Вышеупомянутые банки являлись банками общесоюзного значения, призванные развивать кредитование промышленности и торговли, однако наряду с ними возрождалась система коммунальных банков, ломбардов, система сельскохозяйственных банков, кредитная система, обслуживающая кооперацию, общества взаимного кредита и другие кредитные организации.

Приведенные выше открывшиеся в период нэпа отраслевые банки общесоюзного значения - это кредитные учреждения, в которых наряду с государственным капиталом присутствовал и частный капитал. Таким образом, мы видим, что советское банковское законодательство, регулируя порядок открытия кредитных учреждений, уже не исходило из принципа государственной банковской монополии. Постановлением СТО о порядке утверждения уставов и надзоре за деятельностью кредитных учреждений регламентировался порядок открытия кредитных учреждений и надзора за ними со стороны Народного комиссариата финансов <16>. Однако и здесь нет упоминания о государственной банковской монополии, более того, в данном Постановлении не презюмируется возможность открытия лишь государственных кредитных учреждений.

Говоря о кредитных учреждениях с частным капиталом <17>, можно отметить, что их развитие в период с 1922 по 1924 гг. шло довольно интенсивно. Особенно бурный рост показали общества взаимного кредита, которые за неполные два года увеличили свой баланс в 50 раз, вклады и учетно-ссудные операции - более чем в 40 раз, а размер капитала - в 35 раз <18>. Таким образом, мы видим, что принцип банковской монополии государством не реализовывался и необходимости в нем на тот момент не было.

Тем не менее большевики и не думали отказываться от классовой борьбы, хотя и признавали хозяйствующую "новую буржуазию" "общественно необходимым слоем, выполняющим - в известной мере, в известных пределах, в известном отрезке времени - общественно полезную функцию", но все же с последующим "экономическим вытеснением с параллельной заменой стоящих за нею людей и аппаратов своими людьми, учреждениями, аппаратами" <19>.

В советском законодательстве изучаемого периода наиболее распространенной организационной формой кредитного учреждения являлось акционерное общество. Специальное Положение об акционерных обществах урегулировало вопрос о порядке возникновения акционерных банков <20>. Данный нормативно-правовой акт не ограничивал организацию частных акционерных банков, но подчинял их учреждение общему для всех акционерных обществ разрешительному порядку.

Советское законодательство содержало вышеуказанные нормы, регулирующие организацию и деятельность кооперативных, смешанных и частных кредитных учреждений. Кооперативными кредитными учреждениями являлись организации кооперативного кредита (сельскохозяйственные и промысловые кредитные товарищества и их союзы), Всероссийский кооперативный и Украинский кооперативный банки. Смешанными кредитными обществами являлись коммунальные банки. Общества взаимного кредита были частными кредитными организациями <21>. Уставами акционерных банков общесоюзного значения (Промбанк <22>, Цекомбанк <23> и др.) участие частного капитала допускалось.

Из вышеприведенных примеров мы видим, что советское банковское законодательство периода нэпа допускало существование кредитных учреждений не только с государственным, но и со смешанным и частным капиталом. В связи с этим стоит полностью согласиться с профессором М.М. Агарковым, утверждавшим, что "институт государственной банковой монополии действующему советскому праву неизвестен" <24>.

Относительно перспектив развития кредитных учреждений с частным капиталом, одним своим существованием попиравших хотя и не реализуемый, но и неотмененный принцип государственной банковской монополии, можно сказать следующее. На наш взгляд, только в первые годы нэпа можно было предположить, что найдена квинтэссенция сосуществования капиталистических отношений в стране победившего пролетариата. "Это было время, когда стал было утверждаться кое-какой гражданский правопорядок, и разговоры о "революционной законности" были в большой моде" <25> - так вспоминал о том периоде известный российский экономист и общественный деятель Б.Д. Бруцкус.

Однако для большинства советского руководства, особенно после смерти В.И. Ленина, перспектива восстановления частного капитала, тем более в банковской сфере, была более чем пугающей. "Ростки капитализма, проявившиеся в первые годы нэпа, не развились. Они и не могли развиться, ибо капитализм совсем не есть бурьян, который растет в каждом грязном углу. Это очень сложная и нежная организация, и необходимой ее предпосылкой является правовое государство" <26>.

3. Антимонопольное регулирование в России

3.1 Особенности антимонопольного регулирования в России

Антимонопольное регулирование в России закрепляет ряд правил, ориентиром которых являются поддержка и развитие конкуренции; ограничение монополистической деятельности; запрет соглашений, нарушающих конкуренцию; запрет злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Целью антимонопольного регулирования является прежде всего установление и реализация правил ведения экономической деятельности на товарных рынках с целью защиты добросовестной конкуренции и обеспечения эффективности рыночных отношений Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. М., 2009..

Фундамент антимонопольного регулирования - правовая база, включающая в себя совокупность норм, направленных на формирование конкурентных отношений и на предупреждение и ограничение правонарушений, связанных с ограничением конкуренции и монополистической деятельности. Четкая и прозрачная юридическая основа антимонопольного регулирования необходима для привлечения частных национальных и иностранных компаний на рынок товаров (услуг). Важно и то, что для любого предпринимателя важна стабильность, которая будет ждать его не в ближайший месяц, а в долгосрочной перспективе. Разумеется, эффективность национальной экономики непосредственно связана с практическим применением норм права, а не только с их законодательным закреплением.

Вполне справедливо причислить к антимонопольному регулированию отношения в сфере естественных монополий, так как они взаимосвязаны с конкурентными рынками. Ярким примером является рынок почтовой связи. На основании ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" услуги общедоступной почтовой связи являются сферой естественной монополии. Тем не менее доставку почтовой корреспонденции осуществляют и частные компании ("DHL", "Federal Express").

Более того, на сегодняшний день сложно однозначно относить определенную отрасль экономики к сфере естественной монополии, так как зачастую таковыми являются всего лишь отдельные сектора отрасли. В частности, в отрасли электроэнергетики производство электроэнергии и ее сбыт теперь представляют собой конкурентные сектора, а передача электроэнергии - сектор естественной монополии.

Тем не менее государство должно непосредственно участвовать в формировании правил конкурентной борьбы посредством предоставления гарантии за соблюдением таких правил и их законодательного закрепления.

По мнению К.Ю. Тотьева, важной формой антимонопольного регулирования становится нормативное воздействие, типичным проявлением которого является антимонопольное законодательство Российской Федерации Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. М., 2009.. В то же время под антимонопольным законодательством понимается совокупность нормативных правовых актов, направленных на ограничение экономического процесса монополизации экономики посредством государственного контроля за доминирующим (монопольным) положением субъектов предпринимательства, концентрацией капиталов и объединением субъектов предпринимательства, предупреждения и преследования монополистической деятельности Предпринимательское право РФ. Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003..

Итак, российское антимонопольное законодательство включает в себя конституционные нормы, направленные на поддержку конкуренции, запрет монополизации и недобросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), которые реализуются в законодательстве федерального уровня:

1) общие антимонопольные нормы;

2) нормы, связанные с регулированием естественных монополий

3) положения, касающиеся антимонопольного регулирования в отраслевых законах

Таким образом, ключевым законодательным актом, который содержит подробный, но не исчерпывающий перечень методов антимонопольного регулирования, является Закон "О конкуренции". В нем установлены преимущественно ограничительные нормы, которые запрещают: злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке; соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию; акты и действия федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленные на ограничение конкуренции и недобросовестную конкуренцию.

Кроме того, концептуальные положения национального законодательства пересекаются с принципами международного права и законодательством зарубежных стран. К примеру, право конкуренции ЕС содержит запрет соглашений, нарушающих конкуренцию на рынке, и запрет злоупотребления доминирующим положением на рынке.

И хотя Закон "О конкуренции" применяется на всей территории России, он действует и в тех случаях, когда действия или соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые за пределами территории Российской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в Российской Федерации (п. 1 ст. 2 Закона "О конкуренции"). Между тем если рассматривать сферу применения антимонопольных (антитрестовских) законов других стран и сравнивать ее со сферой применения российского Закона "О конкуренции", то справедливо сделать вывод, что в большинстве случаев законодательство имеет строго территориальный характер, т.е. регулирует операции частных компаний в пределах национальных регионов (рынков). Лишь законодательные акты США, Канады и ЕЭС в отдельных деталях являются экстерриториальными Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. М., 2009..

Вместе с тем согласно действующему антимонопольному законодательству под определение хозяйствующих субъектов подпадают не только российские, но и иностранные коммерческие организации (п. 1 ст. 2 Закона "О конкуренции"). В любом случае, необходимо учитывать, что совершенство или несовершенство национальных правовых норм влияет на желание иностранных компаний осуществлять предпринимательскую деятельность в России.

В то же время немаловажным фактором является сотрудничество России с международными организациями, а также заключение международных соглашений, так как от наибольшей результативности торговых отношений с другими странами зависит национальное экономическое благополучие. Как известно, гарантией конкурентных отношений является взаимодействие национального и международного рынка, которое напрямую зависит от уровня национального производства, конкурентоспособности товаров (услуг) при выходе на международный рынок, определения рынка сбыта (национального или зарубежного), социальных интересов и предпочтений общества.

Для эффективного развития производства, распределения и сбыта товаров (услуг) прежде всего необходимо создание механизма, в основе которого закреплены правила честной конкуренции. Такими правилами являются: предоставление свободного доступа на рынок со стороны частных компаний, субъектов естественных монополий и органов государственной власти; существование свободных цен, которые формируются при конкурентной борьбе; защита предпринимателей от недобросовестной конкуренции; защита потребителей как на рынках взаимозаменяемых товаров, так и на рынках естественных монополий, где у потребителей нет возможности приобретения аналогичного товара.

3.2 Реформирование естественных монополий

Переход от естественной монополии к конкурентным отношениям некоторых отраслей экономики связан со становлением и развитием национальных рыночных отношений. Создание полноценных специальных отраслевых законов, способных регулировать экономические отношения в сферах определенных товаров (услуг), и внесение изменений в действующее законодательство является неизбежным для эффективного реформирования той или иной экономической отрасли, в которой возможно сосуществование конкурентных отношений и естественной монополии. Вполне логичным явилось закрепление в Федеральном законе "О естественных монополиях" обязанности субъектов естественных монополий предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги на недискриминационных условиях, согласно требованиям антимонопольного законодательства (п. 3 ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях"). Как уже отмечалось выше, ряд отраслей экономики включает в себя как естественно-монопольные сектора, так и конкурентные сферы деятельности. Электроэнергетическая отрасль служит ярким примером, где производство и сбыт электроэнергии - сектора, где конкуренция возможна, а услуги по передаче электрической энергии - область естественной монополии. Очевидно, что производитель может передать генерированную электроэнергию сбытовой организации только через субъекта естественной монополии, а не напрямую. Итак, анализируемая норма предоставляет предпринимателю (в данном случае производителю электроэнергии) гарантии доступа на рынок услуг по передаче электрической энергии, т.е. на естественно-монопольный рынок.

При изучении вопроса реформирования сфер естественных монополий также важное значение имеет точное определение понятий товарных рынков, сфер естественных монополий и сфер, к ним примыкающих. Как любопытный пример предлагаем рассмотреть применение антимонопольных норм, касающихся злоупотребления доминирующим положением хозяйствующим субъектом (ст. 5 Закона "О конкуренции") и запрещения соглашений (согласованных действий) применительно к хозяйствующим субъектам в электроэнергетической отрасли.

Для выявления нарушений субъектами электроэнергетики ст. ст. 5 и 6 Закона "О конкуренции" в первую очередь должно быть определено доминирующее положение хозяйствующего субъекта или совокупная доля хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Согласно Закону "О конкуренции" под товарным рынком понимается сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории РФ или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Вместе с тем Федеральный закон "Об электроэнергетике" делит рынок обращения электроэнергии на оптовый (оптовый рынок электроэнергии - сфера обращения электрической энергии в границах единого экономического пространства РФ с участием субъектов оптового рынка (статус субъекта оптового рынка устанавливается Правительством РФ)) и розничный (розничный рынок электроэнергии - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей). Хозяйствующие субъекты, участвующие на оптовом и розничном рынках, преследуют своей целью получение прибыли от купли-продажи электрической энергии и, в свою очередь, делятся на субъектов оптового рынка и на субъектов, которые таковыми не являются. Итак, как правильно определить процентное отношение доли субъекта (субъектов) на рынке обращения электроэнергии? Рассматривать долю хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), который имеет соответствующий статус, применительно только к оптовому рынку электроэнергии, и отдельно обособленную долю участника (участников) на розничном рынке? Или считать долю субъекта (субъектов) на рынке обращения электроэнергии в целом? Если предполагается совокупная доля на рынке обращения электроэнергии (оптовый рынок плюс розничный рынок), то можно ли назвать субъектов оптового рынка и субъектов, действующих на розничных рынках, конкурирующими хозяйствующими субъектами?

Следовательно, положения отраслевого закона в электроэнергетической области требуют существенных коррективов. Ведь если нельзя точно определить границы товарного рынка и возможность хозяйствующих субъектов являться конкурентами, то злоупотребления, связанные с доминированием на рынке, совершаемые как отдельными хозяйствующими субъектами, так и путем достижения соглашения (согласованных действий), повлекут за собой явные негативные последствия. По мнению Л.М. Энтина, неправильное определение товарного рынка ведет к тому, что неправильно определяется положение на нем предприятия.

Применение мер административной или уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства осложняется отсутствием четких и ясных критериев определения и доказывания монопольно высокой или низкой цены в Законе "О защите конкуренции". Об изменении этих критериев законодателем и об их оценке судами идет речь в настоящей статье.

Шаг 1

Запрет на злоупотребление доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены был введен в российское законодательство в 1995 г. <1>. При этом критерии такой цены содержались только в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1): "Монопольно высокая цена - цена товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара".

Анализ судебной практики, сложившейся в период действия указанной нормы и ст. 5 Закона N 948-1, подтверждает, что Министерство по антимонопольной политике (правопредшественник ФАС России) в большинстве случаев не уделяло внимания доказыванию фактов, свидетельствующих о нарушении требований закона, или вообще не доказывало наличие критериев монопольно высокой цены, или доказывало их ненадлежащим образом. Так, Постановлением ФАС ЗСО от 27.12.99 подтверждены исковые требования ОАО "НК "Юкос" о признании недействительным решения антимонопольного органа, поскольку ответчик не доказал фактов нарушения антимонопольного законодательства, не предоставив "доказательства установления высокой цены за тонну нефти для третьих лиц с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара" <2>.

Шаг 2

В 2002 г. критерии определения монопольно высокой цены были изменены <3>. В частности, законодатель ввел дополнительный критерий для определения монопольно высокой цены - "критерий цены сопоставимого рынка". Его использование антимонопольными органами и судами также не позволило сформировать однозначную практику. Так, Постановлением ФАС ЗСО от 07.03.2006 суд кассационной инстанции признал законность ранее принятых судебных решений, правомерно указавших, что антимонопольным органом не представлены доказательства наличия у ОАО "Сибнефть" существенно более высокой прибыли, чем это могло бы быть в сопоставимых условиях, а также доказательства, свидетельствующие о существенном отклонении цены на товар от ее возможного уровня на конкурентном рынке <4>. При этом антимонопольным органом не был исследован товарный рынок дизельного топлива в Омской и Новосибирской областях. УФАС по Омской области не соблюдены требования Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.96 N 169. Антимонопольным органом не были определены продуктовые границы рынка, доли хозяйствующего субъекта на рынке, количественные и качественные показатели структуры товарного рынка, рыночный потенциал хозяйствующего субъекта.

По делу ОАО "Евроцемент Групп" в 2006 г. суд апелляционной инстанции <5> указал, что для подтверждения факта установления хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены подлежали оценке:

- затраты либо факт получения группой лиц необоснованно высокой прибыли, то есть сравнению подлежала прибыль, получаемая группой лиц, с прибылью, которая может быть получена в сопоставимых условиях или условиях конкуренции;

- наличие или отсутствие факторов, подтверждающих компенсацию необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей.

Вынося решение об удовлетворении исковых требований хозяйствующего субъекта по этому делу, апелляционный суд указал, что антимонопольным органом не проведен требуемый анализ. Фактически ФАС России был сделан анализ темпов роста цен, а также уровня рентабельности производства, которые не могут быть положены в основу вывода об установлении монопольно высокой цены, поскольку Законом N 948-1 не предусмотрена возможность проведения анализа цен. Как отметил суд, "сам по себе рост рентабельности производства, на наличие которого ссылается антимонопольный орган, не свидетельствует безусловно и однозначно о росте прибыли в отсутствие анализа других показателей (в частности, расходов: издержек обращения, коммерческих расходов и т.д.)".

Кроме того, несмотря на изменение критериев определения монопольно высокой цены, формирование практики развивалось в интересах участников бизнеса в связи с отсутствием у антимонопольных органов надлежащих доказательств вины хозяйствующих субъектов. Одним из примеров является Постановление ФАС ЗСО от 07.09.2006 <6>, поддержавшее решение нижестоящих судов о неправомерности решения и предписания УФАС Алтайского края в отношении Учреждения Алтайского краевого Совета профсоюзов "Дворец зрелищ и спорта" им. Г.С. Титова из-за отсутствия доказательств установления монопольно высокой цены с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей. Данное дело вызывает интерес еще и тем, что одновременно с отменой решения антимонопольного органа по тем же основаниям было отменено предписание об установлении цены на услугу по использованию искусственного льда для проведения спортивных и зрелищных мероприятий в размере не выше 3743 рублей за один час.

Таким образом, и в период действия измененных и дополненных критериев определения монопольно высокой цены остро стояли вопросы о доказывании фактов правонарушения на основании фактических обстоятельств хозяйственной деятельности участников рынка в отсутствие качественно проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкурентной среды на конкретном товарном рынке, а также цен, сложившихся на сопоставимых рынках.

Шаг 3

Со вступлением в силу в 2006 г. Закона "О защите конкуренции" (далее - Закон) начала действовать его ст. 10, установившая запрет на злоупотребление хозяйствующими субъектами доминирующим положением. Среди прочих действий (бездействия), определяемых как злоупотребление доминирующим положением, в п. 1 ч. 1 указанной статьи Закона были названы те, результатом которых являются или могут являться установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Статьями 6 и 7 Закона были введены соответственно критерии монопольно высокой цены и монопольно низкой цены.

Принятая в 2006 г. редакция ст. 6 Закона определяла, что монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

- эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом рынке (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона);

- эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона).

При этом цена товара не признавалась монопольно высокой, если она не соответствовала хотя бы одному критерию из указанных в ч. 1 ст. 6 (ч. 2 ст. 6 Закона). Таким образом, при проведении антимонопольного расследования доказыванию со стороны антимонопольного органа подлежало два критерия признания цены монопольно высокой для целей предъявления обвинения в злоупотреблении рыночной силой доминирующим хозяйствующим субъектом через установление и/или поддержание монопольно высокой цены на товар.

1. Цена должна быть выше цены, сформировавшейся в условиях конкуренции.

2. Такая цена должна превышать сумму расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара.

Первый из указанных выше критериев, как следует из его условий, предусматривает сравнение цены хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, и цены, сформировавшейся на тот же товар на конкурентном рынке ("метод сопоставимого рынка", п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона). Практическая реализация требований Закона в этой части из-за условий, предусмотренных для поиска сопоставимого рынка, оказалась проблематичной, так как для поиска сопоставимого рынка было необходимо сравнить следующие показатели:

- количество продаваемого за определенный период товара;

- состав покупателей или продавцов товара;

- условия доступа на соответствующий рынок.

При этом для сравнения цен при применении "метода сопоставимого рынка" должны были использоваться только цены на конкурентном сопоставимом рынке товара, которые установлены хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц с покупателями или продавцами товара и не занимающими доминирующее положение на таком рынке.

Итак, "метод сопоставимого рынка" обязывал антимонопольные органы доказать наличие обоснованной цены на соответствующий товар, устанавливаемой на конкурентных рынках, что позволяло сравнить цену, устанавливаемую хозяйствующим занимающим доминирующее положение субъектом, с определенной антимонопольным органом обоснованной ценой товара.

Второй обязательный критерий для признания цены монопольно высокой сформулирован в п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона. Этот "затратный" критерий и используемый для его определения "метод оценки рентабельности" предполагали, что антимонопольный орган должен доказать значительное превышение цены товара хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по сравнению с необходимыми для его производства затратами и прибылью.

Метод оценки второго критерия базировался на сравнении цены товара, установленной занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, и экономически оправданных расходов на производство и реализацию товара с учетом разумной прибыли такого хозяйствующего субъекта <7>.

При этом ни определение "затратного" критерия в Законе, ни иные нормативные правовые акты или разъяснения государственных органов не предусматривали никаких ориентиров для определения степени "значительности превышения цены", состава и размера "необходимых" расходов и прибыли для производства товара. Следовательно, субъективная оценка членов комиссии антимонопольного органа по указанным критериям использовалась для доказывания факта, необходимого для классификации цены хозяйствующего субъекта как монопольно высокой.

Подведем итог: практика применения ФАС России и судами ст. 6 Закона формировалась исходя из требования о доказывании двух критериев для определения монопольно высокой цены. Вместе с тем методы определения (первый - нереальный, второй - субъективный) не позволяли достичь единообразного применения и формирования понятных для бизнеса ориентиров в силу следующих причин.

1. Необоснованное ограничение возможности сравнения рынков из-за жестких критериев сопоставимости.

Эти критерии не использовались для сравнения специфических товарных рынков России, так как многие из них просто не имеют аналогов, существующих в условиях конкуренции. "Например, подобную ситуацию можно наблюдать в топливозаправочных комплексах в аэропортах. Почти невозможно найти сопоставимый рынок, существующий в условиях конкуренции, практически везде рынок монополизирован. Поэтому мы не можем сравнивать цены, по которым предоставляются услуги в ТЗК в конкретном аэропорте, с ценой, которая сложилась на конкурентном рынке. И мы вынуждены прибегать к анализу обоснованности необходимости затрат и прибыли, необходимых для реализации такого товара или услуг, которые производятся в ТЗК аэропорта. Таким образом, в данной ситуации мы применяем только один критерий <8>, потому что второй <9> применить невозможно..." <10>.

2. Обязательность доказывания двух критериев.

При применении старой редакции ст. 6 Закона появились две противоположные точки зрения по поводу ее толкования. ФАС России и большинство судов полагали, что нормы данной статьи допускают применение одного из двух указанных критериев, если отсутствует возможность применять оба. Например, в ситуации, когда из-за отсутствия сопоставимых рынков и возможности сравнения уровня цен допускается, что критерий "сопоставимого рынка" неприменим для рассматриваемого рынка, а факт монопольно высокой цены может быть доказан исключительно на основании несоответствия цены критерию, указанному в п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона, то есть при ее оценке по "затратному" критерию. Немаловажным является и то, что суды, поддерживая позицию ФАС России о неприменении "метода сопоставимого рынка", де-факто оправдывали бездействие антимонопольного органа в части доказывания подлежащих установлению фактов только сложностью проведения анализа всех существующих товарных рынков, в том числе за пределами РФ, для выявления допустимого рынка.

Противоположная позиция некоторых судов заключалась в том, что при признании цены монопольно высокой в обязательном порядке подлежат применению оба критерия, а исключение любого критерия оценки монопольно высокой цены является незаконным. В случае если антимонопольный орган не доказывал наличия обоих критериев, суд признавал неправомерными его решения о признании лица виновным в злоупотреблении доминирующим положением путем установления, поддержания монопольно высокой цены.

Резюмируем: налицо отсутствие единообразия в правоприменении.

Между тем позиция ВАС РФ по вопросу применения старой редакции ст. 6 Закона так и не была высказана. Не дал разъяснений по этому поводу и Пленум ВАС РФ в Постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Шаг 4

Сложившаяся неоднозначная ситуация с применением положений ст. 6 Закона стимулировала бизнес-сообщество к участию в обсуждении соответствующих поправок при подготовке так называемого второго антимонопольного пакета в действующие нормативные акты.

Новая редакция ч. 1 данной статьи в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ назвала два критерия, исходя из одновременного наличия которых определяется монопольно высокая цена товара:

- цена должна превышать сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли;

- цена должна превышать цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при условии что такой рынок существует на территории РФ или за ее пределами.

Отметим, что при этом согласно ч. 4 ст. 6 Закона цена товара не может быть признана монопольно высокой в случае, если она не превышает цену, сформировавшуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Иными словами, наличие или отсутствие сопоставимого конкурентного рынка теперь играет решающую роль в подобных делах. Вместе с тем любое повышение цены можно будет признать противоправным, если оно не связано с ростом затрат на производство и реализацию товара, мерами налогового и таможенного регулирования или изменением спроса на товар. Противоправным будет и бездействие компании, не снизившей цену в условиях, когда существовали возможности для такого снижения.