Елементи та порядок укладення кредитного договору

Конститутивною ознакою лімітної моделі виконання кредитного договору є визначення ліміту - максимальної суми кредиту; всі інші умови, особливості інтерпретуються залежно від її різновидів.

Спрямованою на забезпечення оптимальних умов господарювання для суб'єкта підприємницької діяльності є контокорентна модель виконання кредитного договору. „Під іменем контокорентного договору необхідно розуміти домовленість двох осіб про взаємний кредит по угодах, що укладаються один з одним протягом визначеного часу” [204, c. 507]. Застосування такої моделі вимагає відкриття банком для клієнта єдиного активно-пасивного рахунку, при цьому, поточний закривається, усі операції позичальника (в тому числі, і поза кредитним договором) проводяться через контокорентний рахунок. З нього проводяться усі платежі клієнта, зокрема, і по платіжних документах за отримані товари, надані послуги, на заробітну плату, у бюджет і т.д. Також зараховуються усі доходи від реалізації товарів і надання послуг клієнтам, а також належні неустойки, заборгованості і т.і.

До того ж договір про контокорент міг би укладатися і між двома суб'єктами господарської діяльності як постійними контрагентами. „Мета контокоренту - відкриття кредиту, який полягає в тому, що кожна із сторін відмовляється від негайного отримання сум, які належать йому по угодах від контрагента, і записує їх статтями боргу, нараховуючи на кредитовану суму обумовлений відсоток. Кожна сторона користується кредитом контрагента в розмірі суми, яка складається із усіх відстрочених платежів” [204, c. 508]. Сальдо на контокоренті може бути дебетовим і кредитовим. Дебетове свідчить про те, що у клієнта тимчасово відсутні кошти для здійснення поточних платежів і він отримав кредит. Кредитове сальдо, навпаки, показує, що надходження власних засобів перевищує потреби клієнта, він не потребує додаткових коштів і фактично сам кредитує банк, який, в свою чергу, сплачує відсотки, розмір яких аналогічний процентам за вкладами до запитання, або свого контрагента, який може і не платити йому відсотки. Сума допустимої позики обмежується лімітом, однак, сторони в договорі вправі обумовити можливість його перевищення, як правило, до 10%. Ця модель допустима для короткострокових кредитів, тобто для фінансування поточного виробництва й обігу, хоча гіпотетично можливе і довгострокове кредитування, але, слід мати на увазі, що своєчасний або неочікуваний відклик коштів може викликати раптове погіршення матеріального стану клієнта, котрий, наприклад, вклав позичені засоби у довгострокові інвестиції.

Специфіка розглянутої моделі передбачає нарахування не лише звичайних відсотків, але й комісійних. Відсутність останніх можна обумовити в договорі на строк розпорядження коштами. Досліджена модель є досить ризикованою і в умовах економічної нестабільності обсяги її застосування на практиці скорочуються. Умови надання контокорентного кредиту вимагають детального врегулювання у законодавстві. Насамперед Інструкцію про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземній валютах, затверджену постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 року, необхідно доповнити нормами, якими врегулювати правовий статус контокорентного рахунку як окремого виду, який може відкриватися на підставі укладення змішаного договору з елементами надання послуг по розрахунковому обслуговуванню та кредитуванню, або двох окремих договорів - банківського рахунку та кредиту, а також врегулювати контокорентну модель виконання зобов'язань за кредитним договором в проекті закону України „Про кредитування”. Згідно пункту 5 Розділу У Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління НБУ від 29.03.2001 року (зі змінами від 01.08.2001року) банки виконують платіжні вимоги на примусове списання (стягнення) коштів з усіх рахунків підприємств. При наявності у юридичної особи єдиного рахунку із зазначеної вище норми та договору контокоренту випливає обов'язок банку списати гроші з цього рахунку навіть за відсутності на ньому коштів. Однак, згідно пункту 21 Положення про кредитування забороняється надання кредитів на покриття збитків господарської діяльності позичальника. Пропонується доповнити пункт 5 Розділу У згаданої Інструкції нормою наступного змісту: „Банки виконують платіжні вимоги на примусове списання (стягнення) коштів з контокорентного рахунку підприємства лише за умови кредитового сальдо”. Крім того, у проект закону України „Про кредитування” доцільно було б включити норму: „Підставою тимчасового зупинення виконання зобов'язань кредитодавця за кредитним договором з контокорентною моделлю виконання є накладення арешту на контокорентний рахунок позичальника”.

Лінійна модель як різновид лімітної опосередковується функціонуванням окремого позикового рахунку на основі відкритої лінії без елементів контокоренту. За Положенням про кредитування це явище визначається як згода банку-кредитора надати кредит у майбутньому в розмірах, які не перевищують заздалегідь обумовлені за певний відрізок часу без проведення додаткових спеціальних переговорів. Максимальна величина позики обмежується лімітом. За звичай, кредитна лінія відкривається не більше як на рік, але можливим є і продовження цього строку, тому за такою моделлю виконуються короткострокові угоди. За гарантування отримання ресурсів позичальник сплачує постійно комісійні платежі, відсотки ж нараховуються за фактично отриманий кредит. Специфікою цієї моделі є також можливість виконання умов відповідно до фактичних обставин. Зокрема, позичальник може і не скористатися своїм правом, а кредитор відмовити у видачі позики в разі значного погіршення фінансового стану клієнта. На нашу думку, у Положенні про кредитування характеристика кредитної лінії як згоди є неточною. Укладаючи такий договір, кредитодавець бере на себе обов'язок, а у позичальника виникає лише право, отже, такий договір є односторонньозобов'язуючим. Крім того, законодавець вказує на можливість одноразового кредиту в майбутньому, але на практиці на виконання кредитної лінії може укладатися декілька кредитних договорів, до того ж у називати банк кредитором у такій домовленості ще передчасно, а також доцільним є уточнення щодо можливості надання такої послуги кредитними спілками, страховими організаціями. Пропонується наступне визначення: „За договором про відкриття кредитної лінії одна сторона (кредитна чи страхова організація) зобов'язується на вимогу другої сторони (фізичної чи юридичної особи) укласти з нею один чи декілька кредитних договорів щодо наперед визначеної суми коштів”.

Револьверна чи роловерна (від англ. rollover - поновлення) модель характеризується періодичною поновлюваністю розміру ліміту в разі погашення отриманої суми аж до завершення терміну дії кредитного договору. Загальний договірний строк поділяється на менш короткі періоди (1, 3, 6 місяців). Право на кредит у позичальника відновлюється, як тільки він поверне уже отриманий. Особливістю цієї моделі є можливість коригування відсоткових ставок на кожен наступний субстрок залежно від рівня інфляції, попиту і пропозиції, інших факторів, крім випадків, коли у договорі обумовлено тверду ставку. Типовим прикладом застосування роловерного кредиту є позики, що надаються фізичним особам на основі договору та видачі кредитної картки (різновиду пластикової, що дозволяє її володільцю при покупці товару чи послуги відстрочити їх оплату, тобто скористатись безготівковим кредитом, або отримати кредит готівкою).

Вексельна модель передбачає представлення кредиту видачею одного чи кількох простих векселів позичальнику, при цьому, можливими є два варіанти подальшого розвитку ситуації:

1) дата повернення позики встановлюється перед датою погашення векселя. Номінальна вартість векселя (векселів) рівна сумі позики. Отриманий від банку вексель позичальник використовує у розрахунках зі своїми конрагентами за іншими договорами, у термін погашення повертає позику та комісійні відсотки. Банк, у свою чергу, при настанні строку погашення векселя виплачує його суму останньому держателю;

2) дата погашення за векселем наступає до моменту повернення позики. Позичальник знову ж таки розраховується за допомогою банківського векселя зі своїми постачальниками шляхом вчинення індосаменту. Банк оплачує його номінальну вартість останньому держателю у вказаний строк його погашення, а позичальник згідно умов кредитного договору повертає кредит та належні відсотки.

Вексельна модель вигідна, насамперед, кредитору, який реально володіючи грошима, не передаючи їх наперед у розпорядження боржника, заробляє комісійні за те, що зобов'язується оплатити по виданому простому векселю.

Прийняття за основу однієї із моделей виконання кредитного договору є необхідною передумовою належної конкретизації потенційних дій сторін, визначення характеру їх взаємодії, меж допустимих відступів та правових наслідків недотримання чи вмисного порушення умов угоди. Класифікація кредитних договорів за моделями їх виконання та детальне врегулювання особливостей застосування кожної з них створило б умови вибору варіанту домовленості, керуючись систематизованою інформацією. Пропонується включити до проекту закону “Про кредитування” статтю, у якій навести визначення поняття моделі виконання кредитного договору та класифікацію можливих варіантів з їх короткою характеристикою. Якщо сторони не зазначать у договорі конкретної моделі, то кредитування здійснюватиметься за простою моделлю.

Дискусійним є питання про виконання кредитних угод на користь третьої особи. Деякі автори висловлюють міркування про допустимість застосування цього механізму і у кредитуванні [85, c. 22]. Суть запропонованого ними положення можна розкрити з двох позицій:

1) у кредитному договорі вказується третя особа, яка отримує позику, але повертати її зобов'язується позичальник. Не зрозуміло при цьому, чи діє у такій ситуації альтернатива звернення за виконанням до позичальника чи до третьої особи, а також невідомими залишаються правові наслідки відмови третьої особи від прийняття позики і т.і. Такий різновид договору непритаманний кредитуванню внаслідок несумісності із принципом повернення: хто бере, той і повертає. Розглянута вище ситуація нагадує поруку і запропонована специфіка статусу позичальника відповідає саме поручителю. Крім того, такий підхід суперечить фідуціарному характеру угоди;

2) безготівковий характер переважної більшості кредитно-розрахункових відносин, на перший погляд, дає підстави розглядати кредитний договір, за яким кошти згідно доручень позичальника, оформлених розрахунковими документами, повинні безпосередньо потрапляти до третьої особи (наприклад, постачальника), як договір на користь третьої особи. Тобто ситуація виглядає так, ніби кредитні ресурси, оминаючи позичальника, отримує третя особа. Для спростування такої видимості актуальним є звернення до поглядів Нерсесова Н.О., який стверджував наступне: „У договорах на користь третьої особи існують дві підстави (causa) і відповідні їм два виконання, які проявляються зовнішнім, економічним чином у формі одиничного виконання [102, c. 63]. Подвійне виконання має місце, коли кредитор за договором передає гроші позичальнику, а позичальник за іншим договором (наприклад, поставки) передає їх постачальнику. Зовні ж проявляється єдине виконання: за вказівкою позичальника кредитор перераховує кошти на рахунок третьої особи. Суттєвим нюансом тут є змішування кредитних та розрахункових відносин, опосередкованих відповідними договорами, в силу виконання яких відносини переплітаються, однак, їх ролі залишаються індивідуалізовані. Слід відмежувати виконання за кожним із договорів. Подвійність виконання характеризує договір банківського рахунку і вказує на його природу як договору на користь третьої особи. Виконання ж за кредитним договором є виключно на користь позичальника, оскільки саме йому інвестуються кошти, призначені для задоволення його потреб, розпорядження ними відбувається згідно його волі. Спрощення процедури розрахунків не повинно нівелювати правової природи договорів та відносин, що виникають на їх підставі.

Отже, за кредитним договором виконання кредитодавцем своїх зобов'язань можливе лише на користь позичальника і конструкція статті статті 636 Цивільного кодексу України не може застосовуватися для кредитних відносин. Перерахунок суми кредиту відповідно до умов договору на рахунок третьої особи теж є виконанням на користь позичальника.

Наявність спеціальних вимог закону до кредитодавця обумовили необхідність обговорення та окремого врегулювання питання застосування до кредитного зобов'язання цесії та переводу боргу. Щодо відступлення права вимоги кредитором Олійник О.М. вважає, що „у даному випадку така можливість відсутня, або, іншими словами, кредитор у кредитному договорі може бути замінений на іншого кредитора лише в тому випадку, коли новий кредитор теж є банком або іншою кредитною організацією. В інших випадках при відступленні права вимоги є підстави казати про вихід за межі спеціальної компетенції банків і порушення принципів кредитування” [112, c. 322]. Коментар такої позиції вимагає деяких уточнень. Насамперед, необхідно розмежувати поняття кредитора як сторони договору і як учасника зобов'язання. Кредитний договір є консенсуальним і між його укладенням та виконанням кредитодавцем свого обов'язку по передачі грошей він виступає боржником у зобов'язанні, а тому у цей період може вчинити правочин лише про перевід боргу. Оскільки професійне заняття кредитною діяльністю вимагає спеціалізації, ліцензування, то перевід боргу, а саме обов'язку щодо видачі кредиту можливий лише між кредитними організаціями. Щодо страхових організацій, то кредит, який вони надають тісно пов'язаний із договором страхування, а тому необхідно доповнити законодавство нормою про те, страхова організація не може вчинити правочин щодо переводу її боргу - обов'язку по наданню кредиту чи відступити своє право вимоги. Позичальником коштів у кредитній спілці може бути лише її член, а тому аналогічне обмеження має поширюватись і на ці організації. Відступити право вимоги банк чи інша кредитна організація буде уповноважена тільки після передачі у розпорядження позичальника кредитних ресурсів, з цього моменту кредитодавець стане кредитором у зобов'язанні і передача його прав за цесією некредитній організації видається цілком допустимою і такою, що відповідає вимогам Цивільного кодексу України. Слід також частково погодитись із думкою про те, що з моменту представлення кредиту банком правовідношення втрачає кредитну специфіку, що обумовлювала особливості кредитного інституту, в силу чого з цього моменту стороною на місці позикодавця може стати будь-яка особа [150, c. 456; 117, с. 14]. Така заміна містить і деяке застереження: відносини дійсно втрачають специфіку професійного кредитування і набувають загального позикового характеру. Відмінність полягає у тому, що позикодавець не вправі реалізувати контрольні функції кредитодавця, визначені у законі, але не передбачені договором, а також продовжувати нарахування і сплату відсотків. Рішенням арбітражного суду Львівської області від 11.03.1999 року було визнано недійсним пункт 1 договору цесії, укладеного 19.12.1995 року між банком та некредитною організацією, в частині передачі права на винагороду у вигляді процентів, оскільки пункт 1 містив загальне положення про передачу усіх прав та обов'язків кредитора [165]. Однак, на момент укладення цесії відсотки уже були нараховані самим банком, уповноваженим на це законом. Натомість, якщо б цесія була вчинена до закінчення строку кредитування і дії договору, то з моменту заміни кредитора нарахування відсотків мало б припинитись, оскільки виникнення такого права у некредитних організацій суперечить чинному закону.

З укладенням договору відступлення права вимоги за кредитним договором кредитодавець втрачає право вимоги і за договорами, укладеними на забезпечення виконання зобов'язань за основним - кредитним. Так, рішенням господарського суду вірно було відмовлено як неналежному позивачеві у задоволенні позову АППБ „Аваль” про визнання недісним договору купівлі-продажу заставленого майна, укладеного уже після передачі комерційним банком своїх прав як кредитодавця за кредитним договором [164].

Заміна позичальника до моменту отримання кредиту (як кредитора у зобов'язанні) в порядку цесії, на нашу думку, є такою, що суперечить фідуціарному характеру кредитних відносин. З набуттям ним статусу боржника його заміна в порядку переводу боргу зі згоди кредитора є цілком допустимою і досить часто трапляється у банківській практиці. Така процедура ускладнюється лише необхідністю оцінки кредитоспроможності нового контрагента.

Доповнення законодавства щодо можливості заміни сторони кредитного зобов'язання на конкретній стадії виконання домовленості були б цілком доречними. Первісним фактором стимулювання законодавця до зайняття чіткої позиції має стати захист інтересів вкладників, гроші яких, як правило, і функціонують у цих процесах. Тому у проект закону України „Про кредитування” пропонується включити наступні положення: „Банк як кредитодавець може вчинити правочин про перевід боргу (обов'язку надати кредитну послугу) лише з іншим банком зі згоди позичальника, а про відступлення права вимоги (права на повернення суми, переданої у кредит) з будь-якою фізичною чи юридичною особою. Страхові організації та кредитні спілки не мають права переводити свій борг по наданню кредиту чи відступати своє право вимоги щодо повернення позичальником боргу за кредитним договором”.

З переходом від адміністративно-планових до ринкових відносин комерційні банки все більше уваги приділяють достатньому забезпеченню належного виконання боржником своїх зобов'язань. Принцип забезпеченості кредиту, проголошений одним із основоположних, означає наявність у банку права для захисту своїх інтересів, недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність позичальника.

кредитування договір укладення порушення

3.2 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КРЕДИТНИХ ДОГОВОРІВ

Однією із основних причин невиконання кредитного договору, неможливості компенсувати отримані збитки і т.і. є помилки в оцінці забезпеченості позики. Вибір найбільш надійного виду забезпечення є однією із гарантій локального рівня щодо зниження кредитного ризику, а відповідно і стабілізації функціонування цивільного обігу.

Заставу кредитори вважають найбільш ефективним видом забезпечення серед інших. Відносини застави регулюються Цивільним кодексом України, законами України „Про заставу” від 2.10.1992 року (з наступними змінами та доповненнями), „Про іпотеку” від 05.06.2003 року, „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19.06.2003 року, низкою підзаконних нормативних актів, наприклад, постановою КМУ від 30.07.1998 року „Про порядок ведення Державного реєстру застав рухомого майна”, постановою КМУ від 12.01.1993 року „Про Книгу запису застав”. Національним банком України розроблено і затверджено 08.10.1993 року Методичні рекомендації щодо застосування комерційними банками закону України „Про заставу”. Узагальнення судової практики стали основою роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 24.12.1999 року №02-5/602 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням закону України „Про заставу”.

Відповідно до статті 1 закону України „Про заставу” [42] це такий спосіб забезпечення зобов'язань, в силу якого кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава може забезпечувати лише дійсну вимогу, що випливає з договору чи закону, а також вимогу, що може виникати у майбутньому, якщо є домовленість сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог, тобто і виконання за відкритою кредитною лінією теж можна забезпечити у такий спосіб. Частину 2 статті 3 закону України „Про заставу” неоднозначно тлумачать. Зокрема, деякі науковці вважають, що це правило найчастіше застосовується при видачі кредитів суб'єктам підприємницької діяльності під майбутній урожай, громадянам на придбання квартир, будинків, земельних ділянок, будівництво; і в цьому випадку у кредитному договорі вказується, що майно, набуте на кредитні кошти, буде предметом застави [30, c. 67]. Однак, для наведених випадків слід застосовувати частину 3 статті 4 цього ж закону, оскільки зазначені об'єкти виступатимуть предметом застави, а не основного зобов'язання за кредитним договором, про що йдеться у частині 2 статті 3.

Сторонами договору застави можуть бути як юридичні, так і фізичні особи. Заставодавцем виступає боржник за основним зобов'язанням, або третя особа (майновий поручитель). У заставу може бути передане будь-яке майно, щодо якого за законодавством України допускається відчуження та звернення стягнення. За загальним правилом відповідний договір укладається у письмовій формі, а коли предметом застави є нерухомість, транспортні засоби, космічні об'єкти, вимагається ще й нотаріальне посвідчення. При застосуванні цього способу забезпечення виконання кредитного зобов'язання жодної специфіки немає. Для кредитної організації важливою є ліквідність майна чи майнових прав, що заставляються. Сума кредиту, як правило, значно перевищує вартість застави з метою гарантування реальної можливості кредитора отримати задоволення як щодо основної суми боргу, так і відсотків, неустойки та інших невигідних наслідків майнового характеру, обумовлених невиконанням боржником свого платіжного обов'язку. Серед відомих видів застави у сфері кредитних відносин найбільшим попитом користується іпотека, меншим - застава цінних паперів (через нерозвиненість фондового ринку в Україні) та заклад.

З достроковим розірванням договору і заставою пов'язана цікава ситуація, яка неоднаково розв'язується на практиці. Специфіка виконання зобов'язання позичальника по сплаті частинами основного боргу та відсотків обумовлює спори, коли боржник, наприклад, сплачував декілька місяців платежів, а потім не сплачує декілька чергових платежів. Керуючись строком дії договору, нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису щодо звернення на заставлене майно, мотивуючи тим, що строк виконання зобов'язання ще не наступив. На мою думку, така відмова є неправомірною, оскільки слід розмежовувати загальний строк дії договору і строки виконання окремих зобов'язань, які виникли на підставі цього договору. Однак, частина 3 статті 20 Закону України „Про заставу” містить положення про те, що „при частковому виконанні боржником забезпеченого заставою зобов'язання застава зберігається в початковому об'ємі”.

Кредитодавець, опинившись у наведеній ситуації, як правило, звертається до суду про розірвання кредитного договору. Зокрема рішенням господарського суду м. Києва від 23.12.1999 року за позовом банку був розірваний кредитний договір у зв'язку з неналежним виконанням підприємством договірних зобов'язань щодо сплати відсотків [174]. Однак, звернувшись до нотаріуса із таким рішенням з вимогою про вчинення виконавчого напису щодо звернення на заставлене майно, банк отримав відмову, мотивовану тим, що із розірванням основного договору припинився і договір застави. Банк звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на заставлене майно. Після неодноразових судових розглядів і рішень різного рівня судових інстанцій Вищий господарський суд України 30.05.2000 року прийняв рішення про задоволення вимог банку саме шляхом звернення стягнення на заставлене майно [172]. На мою думку, дане рішення не відповідає закону. Невиконання обов'язку по сплаті відсотків протягом кількох чергових термінів дійсно може бути підставою для дострокового розірвання кредитного договору, з цього часу зобов'язання припиняються і винна сторона притягується до відповідальності у формі відшкодування збитків та стягнення неустойки. Однак із припиненням забезпеченого заставою зобов'язання відповідно до статті 28 Закону України „Про заставу” припиняється і право застави. Виникає правова ситуація, за якої кредитодавець, розірвавши кредитний договір, втрачає право застави. Водночас, якщо позичальник повернув уже частину боргу, а далі не вчиняє платежів, закон не містить визначеного механізму захисту прав кредитодавця. Пропонується включити до проекту закону України „Про кредитування” наступну норму: „Якщо позичальник не сплатив три чергові платежі (основного боргу і (або) відсотків), то кредитодавець має право вимагати дострокового повернення кредитних коштів і звертати стягнення на заставлене майно (повністю або в частині), якщо домовленістю сторін не передбачено інше”.

Згідно статті 10 Закону України „Про заставу” заставодержатель зобов'язаний страхувати передане у його володіння майно, якщо це передбачено договором або законом. Заставодавець зобов'язаний страхувати заставлене майно, що залишається у його володінні. Як правило, ця вимога набула поширення щодо транспортних засобів. Страхування об'єкта застави (так зване „кауційне” страхування) забезпечує виконання основного зобов'язання не безпосередньо, а лише опосередковано - через забезпечення виконання заставного правовідношення.

Крім кауційного, практикують також добровільне страхування ризику неповернення кредиту (делькредерне) та страхування відповідальності. При делькредерній формі договір укладається між страховиком і страхувальником (кредитною організацією), який одночасно виступає і особою, уповноваженою отримати відшкодування збитків у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором. Сума страхових внесків включається до відсотків за кредит. Після виконання своїх обов'язків страховик набуває права регресу до боржника.

В разі добровільного страхування відповідальності позичальника за непогашення кредиту страхувальником виступає боржник, а застрахованою особою - кредитодавець. Такий варіант набув більшого поширення на українському ринку, ніж перший. Страховий поліс пропонується також розглядати як різновид гарантійного паперу страхової компанії, виданого кредитору за фінансовими зобов'язаннями позичальника. Оскільки кауційне страхування вчиняється на користь кредитора, відрізняється лише об'єкт, то правову природу страхового полісу і для цієї форми пропонується визначати теж як гарантійний документ [67, c. 51].

Кредитний ризик може також зменшуватись шляхом застосування поруки чи гарантії. Цей спосіб забезпечення відрізняється від інших тим, що, насамперед, встановлює для кредитора додаткове джерело доходу, хоч опосередковано стимулює боржника і до виконання свого платіжного обов'язку у зв'язку із правом регресу поручителя (гаранта). Згідно статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку в повному обсязі або в частині. Суттєвим недоліком цієї норми видається відсутність вимоги про обов'язковість згоди позичальника на укладення між кредитором та поручителем такої угоди. Найбільше застосування порука має при видачі кредитів працівникам кредитної організації, іншим фізичним особам для задоволення споживчих потреб. Порука може забезпечувати лише дійсну вимогу і договір під страхом недійсності укладається в письмовій формі. На практиці поширена видача зобов'язань по майбутніх вимогах кредитора, тобто до підписання кредитного договору. Підстав для визнання недійсними таких забезпечувальних зобов'язань немає, якщо вони укладені під відкладальною умовою і виникнення зобов'язань між кредитором та поручителем поставлено у залежність від часу вступу в дію кредитного договору, а іноді і моменту передачі грошей.

За статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. На практиці при наданні подібного забезпечення керуються принципами, сформульованими міжнародними правилами та звичаями. Банки розробляють локальні документи на основі Уніфікованих правил стосовно договірних гарантій 1978 року та Уніфікованих правил міжнародної торговельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 року та Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року „Про систему валютного регулювання і валютного контролю”. Банківська гарантія - це будь-яке платіжне зобов'язання, видане у письмовій формі гарантом бенефіціару (кредитодавцю), що передбачає вчинення платежу при поданні останнім вимоги на оплату. В гарантійному зобов'язанні гарант вправі вказати так звані „гарантійні випадки”, тобто перелік порушень, з настанням яких з'являється підстава для пред'явлення вимог бенефіціаром. Ця риса зближує гарантію із договором страхування. Однак не зважаючи на певну автономію гарантії, вона все ж таки призначена для забезпечення належності виконання основного зобов'язання, а договір страхування характеризується самостійністю незалежно від забезпечувального призначення. Гарантію принципово відрізняє також спеціальний суб'єктний склад. Гарантами можуть бути банки, інші кредитні установи, в тому числі страхові. На відміну від інших забезпечувальних зобов'язань гарантія позбавлена абсолютної акцесорності щодо основного зобов'язання. Після припинення останнього чи визнання його недійсним вона зберігає силу [35, c. 114-120]. Однак, деяка залежність проявляється у тому, що сам обов'язок гаранта вчинити платіж на користь кредитодавця має своєю підставою невиконання обов'язку боржником. Зміст гарантії залежить не лише від приписів закону, але й від додаткових умов, обумовлених самими сторонами. У літературі пропонується окрему увагу звернути на можливі підстави припинення дії цього зобов'язання і включати їх в гарантію. Наприклад, зміна без згоди гаранта основного зобов'язання, що може призвести до підвищення його відповідальності, перевід боргу і т.і. [101, c. 13] Включення до переліку способів забезпечення належного виконання кредитних зобов'язань банківської гарантії, що суттєво відрізняється з-поміж інших, матиме позитивно-стимулюючий вплив на стабілізацію відносин у сфері грошового обігу.

Ще одним зобов'язально-правовим видом забезпечення є неустойка, якою згідно частини 1 статті 549 Цивільному кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) визнається грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові в разі порушення боржником зобов'язання. Принцип свободи договору обумовлює право контрагентів на вільний вибір виду неустойки. У банківській практиці вона переважно використовується у поєднанні з іншими, а іноді забезпечувальне призначення неустойки нівелюється і в періодичній пресі в ході обговорення проекту закону України „Про банківський кредит” висловлюються міркування про недоцільність включення її до переліку видів забезпечення [9, c. 38]. Крім профілактично-стимулюючої, неустойка виконує також правозахисну функцію і поєднує у своїй природі також риси цивільно-правової санкції. Саме тому механізм її застосування, як правило, у вигляді пені, детальніше розглядатиметься у контексті питання відповідальності за кредитним договором.

Чалий Ю.І. пропонує включити до переліку видів забезпечення поворотності кредитних грошей, передбаченого Положенням про кредитування і завдаток. Спираючись на досвід США, автор пропонує у вигляді завдатку оформляти спеціальні депозити, на які вносити 10% від суми кредиту до його отримання і 10% після отримання [200, c. 16]. Однак, низькі відсотки за депозитами, наявність певної інфляції, брак вільних коштів у потенційного позичальника навряд чи сприятимуть акліматизації цього способу у кредитній сфері.

До речово-правових способів, крім застави, за Цивільним кодексом України віднесено притримання майна, специфіка якого полягає в оперативності реагування на порушення боржником свого обов'язку без оформлення відповідних договорів на момент виникнення основного зобов'язання. Зауваживши римське походження цього способу забезпечення виконання зобов'язань, Жюллио де ла Морандьер підкреслював недослідженість у цивільному праві цього інституту [40, c. 402]. Слід уточнити, що предметом притримання не повинні бути гроші позичальника, що знаходяться в банку на умовах договору банківського рахунку. Щодо цих ресурсів діятиме механізм банківського наказу.

До нетрадиційних видів забезпечення кредитних зобов'язань у літературі пропонується відносити відступлення права вимоги й перевід боргу [30, c. 125]. Однак, з таким підходом погодитись не можна, оскільки заміна сторін у зобов'язанні є одним із можливим шляхів реального повернення кредитних ресурсів, але природа цього інституту не пов'язана із стимулюванням позичальника до виконання свого обов'язку. Перевід боргу як такий взагалі не створює жодних гарантій повернення позики, виконання обов'язку первісним боржником за кредитним договором анулює. Загалом слід відрізняти вид забезпечення виконання обов'язку від механізму повернення грошей, що передбачає заміну самого суб'єкта виконання.

Стійкість цивільного обігу забезпечується точним дотриманням сторонами умов домовленості. Однак свобода договору як один із основних принципів цивілістичних відносин створює можливість за взаємною згодою обумовити будь-які положення угоди, що не суперечать закону, в тому числі, щодо їх зміни чи припинення. В літературі іноді невірно ототожнюють ці поняття і формами зміни зобов'язання називають його припинення та виникнення [62, c. 38].

Потреба змінити умови договору може виникати і у випадках, не передбачених законом чи договором. З метою забезпечення впевненості сторін у непорушності їх зобов'язань стаття 162 ЦК УРСР 1963 року забороняла односторонню відмову від виконання зобов'язань або односторонню зміну умов договору, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами.

Для кредитного договору зміна його умов є об'єктивно актуальним явищем, оскільки плата за кредитну послугу безпосередньо залежить від попиту та пропозиції, реальність виконання позичальником зобов'язань від стану його кредитоспроможності. Зрештою, потреба у кредиті може і відпасти. Найчастіше випадки зміни стосуються такої умови як плата за кредит. Положення щодо права на зміну розміру відсоткової ставки за кредитним договором і права банку вимагати дострокового повернення кредитних коштів в разі відсутності згоди позичальника на таку зміну містяться у переважній більшості кредитних договорів різних банків. Така умова договору суперечила статті 162 ЦК, оскільки закріплювала право банку змінювати відсоткову ставку за кредитну послугу фактично в односторонньому порядку, згода позичальника носила формальний характер. Якщо він не погоджувався, то повинен був повернути кошти. Саме такі ситуації призводили до виникнення судових спорів. Рішенням арбітражного суду міста Києва за позовом ВАТ „Дніпрогесбуд” до банку „Аллонж” на підставі статті 48 ЦК УРСР 1963 року було визнано недійсним положення кредитного договору, за яким передбачалося право кредитора в односторонньому порядку змінювати відсоткову ставку. З цих же підстав арбітражним судом Одеської області було визнано недійсним кредитний договір, укладений Промінвестбанком [173]. Узагальнивши матеріали судової практики, з цього приводу Вищий господарський суд України дав наступне роз'яснення: „Одностороння зміна умов договору не допускається, за винятком випадків, передбачених законом (стаття 162 ЦК УРСР). Щодо кредитного договору чинне законодавство не містить виключення з цього загального правила. Таким чином, якщо процентна ставка за наданий кредит встановлена договором, банк у односторонньому порядку не має права змінити цю умову навіть й у випадку підвищення процентної ставки Національним банком” [138, ч.2 п. 4].

З метою уникнення спорів у кредитних договорах іноді закладали таке положення: „В разі зміни облікової ставки НБУ банк має право в односторонньому порядку змінити відсоткову ставку за кредит”. Спірною є думка, що прийняття позичальником такої умови було наперед його згодою на підвищення чи зниження відсоткової ставки. Суперечливість такого підходу полягала у тому, що згідно статті 162 ЦК УРСР застосування права на односторонню зміну умов договору допускалася у випадках, передбачених законом, але не самою домовленістю сторін. Однак, з прийняттям нового Цивільного кодексу України концептуальний підхід до вирішення цього питання законодавцем змінився, оскільки стаття 525 передбачає, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускаються, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, допускається можливість закладати умову про односторонню зміну відсоткової ставки за кредит в разі зміни облікової ставки НБУ. Не зважаючи на судові спори на практиці і наукові дискусії з цього приводу банки все ж таки закладають дану умову в кредитних договорах, сподіваючись на те, що відсоток звернень до суду буде незначним, а решта позичальників все ж таки змушені будуть погодитись у зв'язку із потребою кредитних ресурсів. З матеріалів банківської практики випливає, що кредитна політика банку базується більш на попиті та пропозиції, відповідно і на депозитних відсотках, процесах інфляції у країні, і відсоткова ставка за кредитну послугу, як правило, набагато перевищує облікову ставку НБУ. Оскільки лише між банками- юридичними особами можливе кредитування за цією ставкою, а відділення від імені юридичної особи не уповноважені на цю операцію, то вони фактично опиняються на місцях більш прив'язаними до інфляційних процесів у державі. Щодо короткострокових кредитів (до 1 року) можливим є приблизне прогнозування інфляційних процесів, але щодо кредитів, виданих на значні терміни кредитний ризик стає занадто великим і банки продовжуватимуть закладати таку умову в договір, а із прийняттям Цивільного кодексу і узаконенням можливості передбачати односторонню зміну умов самим договором. Ця умова стане однозначно кабальною для позичальника. На нашу думку, закон повинен з цього приводу встановити деякі межі свободи договору. Для вирішення окресленого дискусійного питання пропонується для визначення розміру відсотків як плати за послугу і права банку на їх зміну запозичити практику нарахування орендної плати з врахуванням індексу інфляції. Згідно пункту 13 Методики розрахунку і порядку використання плати за оренду державного майна, затвердженої постановою КМУ від 04.10.1995 року, розмір орендної плати за кожний наступний місяць визначається шляхом коригування розміру місячної орендної плати за попередній місяць на індекс інфляції за поточний місяць. Державний комітет статистики України щомісяця публікує в „Урядовому кур'єрі” індекс інфляції за минулий місяць. Однак, враховуючи те, що орендна плата сплачується до 15 числа наступного місяця за минулий місяць, а плата за кредит вноситься в кінці поточного місяця, то для цих відносин доведеться застосовувати індекс інфляції за попередній місяць. Отже, пропонується в проекті закону України „Про кредитування” зазначити: „Щодо кредитних договорів, укладених на строк, не більше року (включно), забороняється зміна умови про плату шляхом збільшення відсоткової ставки. Щодо кредитних договорів, укладених на строк, більше одного року, починаючи з другого року, кредитодавець в односторонньому порядку має право розмір відсоткової ставки за кожний наступний місяць визначати із врахуванням індексу інфляції за попередній місяць. Про відсутність у кредитодавця такого права повинно бути зазначено у кредитному договорі. Сторони за взаємною згодою мають право змінювати розмір відсоткової ставки з інших підстав. Якщо позичальник не згоден на таку зміну з підстав інших, ніж індекс інфляції, то кредитодавець не має права вимагати дострокового повернення коштів”.

Часто трапляється і зміна такої умови договору як строк його дії. Остаточне погашення кредиту, реалізація позичальником свого зобов'язання приурочується до моменту перебігу терміну дії угоди. Можливість пролонгації із підвищенням плати, хоча на практиці цього правила не застосовують, допускається у виняткових випадках: за наявності у позичальника тимчасових фінансових труднощів і вжиття ним відповідних заходів по їх усуненню.

Кредитне законодавство не містить обмежень щодо зміни й будь-яких інших умов угоди, вимагаючи для цього взаємну згоду сторін, виражену у такій же формі як сам договір. Єдиним винятком з цього приводу є положення частини 5 статті 2 Закону України „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”, відповідно до якого умови договору про іпотечний кредит, включений до консолідованого іпотечного боргу, змінам не підлягають.

Відсутність у законі випадків, коли у сторони виникало б право односторонньої зміни умов договору, зокрема, і за допомогою суду, підкреслює деяку декларативність та упущення чітких підстав застосування положення про те, що зміна правовідношення чи його припинення розглядаються як способи захисту цивільних прав (пункти 6, 7 частини 2 статті 16 ЦК України) та правові наслідки порушення зобов'язання (стаття 611 ЦК України). Єдине, що презюмується, це порушення контрагетом виконання свого зобов'язання. У кожному конкретному випадку суд має право визначати, чи є достатньою підставою для зміни або розірвання вчинене правопорушення. Для кредитування такими можуть бути нецільове використання кредиту, прострочення погашення банком періодичних платежів, відсутність забезпечення (наприклад, у товарно-матеріальних цінностях, що підлягають періодичному поновленню). В той же час, закон навіть не містить вимоги щодо суттєвості таких порушень. Слід також звернути увагу на такому вагомому недоліку судової практики як відсутність вказівки в самих судових рішеннях на правові наслідки примусового розірвання кредитних договорів [162].

Специфіка кредитного договору і вагомість для економіки явища, опосередкованого ним, зобов'язує законодавця передбачити й окремі підстави для зміни умов чи розірвання власне цієї угоди. Розірвання є одним із варіантів припинення зобов'язань. „Розмежування підстав розірвання договорів від інших підстав припинення договірних зобов'язань сприятиме захисту прав та інтересів учасників цивільно-правових відносин” [81, c. 146]. Зважаючи на оцінювальний характер поняття „невиконання зобов'язань”, на доцільність включення в конкретні кредитні угоди особливих умов їх розірвання вказує судова практика. 21.06.2000 року АКБ „Укрсоцбанк” звернувся з позовом до Я.І. про розірвання кредитного договору [169]. Банк уклав цей договір строком на 10 років з Я.І. згідно Положення про споживче кредитування працівників системи Укрсоцбанку, згідно пункту 13 якого при звільненні з роботи позичальника за власним бажанням без поважних причин, за згодою сторін та з ініціативи власника або уповноваженого ним органу залишок заборгованості повертається достроково. В разі відсутності у позичальника можливості на дострокове повернення кредиту на залишок заборгованості оформляється додатковий договір про повернення кредиту на загальних умовах. Звільнившись за власним бажанням з роботи, Я.І. відмовився повертати решту кредиту або оформляти додаткову угоду, яка б передбачала не знижені, а звичайні відсотки. Рішенням місцевого суду Франківського району м.Львова від 11.05.2001 року в позові банку було відмовлено. Таке вирішення питання видається невірним. Вимога згаданого вище Положення щодо повернення залишку заборгованості за пільговим кредитом в разі звільнення працівника носить імперативний характер, як і норма про можливість укладення додаткового договору. Невиконання цих вимог слід розцінювати як невиконання зобов'язання за угодою і кваліфікувати як достатню підставу для розірвання кредитного договору, а зазначення будь-якої підстави розірвання в домовленості є виявом принципу свободи договору. В той же час, ця судова справа підкреслює доцільність включення до умов договору детального переліку підстав його розірвання, передбачених та непередбачених законом, і уточнення законом такого права сторін на визначення підстав розірвання, не передбачених законом.

В літературі пропонується передбачити в законодавстві право позичальника на дострокове розірвання кредитного договору у випадку затримання переводу коштів на його рахунок, якщо кредит надається відповідно до відкритої кредитної лінії [144, c. 16].

Крім розірвання за взаємною згодою як вияв свободи договору чи на вимогу однієї із сторін за рішенням суду, кредитний договір може припинятися у зв'язку із закінченням терміну його дії і належним та реальним виконанням відповідних зобов'язань сторонами. Вчинення юридичних дій на виконання умов кредитного договору як будь-якого позикового обов'язково характеризується такою послідовністю: позичальник повинен повернути основний борг та відсотки лише після представлення йому коштів кредитодавцем. Погашення кредиту вважається належним, якщо вчиняється протягом обумовленого строку в порядку календарної черговості платежів за механізмом, що відповідає обраній моделі виконання угоди, шляхом списання коштів з поточного рахунку позичальника, на який зараховується виручка від реалізації продукції, надання послуг, виконання робіт, на підставі ордерів, або ж позичальник може перерахувати кошти із свого основного рахунку, що знаходиться в іншому банку, платіжним дорученням. Фізична особа погашає платіж готівкою, перерахуванням коштів з депозиту, переказами.

Контокорентній моделі кредитування притаманним є застосування такого непрямого способу погашення зобов'язання як залік, який передбачає взаємне погашення зустрічних боргів та прав вимоги. Вимоги та зобов'язання по мірі їх виникнення автоматично перетворюються у статті дебету або кредиту. Залишок по рахунку і є тим зобов'язанням, яке визначається на момент регулювання рахунку на користь того з контрагентів, який має кредитове сальдо. Саватьє Р. наголошував на неточності змішування такої техніки із загально-цивілістичним заліком, який допускається лише стосовно визначеної вимоги та зобов'язання, що зберігають свій індивідуальний характер [155, c. 429]. Залишок зобов'язання, що виявляється непогашеним, зберігає той же характер і ті ж гарантії, що були притаманні більшій з вимог. При контокоренті, навпаки, кожна вимога та обов'язок втрачають свою індивідуальність. Не вірною також видається і кваліфікація заміни вимог чи зобов'язань записом у відповідній статті рахунку новацією, оскільки такі записи по суті своїй не є новими зобов'язаннями.

При наявності у позичальника грошової вимоги до банку за іншим договором залік між ним та кредитодавцем може бути проведений за домовленістю сторін (договірний), або на вимогу однієї з них (примусовий). Зокрема, значного поширення у банківській практиці набуло прийняття банком у заставу на забезпечення зобов'язань за кредитною угодою депозитів позичальника або його майнового поручителя.

На підставі додаткової домовленості сторони можуть домовитись і про заміну платежу, наприклад, шляхом передачі кредитору у власність певного майна. Відповідно до статті 600 Цивільного кодексу України як відступне прийматиметься для кредитного договору майно. На даному етапі його врегулювання окремо у кредитному законодавстві не є необхідним.

Також припинення кредитних зобов'язань можливе співпадінням кредитора та боржника в одній особі (наприклад, в разі злиття двох комерційних банків, між якими укладено кредитний договір).

Щодо можливості застосування такого способу припинення зобов'язання як „прощення” (стаття 605 Цивільного кодексу України), то реалізація його кредитними організаціями, які позичають, як правило, позичені гроші, є негативною. Однак, оскільки ризики та невигідні наслідки несе кредитодавець, то і такий спосіб є цілком допустимим.

Отже, договірне регулювання питань зміни та припинення кредитного договору повинні базуватись на загальних засадах, визначених Цивільним кодексом, і, насамперед, на принципі свободи договору.

Размещено на Allbest.ru