Кредитные операции коммерческого банка

ВО-ВТОРЫХ, выбор следует сделать между вариантами залога по способу владения предметом залога (вариант оговаривается в договоре):

? без права продажи;

? с правом продажи;

? с правом сдачи в аренду.

В первом случае должно быть предусмотрено обязательство залогодателя досрочно погасить основной долг и проценты либо перевести такой долг на лицо, купившее предмет залога. В третьем случае следует предусмотреть в договоре пункт об обязанности залогодателя уведомить залогодержателя о совершенной арендной сделке.

В-ТРЕТЬИХ, следует сделать выбор между вариантами залога по способу (месту) хранения и пользования залога (товарно-материальными ценностями):

? твердый залог;

? залог товаров в обороте.

Первый вид залога означает, что по соглашению сторон предмет остается у залогодателя, но хранится под замком и печатью залогодержателя, т.е. сам залогодатель не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. В этом случае возможно нотариальное удостоверение режима хранения посредством наложения определенного знака.

При втором виде предмет залога может оставаться во владении, пользовании и распоряжении залогодателя. В этом случае последний вправе заменять товары другими экземплярами подобного же рода, но таким образом, чтобы масса стоимости товаров не стала меньше указанной в договоре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товарная масса, а некая сумма стоимостей.

Данный вид залога чаще всего применяется при кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых организаций и организаций и предприятий, включая малые. При этом залогодатель должен вести специальный учет вырабатывающих и поступающих в замену выбывших предметов залога, имея в виду, что необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день.

4. Контроль за сохранностью объекта залога - также неотъемлемый этап реализации залогового права.

Проводится он в предварительном и последующем порядке относительно заключения кредитной сделки.

Предварительный контроль имеет целью проверить соответствие предложенного заемщика залогового материала необходимым требованиям. Главными направлениями банковского контроля на этой стадии являются:

? проверка права собственности (полного хозяйственного ведения) потенциального заемщика на предлагаемый объект залога;

? определение качества, стоимости, места и порядка предстоящего хранения объекта залога, способов обеспечения его сохранности.

Сложно, но необходимо также проверить, не заложено ли предложенное имущество по другому договору залога.

В результате проведенной проверки банк может отклонить заявление клиента на предоставление ссуды, если указанные требования не выполняются или могут быть не выполнены в дальнейшем.

Последующий контроль нужен для того, чтобы:

А) следить за точностью выполнения залогодателем условий договора;

Б) своевременно получать достоверную информацию о составе и стоимости реально имеющихся предметов залога;

В) наблюдать за личной конъюнктурой, показывающей возможности продажи предметов залога.

Если предмет залога оставлен во владение залогодателя, то в договоре следует предусмотреть пункт о характере и периодичности сведений, представляемых залогодателем банку (данные о фактическом объеме и стоимости заложенных ценностей в разрезе отдельных видов или групп ценностей). На основании этих сведений банк получит возможность проверять обеспечение выданного кредита, сравнивая стоимость фактически имеющего залога (за вычетом маржи) с суммой кредита. При обнаружении недостатка обеспечения банк должен потребовать (конечно, если это заранее оговорено в договоре) восполнение недостающей части залога соответствующими ценностями.

Последующий контроль включает в себя также проверку банком порядка ведения залогодателем специальной книги записи залогов.

5. Обращение взыскания на предмет залога - заключительный этап реализации залогового права при невыполнении заемщиком своих обязательств перед банком.

Договор залога обязательно должен содержать пункт, касающийся того, когда и как банк может воспользоваться правом обращения взыскания для обеспечения возврата ссуды. Кроме того, в нем может быть оговорен льготный срок (30 дней), в течение которого клиент может и должен принять дополнительные меры для изыскания необходимых источников погашения своего долга. Только по истечении этого срока, если результат не изменился, можно обращаться в арбитражный суд или суд. Именно они определят, каким образом будет продаваться заложенное имущество.

В арбитражный суд (или суд) банк должен представить всю необходимую документацию:

? исковое заявление;

? кредитный договор;

? договор залога (залоговое обязательство).

Процедура обращения в суд и удовлетворения искового заявления, включая его рассмотрение и процесс реализации заложенного имущества, дело трудоемкое и требует значительного времени. В Японии, например, такая процедура занимает около 6 месяцев.

Если сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, недостаточна для погашения долга банку, последний имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, но уже на общих основаниях. Не пользуясь преимуществами залогодержателя.

Еще раз обращаем внимание как на неотработанность механизмов реализации Закона О залоге, так и наличие в самом этом законе ряда юридических нюансов, которые пока, в силу малой практики, нельзя считать хорошо освоенными даже специалистами.

Договор залога имущества (ипотека не рассматривается), а тем более государственного, имеет особенности, которые необходимо учитывать. Закладываемое имущество всегда имеет собственника. К сожалению, наши предприниматели, в массе привыкшие, что все вокруг государственное, при заключении договора часто опускают вопрос о собственнике. Нет проблемы, когда собственник закладываемого имущества - залогодатель. Сложнее, если имущество принадлежит ему на праве полного хозяйственного ведения.

Многие в этом случае руководствуются п.1 ст.470 Основ гражданского законодательства: предприятие, за которым имущество закреплено на праве полного хозяйственного ведения, осуществляет в отношении этого имущества права и обязанности собственника. Однако вскоре после введения в действие Основ Госкомимущество подготовило письмо «О согласовании залоговых сделок». Им предписывается обязательное согласование сделок залога госимущества с соответствующими комитетами по управлению имуществом, наделенным Госкомимуществом РФ правилами территориального агентства. В итоге надо пройти трехэтапную процедуру: 1 получить разрешение на залог госимущества; 2 представить в комитет подписанный сторонами договор залога и кредитный договор; 3 зарегистрировать его в реестре залоговых сделок данного комитета.

Юристам банков, продолжает автор, надо быть особенно внимательными, если у законодателя есть вышестоящая организация. Известны случаи, когда законодатель получал разрешение у террагентства, но затем вмешивалась вышестоящая организация, которая выдвигала собственные требования. Поэтому законодатель должен представить документ от вышестоящей организации, подтверждающий, что она поставлена законодателем в известность о залоге госимущества.

Некоторые полагают: раз собственником госимущества выступает комитет, то какие претензии могут быть у вышестоящей организации. Практика показала, что обычно никто не хочет оспаривать права комитетов. Вопрос ставиться по-другому: разрешая сдачу госимущества залогодателю без уведомления вышестоящей организации, комитет ставит под угрозу технологию производства и финансовые результаты этой организации.

В договоре должен быть примерно такой пункт: «Заложенное имущество находится (хранится) на складе (указываются его координаты)». Ведь закладываемое имущество может храниться в разобранном виде да еще в разных местах.

Если помещение арендуется, то делается запись: «Договор аренды прилагается». Надо помнить, что такие договоры могут быть просрочены.

Если у клиента есть имущество, которое находится на чужом складе, - это не препятствие для заключения договора залога. Можно пойти на риск, если владелец склада честно выполняет взятые на себя обязательства, но не хочет оформить договор хранения. В этом случае законодателю и владельцу помещения следует составить документ, в котором указать: находящееся на складе имущество принадлежит залогодателю, и все расчеты между ними урегулированы полностью (про запас берутся две недели со дня окончания договора залога) и что в случае неисполнения обязательств по кредиту договора это имущество передается для реализации банку.

Цель этого акта: в случае исчезновения залогодателя и перехода прав на заложенное имущество к банку охранить имущество бывшего залогодателя от посягательств владельца помещения. В акте надо оговорить право представителя банка на помещение склада и на недельный срок для вывоза имущества.

В 99 случаях из 100 закладываемое имущества оформляется «упрощенным» способом: номер по порядку, сокращенное наименование (например, станок сверлильный), количество, цена. Теоретически целесообразно создание универсальной формы описи закладываемого имущества на базе анализа бухгалтерской документации для учета основных фондов и готовой продукции. Однако если по формальным соображениям в нее включить и такие реквизиты, как завод - изготовитель, коды отправителя, поставщика, вида операции, аналитического учета и т.п., корреспондирующие счета, субсчета, амортизация, то получится громоздкая форма, пользоваться которой будет трудно. Поэтому рекомендуем использовать только те параметры, которые в отдельности не столь полно детализируют предмет залога, но в совокупности с другими позволяют его конкретизировать, что очень важно в конфликтной ситуации.

К таким параметрам можно отнести инвентарный и \или заводской номер (номер, паспорт), наименование закладываемого имущества (тип \марка, дата выпуска, дата ввода в эксплуатацию). Эти даты часто не совпадают - ведь многое из оборудования, техники раньше бралось «про запас». Теперь, при наличии налога на имущество его консервация может стоить дорого. Надо указывать первоначальную (покупную) стоимость. Рекомендуем внести графу «Примечание», где указывать количество ремонтов, модернизации, консервации, степени износа, морального износа (ремонтопригодности).

Опись имущества дается в приложении, которое является неотъемлемой частью договора залога. Опись подписывается руководителем организации-залогодателя, главным бухгалтером, руководителями подразделений, за которыми закреплено имущество. Подписи скрепляются печатью. Первый экземпляр передается залогодержателю.

НЕСТАНДАРТНЫЕ ВАРИАНТЫ ЗАЛОГА

Практика залоговых операций в России пока весьма невелика. Тем не менее успели появиться такие их варианты или схемы, которые можно считать новыми, нестандартными. Рассмотрим некоторые из них.

1 Новые виды ценных бумаг используются в качестве предмета залога.

Как известно, до последнего времени в нашей банковской системе имели определенное распространение ссуды под залог векселя, включая перезалог векселя в Центральном банке. Однако в последние 2-3 года в залог стали принимать и некоторые виды других ценных бумаг. В результате клиенты банка (залогодатели) удовлетворяют свою временную потребность в кредитных ресурсах и в то же время им не приходится продавать находящиеся у них ценные бумаги. Их можно передавать на хранение в банк, что гарантирует их сохранность.

Банки берут в залог не всякие ценные бумаги, а только такие, которые принадлежат известным, солидным эмитентам, имеют официальную котировку на фондовых биржах, принимаются к учету или в качестве залога в Центральном банке:

? государственные ценные бумаги и ценные бумаги, гарантируемые государством;

? обращаемые на биржах акции и облигации крупных акционерных банков и промышленных компаний;

? банковские сберегательные и депозитные сертификаты и некоторые другие.

Предварительный контроль в данном случае состоит в проверке качества предлагаемых в залог ценных бумаг и право собственности на них потенциального заемщика. В последующем порядке банк должен сосредоточить внимание на анализе конъюнктуры рынка ценных бумаг с тем, чтобы иметь в залоге лишь ликвидные их виды. В договоре о залоге (залоговом обязательстве) должны быть перечислены все виды ценных бумаг, принятых в залог, цена по номиналу и цена их приобретения, порядок хранения, возможность замен, величина маржи.

Весной 1994 г. ЦБР подготовил первый вариант проекта «Положения о системе ломбардного кредита в ЦБ России», из которого следует, что централизованные кредитные ресурсы банки смогут получать под залог ценных бумаг, а в «исключительных случаях» - материальных ценностей (в июне 1994 г. работа над проектом, получившим теперь название «О порядке предоставления Центральным банком РФ ломбардного кредита коммерческим банком», продолжалась).

Новым явлением можно считать выдачу валютных ссуд под залог «золотых» сертификатов Минфина РФ. Такая практика появилась в начале 1994 г.

Схема, предложенная, например, Мытищинским банком, выглядит так. Банк одновременно оформляет:

? кредитный договор;

? договор залога сертификата;

? договор купли-продажи сертификата (начало его действия совпадает с датой возврата кредита).

Клиенту выдается выписка о том, что его «золотой» сертификат хранится в банке. Срок кредита - не более 6 месяцев (это связано со сроком погашения сертификатов министерством - сентябрь 1994 г.). Ставка по ссудам - 40% годовых, что выше среднего уровня. Максимальная сумма кредита - 80-85% от текущей стоимости сертификата. Проценты, начисляемые (ежеквартально) на сертификат, получит заемщик, который в течении срока действия кредитного договора остается владельцем (собственником) сертификата. Но если заемщик не погашает ссуду, банк получает возможность оформить договор о покупке сертификата в свою собственность.

Уже успело сложиться мнение, что в качестве залога банкам имеет смысл принимать только целый сертификат. Впрочем, если рынок сертификатов станет более ликвидным, то не исключено, что обратят внимание и на них.

2 Новым видом залога в российской практике стал залог прав.

В этом случае предметом залога выступает:

? права владения и пользования;

? права на аренду;

? требования, вытекающие из обязательств.

Предмет залога, не поддающийся обычной стоимостной оценке, получает денежную оценку по соглашению сторон.

3 Появилась возможность залога валюты.

Содержащиеся в Основных положениях о регулировании валютных операций на территории СССР Госбанка СССР от 24.05.91 г. № 352 указание, отмечает В. Белов позволяет уполномоченным банкам предоставлять кредиты клиентам под залог иностранной валюты. Это указание длительное время носило скорее декларативный характер. Причина - отсутствие валюты у клиентов банка. Поэтому залог валюты практически отсутствовал.

Сейчас ситуация изменилась. Учитывая это обстоятельство, Совет Министров в 1993 году рекомендовал Центробанку определить порядок предоставления коммерческими банками кредитов предприятиям независимо от форм собственности на пополнение оборотных средств в рублях (кстати, ранее в целевом использовании кредита ограничений не устанавливалось) под залог инвалюты.

В настоящее время отдельные предприятия, оказавшись в стесненном финансовом положении, вынуждены продавать имеющуюся у них валюту, хотя у которых из них имеется реальная возможность взять под залог валюты кредит. В то же время банки (из-за неразработанности этого вида залога) неохотно берут валюту в залог.

А между тем здесь имеется ряд привлекательных моментов для сторон. Особенностью этого вида залога является то, что не надо использовать установленный Законом О залоге порядок реализации предмета залога через суд.

«Основными положениями» Госбанка предусматривается, что в случае отказа должника выполнить требование по возврату кредита инвалюта реализуется через уполномоченные банки на внутреннем валютном рынке и за счет рублевой выручки от ее реализации покрываются требования кредиторов.

Другое бесспорное преимущество инвалюты - возможность стоимостного анализа предмета залога.

Зарубежная практика свидетельствует о преимущественном использовании в качестве залога предметов с относительно устойчивой ценой. Это исключительно важно в условиях российской гиперинфляции с ее «стихийно складывающейся рыночной ценой».

Пока из всего многообразия валют в ходу в России две: американский доллар и немецкая марка. Специалисты находят десятки причин популярности именно для валют в стране. Однако их залоговая популярность объясняется быстротой из реализации. Доказано, что валюту, не находящуюся в активном обороте, реализовать значительно труднее.

В деловом мире (с учетом специализации банка и курсовой разницы) распространена практика установления залоговой стоимости закладываемой валюты, не превышающей 90% курса, действующего на данный момент.

В отдельных случаях валюта оценивается от 50 до 70% от курса. К числу других бесспорных достоинств этого залога относится почти 100-процентное отсутствие издержек по его хранению, так как речь идет о валютном счете, желательно в банке залогодержателя. Кроме того, идет начисление процентов, позволяющее наращивать валютную массу, служащую обеспечением выданного кредита.

Наряду с преимуществами в залоге валюты нужно видеть и «подводные камни». Речь идет о незащищенности валютных счетов от действий, подобных «замораживанию» валюты в конце 1991 г., которая сейчас хотя и «оттаяла», но, увы, только видя облигации. И никто не сможет гарантировать, что подобное не повторится.

В связи с неразработанностью данного вида залога хотелось бы обратить внимание на следующее.

1. Трудно говорить о стране в целом, но в московском регионе идет борьба за выгодного клиента. Предоставляя кредит, банк имеет реальную возможность воздействовать на должника. Поэтому желательно, чтобы он перевел валюту в банк залогодержателя. В зарубежной практике используется принцип «кнута и пряника», о чем свидетельствуют соответствующие пункты предлагаемого объекта договора (раздел «Залогодержатель обязан»).

2. Допустим, что пункт проекта договора о том, что залогодатель - собственник валюты и что она не заложена, - перестраховка. Однако это требование все же не лишено основания. Залогодержатель вправе (не фиксируя в договоре и до его заключения) получить нотариально заверенный документ-заявление с указанием источников происхождения валюты и ее принадлежности залогодателю. Заявление о том, что валюта не заложена, оформляется так же, как и другие виды залога. Очевидно, что ведение книги записи залогов для залогодержателя надо считать обязательным.

3. Представляется, что в условиях инфляции курс будет расти, поэтому формула в проекте договора «залогодержатель по договоренности сторон не имеет права продавать заложенную валюту ниже курса на дату » всего лишь декларация. Залогодержатель, связав себя договором, в случае изменения финансово-экономической ситуации может оказаться в невыгодном положении. Однако валютный залог и здесь его выручит, так можно оставить у себя валюту и ждать благоприятной конъюнктуры.

4. В том случае, если валюта остается на счете в другом банке, залогодатель обязан поставить в известность о залоге валюты в свой банк, вручив ему экземпляр договора залога и представив залогодержателю обязательства о том, что все операции с валютой впредь будут проводиться в соответствии с этим договором.

Нелишним будет упомянуть, что в поисках клиентуры банки все чаще обращают внимание на физических лиц, поэтому все рекомендации, изложенные выше, приемлемы и в случае выдачи потребительского кредита. По нашему мнению, на данном этапе этот вид залога наиболее перспективный и менее рискованный.

4. Постепенно начинает возрождаться залог недвижимости (ипотечный кредит или ипотека).

Объектом ипотеки могут быть здания, сооружения, оборудование, предприятия, земельные участки, квартиры и т.д. Если речь идет о залоге государственного имущества, то на договор залога необходимо получить разрешительную визу территориального агентства по управлению госимуществом. Кроме того, обязательным условием ипотеки является материальное завершение договора и регистрация в местных органах управления имуществом. В противном случае договор будет считаться недействительным.

Чрезвычайно актуальным для ипотеки является вопрос оценки объекта залога. В качестве такой оценки целесообразно использовать рыночную цену соответствующего объекта. Но в нашей стране недвижимость после 1917 г. не была предметом купли-продажи. Поэтому определение рыночной цены предметов недвижимого имущества в настоящее время весьма проблематично. К тому же, например, знания могут иметь специализированную внутреннюю планировку, а многие виды оборудования имеют специальное назначение.

Как работают российские банки и иные коммерческие структуры с недвижимостью?

Наиболее распространенная модель - выдача кредитов сроком до 1 года под характерные высокие проценты под залог недвижимости, в основном квартир. Модель эксплуатируется главным образом многочисленными риэлтерскими структурами (нередко совместно с банками).

Совершенно очевидно, что кредит не более чем на год - это не ипотечный кредит. Если к тому же принять во внимание исключительно высокие ставки процентов по кредиту, то напрашивается следующий вывод: речь идет о способе дешево приобрести недвижимость заемщика.

То же можно сказать о другой модели «ипотеки», используемой, например, Ипотечным акционерным банком. Здесь схема такова: клиент в течение года постепенно вносит на депозит в банке валюту в сумме до 30% от стоимости квартиры, на проценты не претендует, но через год получает в банке кредит в размере 70% от стоимости квартиры (условия выдачи кредита неизвестны).

Применяется и такая схема. Фирма заключает с клиентом, желающим получить ссуду под залог недвижимости, два договора: договор купли-продажи, по которому клиенту выплачивается от 30 до 70% от стоимости его квартиры (величина займа); кредитный договор - в нем указывается та же величина займа, проценты, под которые выдается ссуда (от 12 до 15% ежемесячно) и срок ее возврата (2 месяца). Основное условие заключения обоих договор - выписка жильцов с закладываемой жилплощади.

ГАРАНТИИ (ПОРУЧИТЕЛЬСТВА)

Средством обеспечения возвратности банковской ссуды может быть также гарантия в виде поручительства (ручательства). По общему правилу лицо, выступившее в роли обязательства заемщика, если последний не смог погасить свой долг по данной сделке. Банки прибегают к форме поручительства в двух случаях, имея в виду при этом две разные цели:

? когда сами выступают гарантом, обычно по обязательствам других банков - чтобы заработать комиссионные;

? когда принимают поручительства по обязательствам своих заемщиков, включая поручительства других банков, - чтобы обеспечить возврат выдаваемых ими кредитов.

Если говорить о гарантиях, которые предоставляют сами банки, то среди российских банков такие операции проводят пока немногие. К их числу относится, например, Инкомбанк. По просьбе своих клиентов и при совершении собственных операций он может выдавать самые разные виды гарантий, самыми распространенными из которых являются:

? платежные;

? надлежащего исполнения контракта, возврата аванса;

? тендерные и таможенные;

? под проекты;

? выставление резервных аккредитивов.

Стоимость таких услуг банка составляет несколько процентов годовых от суммы сделки.

Для их получения в банк следует представить заявление, технико-экономическое обоснование предполагаемой сделки или проекта (такое же, как и при обращении за кредитом) и приемлемое обеспечение. Таким обеспечением могут быть:

? размещаемые или уже находящиеся на счетах клиента денежные средства (поэтому желательно, чтобы, клиент, за которого банк ручается, имел расчетный счет в этом же банке), его обязательства поддерживать на счете некий неснижаемый остаток и право банка списывать соответствующие суммы при наступлении гарантийного случая;

? ликвидные активы клиента, в том числе недвижимое имущество;

? доходы клиента от гарантируемой сделки или деятельности.

Банки не единственные участники рынка гарантийных услуг. Вместе с тем известно, что банковские гарантии принимают значительно охотнее, чем полисы даже первоклассных страховых компаний, так как, во-первых, уровень банковских комиссий значительно ниже страховых премий, во-вторых, надежные банки выполняют свои гарантийные обязательства по первому требованию, между тем как страховые компании обусловливают такие платежи массой дополнительных документов и процедур.

Отличается ли банковская гарантия (поручительство) от одноименных обязательств других участников рынка?

Правовое регулирование поручительства (гарантии), как отмечает Л. Ефимова, осуществляется статьями 203-209 ГК РСФСР (статьями 361 - 379 нового Гражданского кодекса) и п.6 ст.68 Основ гражданского законодательства. Согласно п.6 ст.68 Основ гражданского законодательства «гарантия» и «поручительство» - синонимы.

Поручительство (гарантия), предусмотренное ст.68 «Основ гражданского законодательства», является обязательством акцессорным (дополнительным) по отношению к основному обязательству, которое оно обеспечивает. Поэтому его действие ликвидируется, если основное обязательство прекратилось в связи с уплатой долга или по другим обстоятельствам, указанным в законе (новация, зачет, прощение долга). Уменьшение суммы основного долга влечет за собой уменьшение объема ответственности поручителя (гаранта). Если основное обязательство по каким-либо причинам окажется недействительным, заключение договора поручительства (гарантии) также не породит никаких правовых последствий.

Имеется абсолютно иной вид гарантии - банковская гарантия, распространенная в международной практике. Анализ Унифицированных правил о договорных гарантиях (редакция Международной торговой палаты, 1978 г.) позволяет сделать вывод, что банковская гарантия - самостоятельное одностороннее обязательство банка-гаранта, независимое от обеспечиваемого им кредитного договора. Последняя ее особенность выражается в том, что уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта. Такая гарантия используется в качестве обеспечения банковского кредита. Гарантом является только банк. Именно так трактуется банковская гарантия в новом ГК РФ (статьи 368 - 373).

Подобное гарантийное обязательство не знакомо российской банковской практике.

Банк принимает гарантии (поручительства) только от надежных, финансово устойчивых юридических и физических лиц. Поэтому он в предварительном порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и с точки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая. При этом необходим ДИФФЕРЕНЦИРОВАННЫЙ ПОДХОД.

В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и предоставления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах, методика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансовых состояний банков, страховых компаний, фондов. Если финансовое положение гаранта вызывает сомнение, банк должен потребовать обеспечение его гарантий залогом имущества.

Что же касается выяснения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: ВО-ПЕРВЫХ, сбор по возможности широкой и объективной информации о гаранте, ВО-ВТОРЫХ, предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его условия и реальные намерения.

Необходимым требованием к гарантиям как к средству обеспечения возврата кредитов является правильное оформление соответствующего документа (подписи, печати и т.д.).

Ранее в соответствии с Правилами кредитования производственных запасов и материальных затрат № 1, утвержденными Госбанком СССР 30.10.87, гарантийное обязательство оформлялось так называемом гарантийным письмом. В тексте этого письма предусматривалось, что гарант принимает на себя обязательство перед банком-заимодавцем отвечать за своевременный возврат кредита, полученного конкретным заемщиком. Единственным ограничением объема ответственности гаранта являлась только та предельная сумма гарантии, которую он специально указывал в своем обязательстве. Ранее банк-кредитор, получивший такое письмо, имел возможность списать со счета гаранта сумму выданного им кредита в безакцептном порядке в случае просрочки заемщика. Поскольку при оформлении гарантийного письма волю выражала только одна сторона - гарант, можно сделать вывод, что отношения гарантии устанавливались односторонним волеизъявлением гаранта.

Как следует из анализа современной практики и письма Высшего арбитражного суда РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7\ОП-48 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров», сегодня так поступать нельзя, считает Л. Ефимова.

Современная арбитражная практика исходит из того, что ст.210 ГК РСФСР ранее использовалась как средство обеспечения обязательств исключительно между социалистическими организациями. Таким образом, эта статья не может применяться к отношениям с участием коммерческих банков и коммерческих организаций. Пункт 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства СССР и республик рассматривает поручительство и гарантию как единое обязательство и не предусматривает особого правового акта по договору гарантии. Следовательно, к договору гарантии, заключенному после введения в действие Основ, следует применять нормы ГК о поручительстве в части, не противоречащей Основам гражданского законодательства.

Учитывая, что в соответствии с ГК РСФСР и ГК РФ поручительство - это договор, то есть сделка, для заключения которой волю должны выразить обе стороны, гарантийное письмо арбитражный суд рассматривает только как оферту (формальное предложение определенному лицу заключить сделку с указанием полных условий). Если банк-заимодавец не направит гаранту ответное письмо о согласии заключить договор-акцепт, договор гарантии не может считаться заключенным.

Самым правильным представляется разработка специального типового договора поручительства. Если по каким-либо причинам это невозможно, коммерческий банк, получивший гарантийное письмо, должен направить гаранту письмо об акцепте его предложения.

Очень часто в гарантийное письмо включается срок действия гарантии в виде конкретной даты. Представляется, что это условие является незаконным. В соответствии со ст.367 ГК РФ поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обязательства не предъявит иск к поручителю. Это предельный срок, установленный императивной нормой закона. Следовательно, стороны не вправе ни сократить, ни увеличить указанный срок.

Особо рекомендуется проверять подлинность гарантий, для чего в первую очередь следует обратиться к тому, от чьего имени представлена гарантия. Такой проверкой должна заниматься служба (отдел) экономической безопасности банка.

В 1993 году ряду банков России (Империал, Тверьуниверсалбанк и др.) было предъявлено 11 фальшивых гарантийных писем. К сожалению, не все они дали себе труд проверить подлинность писем.

Принудительное взыскание сумм по договорам гарантии может осуществляться тремя способами:

? в претензионно-исковом порядке;

? на основании исполнительной надписи нотариуса;

? в безакцептном порядке (если соответствующий пункт включен в текст договора гарантии). В этом последнем случае банки могут руководствоваться письмом Высшего арбитражного суда РФ от 20 мая 1993 г. № С-13\ОП-167.

Вообще следует иметь в виду, что практика выдачи и приема гарантий (поручительств) требует высокой юридической грамотности, знания многих нюансов. Из-за незнания азов и тонкостей соответствующего законодательства стороны порой несут ощутимые убытки. В этой связи нелишними будут нижеследующие разъяснения.

Основание отказа страховщика в выплате страхового возмещения банку могут быть различные причины. Так, С.-Петербургский арбитражный суд прекратил производство по иску городского сбербанка к одной из местных страховых фирм: истец не является юридическим лицом.

Одним из условий договора между банком, клиентом и страховой компанией может быть записано и такое: клиент обязуется сообщить страховой компании о невозврате кредита. Нарушение этого пункта клиентом также может привести к отказу выплачивать страховое возмещение, даже если страховой случай наступил. Основанием отказа в иске банком к страховым компаниям может быть и просрочка иска.

Распространенной является и следующая ошибка кредиторов. Предъявляется иск только к гаранту, они часто забывают привлекать к ответственности своих непосредственных должников. По разным причинам гаранты доказывают, что они не обязаны платить. И если в иске отказано, то кредиторы, чтобы взыскать деньги со своего должника, должны опять подавать дело в суд и платить еще раз госпошлину (10% от сумму иска). И ждать, когда суд рассмотрит их дело.

Функция поручительства заключается в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае неисполнения этого обязательства. Большая вероятность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором становится наряду с должником еще другое лицо - поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоятельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручателя по сравнению с должником).

В качестве специального случая поручительства может рассматриваться вексельное поручительство (аваль).

Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредиторами должника (бенефициаром) и его поручителем.

Договор поручительства является односторонним, безвозмездным и консенсуальным, носит безотзывный характер. Поручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказаться от поручительства или изменить его условия.

Заключение договора поручительства рождает гражданско-правовые отношения не только между кредитором и поручителем, но и между этим последним и должником. У поручителя и должника возникают по отношению друг к другу взаимные права и обязанности.

Обязанность поручителя «отвечать за исполнение обязательства должником» не означает, что поручитель принимает на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника. Как правило, поручитель не располагает такой возможностью, если только речь не идет о денежном обязательстве.

Есть ряд обязательств, которые вообще не могут быть исполнены без личного участия должника. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником и само поручительство применяется почти исключительно как способ обеспечения денежных обязательств.

В случае неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства. Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник, в частности за уплату процентов за возмещение убытков, за уплату неустойки, если иное не установлено договором. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором.

Солидарность не является признаком договора поручительства. В договоре может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную («запасную») ответственность за должника: в таком случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга от главного должника. Если условие о субсидиарной ответственности в договор не включено, поручитель отвечает солидарно с должником.

В самом определении договора предусмотрена возможность установления поручительства за исполнение должником обязательства либо полностью, либо в определенной части. Но поручительство не может предполагать ответственность за часть долга: это условие должно быть прямо выражено в договоре.

Если к поручителю предъявлен иск он обязан привлечь должника к участию в деле. В противном случае должник имеет право выдвинуть против обратного требования поручителя все возражения, которые он имел против кредитора. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора все возражения, которые мог бы представить должник. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свое обязательство.

Обязанность поручителя привлечь должника к участию в деле есть обязанность не процессуальная, а материально-правовая. Она должна быть реализована в форме извещения должника поручителем. Поручитель не может считаться выполнившим эту обязанность, если он ограничился заявлением в суде соответствующего ходатайства, которое было отклонено. Поручитель должен привлечь должника к участию в деле во всех случаях предъявления иска кредитором.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это означает, что поручитель становится на место кредитора по главному обязательству. По сути дела, поручителю предоставляется право регресса и одновременно он наделяется некоторыми правами кредитора, как если бы он получил требование в порядке уступки.