Понятие ипотеки

Видимо, учитывая возникавшие ранее на практике затруднения с идентификацией, теперь к обязательным атрибутам относятся не адрес постоянной или временной регистрации должника (залогодателя) -- физического лица, а данные о документах, удостоверяющих его личность (п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке). То есть сведения, обладающие несравнимо более индивидуализирую­щими своего владельца свойствами, проследить изменение которых гораздо проще.

Закладная теперь может быть составлена и выдана с взаимного согласия залогодержателя и залогодателя в любой момент до момента прекращения обеспеченного ипотекой обязательства, что позволит использовать институт закладной по ранее заключенным договорам ипотеки (абз. 2 п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке). Практическая ценность этого изменения состоит в том, что оно позволяет разрешить коллизию законодательства, создававшую препятствия для рефинансирования пулов ипотечных кредитов, на которые в свое время не были оформлены закладные.

Ранее, напомним, закладная выдавалась после государственной регистрации ипотеки только первоначальному залогодержателю и не могла быть выдана последующему залогодержателю, к которому, в свою очередь, переходили права от первоначального залогодержателя. Благодаря рассматриваемым изменениям закладная теперь может быть выдана любому лицу, которое является залогодержателем на момент выдачи закладной. Это позволит кредиторам оформить закладные и на те ипотечные кредиты, по которым закладные при государственной регистрации не выдавались.

Изменение, которое напрямую коснется должников по закладным, увеличив их расходы по получению ипотечного кредита, -- включение в состав обязательных реквизитов закладной подтвержденной заключением оценщика денежной оценки имущества, на которое установлена ипотека (п. 3 ст. 1 Закона № 264-ФЗ). Ранее, напомним, независимая денежная оценка имущества требовалась, только когда установление ипотеки было обязательно в силу закона. В иных случаях оценка имущества, на которое установлена ипотека, определялась соглашением сторон.

Таким образом, теперь устранены имевшиеся ранее противоречия между Законом об ипотеке и Федеральным законом от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», в соответствии с которым в состав ипотечного покрытия могут включаться те закладные, по которым имеется рыночная оценка предмета ипотеки, проведенная независимым оценщиком.

Для специалистов, чья деятельность связана с непосредственным оформлением закладных, будут полезны нововведения, дающие возможность прикреплять к закладной добавочные листы.

Согласно ранее действовавшей редакции пункта 3 статьи 14 Закона об ипотеке, при нехватке на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, образуя при этом единое целое с закладной. Это положение вызывало споры о том, можно ли заранее, при составлении закладной, прикрепить к ней добавочные листы, что существенно бы упростило процедуру регистрации смены новых владельцев. Законодатель исправил эту неясность. Согласно новой редакции Закона об ипотеке, добавочные листы можно подшивать к закладной уже при ее составлении.

Новая редакция пункта 2 статьи 14 Закона об ипотеке закрепила нововведение, предусматривающее возможность указать в закладной отсылку на примерные условия, разработанные для закладных. Эти условия должны быть размещены в интернете и опубликованы в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее 10 тыс. экземпляров. В этом случае при составлении закладной в нее вместо таких условий включается указание на источник, в котором они опубликованы.

Закон № 264-ФЗ внес изменения не только в Закон об ипотеке, но и другие законодательные акты. Так, с 26 января 2009 года установлены новые сроки регистрационных действий по ипотеке жилых помещений. Теперь срок регистрации ипотеки -- пять рабочих дней со дня поступления необходимых документов в регистрирующий орган (п. 3 ст. 13 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Ранее такой срок составлял один месяц.

Нужно обратить внимание также на то, что сейчас не допускается приостановление или прекращение государственной регистрации ипотеки по заявлению одной из сторон сделки, предметом которой является жилое помещение. Оперативность регистрации ипотеки и, следовательно, быстрота предоставления банком финансирования могут также существенно упростить процесс приобретения жилья с привлечением заемных средств.

Изменениями в статью 29 Закона о госрегистрации установлен срок для погашения регистрационной записи об ипотеке -- три рабочих дня (ранее такого срока не было).

Кроме того, дополнены основания для погашения регистрационной записи об ипотеке в статье 29 Закона о госрегистрации: теперь запись об ипотеке можно погасить и по заявлению одного только залогодателя. Для этого он должен предоставить закладную с отметкой ее владельца об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме.

Закон № 264-ФЗ обошел вопросы о степени ответственности депозитария за незаконное удостоверение прав на закладные или незаконное списание со счетов владельцев закладных. Остались нераскрытыми процедуры перевода закладных из депозитария в депозитарий. Поэтому, скорее всего, в этой части закон заработает, когда неурегулированные вопросы будут решены подзаконными актами регулятора рынка ценных бумаг. Никита Шестаков «Новеллы в законодательном регулировании оборота закладных»

М.: Журнал «Недвижимость. Строительство. Право». № 3. 2009.

5. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Согласно ст. 50 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Действующее залоговое законодательство России устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8).

Законодатель устанавливает, что при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.

В том случае, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Представляется, что стороны могут предусмотреть иные «штрафные» условия обращения взыскания на заложенное имущество.

Закон предусматривает условия освобождения должника от ответственности - при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, не зависящего от участников гражданского правоотношения). Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

М.: «Юристъ». 2003. С.94

В строго определенных случаях залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом. Это следующие случаи:

· ненадлежащая сохранность заложенного имущества (ст. 35 Закона об ипотеке);

· нарушение правил отчуждения имущества (ст.39);

· принудительное изъятие государством заложенного имущества (ст.41).

Принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем (п.2 ст.54 Закона об ипотеке):

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению;

2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом;

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы.

В соответствии с п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке, по заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

· залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

· предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если (п. 4 ст. 54 Закона):

· она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

· в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Подчеркнем, что заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением. Великомыслов Ю.Я «Гражданско-правовой режим недвижимости. Ипотека недвижимого имущества. Жилые помещения как объекты сделок». М.: «Дело». 2005. С. 53-58

6. Прекращение ипотеки

Действующее законодательство называет следующие основания прекращения залога вообще и ипотеки в частности:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства (ст. 352 ГК РФ);

2) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (ст. 352 ГК РФ). При этом думается, что при гибели имущества ипотека прекращается независимо от того, воспользовался ли залогодатель правом на восстановление или замену предмета ипотеки - ведь при восстановлении или замене предмета ипотеки в залог будет передано иное имущество, на которое возникнет новый залог;

3) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (ст. 352 ГК РФ);

4) в случае принудительного изъятия предмета ипотеки вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации (ст. 354 ГК РФ, ст. 41 Закона об ипотеке);

5) в случае принудительного изъятия предмета ипотеки вследствие изъятия в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст. 354 ГК РФ);

6) в случае виндикации предмета ипотеки (ст. 354 ГК РФ, ст. 42 Закона об ипотеке);

7) в случае расторжения договора ипотеки по соглашению сторон;

8) в случае совпадения должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). Такая ситуация возможна в случае приобретения предмета ипотеки залогодержателем в свою собственность. Заметим, что остальные основания прекращения обязательств, такие, как, например, зачет, к залогу вряд ли применимы, поскольку они прекращают в первую очередь обеспеченное ипотекой обязательство, а такое прекращение уже является основанием для прекращения ипотеки;

9) с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Закона об участии в долевом строительстве, а также на основании договора с банком в предусмотренных ч. 6 и 7 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве случаях, не распространяется на данный объект долевого строительства (п. 8 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве). Соответственно, в указанном случае ипотека прекращается с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Очень актуальным является вопрос о том, прекращается ли ипотека при банкротстве залогодателя. В соответствии со ст. 126 «Закона о банкротстве» с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника. Основанием для снятия ареста на имущество должника является решение суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Наложение новых арестов на имущество должника и иных ограничений распоряжения имуществом должника не допускается. Указание на снятие иных ограничений распоряжения имуществом должника многими трактуется как прекращение всех обременений имущества, в том числе ипотеки. Следует заметить, что иногда такая точка зрения поддерживается судами.

Разъясняющая точка зрения высказана в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: «Возбуждение производства по делу о банкротстве не влечет прекращения залоговых правоотношений и трансформации требований залогового кредитора в необеспеченное денежное обязательство. Сделки с заложенным имуществом в ходе финансового оздоровления и внешнего управления могут быть совершены лишь с согласия залогового кредитора в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 82 и п. 5 ст. 101 Закона о банкротстве. При реализации предмета залога в указанных процедурах с согласия залогового кредитора его требования удовлетворяются за счет средств, вырученных от реализации предмета залога, и на эту сумму уменьшается требование такого кредитора в реестре требований кредиторов». «Хозяйство и право». 2005. № 2. С.12

Если договор ипотеки исполнен или прекратил свое действие по другим причинам, необходимо погасить запись о регистрации ипотеки. Это делают на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя или на основании решения суда о прекращении ипотеки. Если выдана закладная, то при погашении регистрационной записи об ипотеке данный документ аннулируют и передают ранее обязанному по ней лицу по его требованию.

Заключение

Как показал предпринятый мною в исследовательской работе анализ, история ипотеки уходит своими корнями в римское право. На дальнейшее её развитие существенно повлияли старинные обычаи западноевропейских стран. Более чем двухсотлетнюю историю своего самобытного развития она имеет в нашей стране. Этим занимались городские кредитные общества и земельные банки, предоставлявшие кредиты под залог недвижимости не деньгами, а ценным бумагами.

Ипотека, как в прочем и другие формы залога, является неотъемлемой частью рыночной экономики любой страны. С помощью залога общество получает лучшее, современнейшее орудие кредита, поэтому в обращении с этим оружием требуется более искусство, осторожность, разборчивость, техническая ловкость приемов.

В России несмотря на усилия, предпринимаемые государством, цель государственной жилищной политики - обеспечение доступности жилья до настоящего времени не достигнута.

До начала 90-х годов прошлого века основная причина этого негативного явления состояла в господствовавшей на протяжении 70 лет административно-командной системы жилищного обеспечения. Эта система базировалась на государственных ассигнованиях в жилищную сферу, с последующим распределением бесплатного жилья на условиях пользования.

Рыночная система жилищного финансирования постепенно меняет ставшую неэффективной систему государственного жилищного обеспечения.

В России законодательная база - основа рыночной системы - продолжает нести отпечаток сложившихся за более чем 70-летний период стереотипов и социально-правовых представлений о жилищных правах граждан, закрепленных в Конституции РФ.

На сегодняшний день рынок жилищного кредитования все еще незначителен по своим масштабам, особенно с учетом потребностей в его развитии. Тем не менее, в результате достигнутой экономической стабилизации и создания основных правовых и институциональных основ он готов войти в новую фазу - фазу интенсивного развития. Основная задача государства - максимально способствовать этому процессу.

Существующая государственная система жилищного обеспечения должна быть заменена на новую, основанную на следующих принципах:

· предоставление жилья из муниципальных фондов на условиях договора социального найма социально незащищенным, нетрудоспособным слоям граждан;

· предоставление жилья из государственных или муниципальных жилищных фондов на условиях срочного найма тем гражданам, чьи доходы в данный момент времени не позволяют приобрести жилье в собственность;

· стимулирование развития системы жилья на условиях найма, так называемого сектора «арендного жилья»;

· предоставление гражданам, имеющим небольшие собственные накопления, адресных целевых субсидий, позволяющих приобрести жилье с использованием кредитных (заемных) средств;

· покупка и строительство гражданами жилья с использованием собственных и кредитных средств в рамках системы ипотечного жилищного кредитования, функционирующей на рыночных отношениях;

· стимулирование создания товариществ собственников жилья.

Новая система будет направлена на сглаживание диспропорций платежеспособного спроса различных слоев общества, т.к. поддерживает граждан с наименьшими доходами, не препятствуя гражданам, обладающим более высокими доходами, свободно реализовывать свои жилищные права, тем самым снимая социальную напряженность в обществе.

Также нашим законодательным органам предстоит решить проблему регулирования законодательства о залоге недвижимости. Законодательные акты о недвижимости, страховании, жилье, земле, налогах, об ипотечных банках должны быть согласованы между собой. Особую актуальность данное положение имеет сегодня, так как развитие российского законодательства идет таким образом, что нормативные акты, относящиеся к различным отраслям права, приводятся в соответствие друг с другом лишь формально, но не по содержанию. В результате законы могут прямо противоречить друг другу, выражать взаимоисключающие подходы к этой проблеме.

Список литературы

1. «Конституция Российской Федерации» от 12 декабря 1993 года Екатеринбург. «УЮИ» 2001.

2. «Гражданский Кодекс РФ» от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ Москва «Эксмо» 2008.

3. «Гражданский Кодекс РФ» Часть II от 26.01.1996 № 14-ФЗ Москва «Эксмо» 2008.

4. «Налоговый Кодекс РФ» Часть II от 05.08.2000 № 117-ФЗ Москва «Гарант-Сервис» 2009.

5. «Жилищный кодекс РФ» от 29.12. 2004 № 188-ФЗ Москва «Гарант-Сервис» 2009.

6. Федеральный закон № 102-ФЗ от 16 июля 1998 года «Об ипотеке (залоге) недвижимости».

7. Федеральный закон № 122-ФЗ от 21 июля 1997 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

8. Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года «О кредитных историях».

9. Федеральный закон № 215-ФЗ от 22 декабря 2004 года «О жилищных накопительных кооперативах».

10. Федеральный закон № 117-ФЗ от 11 июля 2001 года «О кредитных

потребительских кооперативах граждан».

11. Великомыслов Ю.Я «Гражданско-правовой режим недвижимости.

Ипотека недвижимого имущества. Жилые помещения как объекты сделок». М.: «Дело». 2005.

12. Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: «Юристъ». 2003.

13. Грудцына Л. Ю, Спектор А. А «Постатейный научно-практический

комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: «Деловой двор». 2007.

14. Победоносцев К.П. «Курс гражданского права». СПб. 1896.

15. Хвостов В. М. «История римского права». - М. 1910.

16. Шершеневич Г.Ф. «Учебник русского гражданского права». М.: Спарк. 1995. (по изданию 1907 г.).

17. Никита Шестаков «Новеллы в законодательном регулировании

оборота закладных» М.: Журнал «Недвижимость. Строительство. Право». № 3. 2009.

18. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Право и экономика. - № 11. 2004.

19. «Хозяйство и право». 2005. № 2.