Юридическая безопасность рекламодателя

Бизнес - это игра, в которую играют очень много людей. Удовлетворить имеющийся спрос желают удовлетворить несколько игроков, что неизбежно порождает так называемую конкуренцию, то есть соперничество в игре.

В любой игре соперники имеют выбор построения взаимоотношений - от уважительных, порою нигде не записанных правил поддержки (как, например, в футболе, при нарушении правил передать мяч игроку другой команды), до традиционных кулачных боев на хоккейных полях. Так же и в бизнесе - конкуренты могут поддерживать друг друга в тяжелые моменты и подкладывать взрывчатку в автомобили конкурента...

Однако вернемся к юридическому взгляду на вопросы недобросовестной конкуренции. В России с 1991 года действует закон “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” (далее - Закон). Этот документ и представляет собой писаные правила ведения бизнеса.

В четвертой статье Закона среди прочих определений есть толкование термина “недобросовестная конкуренция”. Дословно это звучит так: “Недобросовестная конкуренция - любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, для того, чтобы признать игрока нарушившим правила, требуется доказать наличие трех условий. Причем, если одного из этих условий нет (не доказано), то нет и нарушения правил игры. Итак, рассмотрим каждый из указанных признаков.

Получение преимущества

Действия, которые предположительно являются нарушением конкурентной борьбы, прежде всего, должны иметь четкую направленность на приобретение каких-либо преимуществ предпринимательской деятельности. При этом важно отметить, что доказывать стремление конкурента получить такие преимущества не требуется.

Наиболее частным примером получения преимущества является сокращение затрат на вывод на рынок товара, его позиционирование, рекламу и иное продвижение. Например, совсем недавно в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение о признании актом недобросовестной конкуренции действий издательства “Прайс”, которое использовало в своей деятельности логотип информационного бюллетеня “СтройПрайс”, выпускаемого издательством “Атлант” четыре года. Комиссия посчитала, что, взяв широко известный и разрекламированный логотип, издательство “Прайс” получило неоспоримое преимущество перед конкурентами.

Нарушение законодательства либо обычаев делового оборота Действия конкурента должны противоречить требованиям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом если действия противоречат законодательству, оценка их с точки зрения делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости не требуется.

Кроме того, оцениваемые действия не могут классифицироваться как противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства. Иными словами, для доказательства второго признака недобросовестной конкуренции нужно доказать либо нарушение закона, либо нарушение этики бизнеса.

На практике доказательство этого признака является самым сложным. И если выделить нарушение законодательства еще хоть как-то можно, то признать действия конкурента противоречащими этике бизнеса очень сложно. Это связано, прежде всего, с тем, что эти самые обычаи нигде не записаны, и поэтому ссылаться на них в тексте решения крайне сложно и рискованно. Однако это возможно. Приведем пример. Летом прошлого года в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение о признании действий рекламной группы “ШАР” актом недобросовестной конкуренции.

Одним из доводов заявителя рекламного агентства “СТОИК” был следующий аргумент: конкурент заключил договор на разработку рекламоносителя с сотрудниками рекламного агентства “СТОИК”. Формально в законодательстве нет запрета на заключение сделок с дизайнером конкурирующего агентства на творческие разработки. Однако если учесть, что речь идет о передаче документации о рекламоносителе, который уже в течение нескольких лет продвигался агентством “СТОИК”, то станет очевидным нарушение общепринятых этических норм.

Убытки

Действия конкурентов должны причинить или должны быть способны причинить убытки другим конкурентам либо нанести или быть способными нанести ущерб их деловой репутации. Следует заметить, что наступление вредных последствий должно быть непосредственным, а не опосредованным и/или побочным результатом рассматриваемых действий, однако не исключается вероятность причинения ущерба клиентуре.

В связи с этим следует заметить, что под убытками, с точки зрения действующего Гражданского кодекса (статья 15), подразумевается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

Несмотря на кажущуюся легкость доказывания упущенной выгоды, практика показывает, что многие заявители пренебрегают тщательностью подготовки и доказывания этого условия.

Формы недобросовестной конкуренции

В Законе содержится статья 10, которая определяет запрет недобросовестной конкуренции, а также ее формы.

“Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

o распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

o введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;

o некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 №83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции);

o продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции);

o получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”.

Следует отметить: бытует типовое заблуждение, что если действия конкурентов не укладываются в это “прокрустово ложе”, то значит, игра идет по правилам. Это не так. Современный бизнес гораздо сложнее, и современные формы недобросовестной конкуренции гораздо разнообразнее предусмотренных законодателем форм. Поэтому законодатель, предвидя это, оставил перечень форм недобросовестной конкуренции открытым. Иными словами, действия конкурента можно признать недобросовестными, даже если эти действия не подпадают под предусмотренные в 10 статье формы.

Сложности организационного порядка

Согласно Закону, рассмотрением вопросов о недобросовестной конкуренции занимается Антимонопольный комитет. У нас в Санкт-Петербурге есть территориальное управление Министерства по антимонопольной политике по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (сокращенно - ТУ МАП по СПб и ЛО). При всем моем уважении к данной организации следует заметить, что дела рассматриваются достаточно долго, и решение, как правило, принимается после нескольких заседаний комиссии. Но, с другой стороны, это и понятно. Сложность рассмотрения дел по указанному вопросу, отсутствие достаточного количества специалистов в данной области, высокая вероятность обжалования решения Антимонопольного комитета в Арбитражном суде не позволяют членам Комиссии сразу принять решение, и поэтому, как правило, запрашиваются дополнительные, уточняющие материалы. Надеюсь, что обзор данной проблемы глазами юриста-практика поможет вам удачнее отстаивать нарушенные вашими конкурентами правила игры.

АВТОРСКОЕ ПРАВО

Основы авторского права в российском законодательстве

Один из вопросов, который нередко приходится решать рекламодателю и от которого в немалой степени зависит успешное проведение намеченной рекламной кампании, - это вопрос авторского права. С чем можно столкнуться, проигнорировав этот вопрос?

Представьте себе: вы (или ваше рекламное агентство) разрабатываете концепцию, приглашаете автора, который воплощает ваши замыслы, начинаете свою рекламную кампанию, а некоторое время спустя видите едва ли не точно такую же рекламу своего конкурента. Вы пытаетесь исправить ситуацию, но в конце концов оказывается, что сделать ничего не можете, так как ни вы, ни агентство в свое время не задумались о вопросе получения авторского права на использование данного произведения...

Объекты

С 3 августа 1993 года в Российской Федерации действует закон “Об авторском праве и смежных правах” (далее - ЗоАП). Это основополагающий нормативный акт в данной области права.

Указанный Закон “... регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права) ” (статья 1 ЗоАП).

Конечно, деление объектов авторского права на произведения науки, литературы и искусства условно, поскольку один и тот же объект может одновременно выступать в различных категориях. Например, компьютерная база данных может являться и произведением науки, и произведением литературы и т.д.

Примерами объектов авторского права могут быть научные исследования, отчеты, НИОКР, базы данных, компьютерные программы, тексты, рекламные слоганы, логотипы, фотографии, радио и видеоролики, музыкальные произведения и многое, многое другое.

Смежные права Наряду с авторским правом в указанном законе описаны смежные права. Во всем мире под смежными правами подразумевают права, возникающие при реализации авторских произведений. Объекты смежных прав: исполнения (деятельность артистов) ; фонограммы; передачи эфирного и кабельного вещания.

Например, если поэт и композитор написали песню (и текст, и музыка, и сама песня - это объекты авторского права), а исполнитель записал эту песню в студии звукозаписи, при этом очевидно, что исполнитель, как и сотрудники студии звукозаписи, внесли оригинальный творческий вклад в конечный результат. При этом исполнение и фонограмма являются самостоятельными объектами смежных прав.

Виды прав Как только появляется объект авторского права, зафиксированный в какой-либо объективной форме (на бумаге, дискете, аудиовидеопленке и т.д.), так сразу же вместе с ним рождаются и все авторские права. При этом, в отличие от тех же товарных знаков, никакого формального действия (регистрации, утверждения, лицензирования, сертификации и пр.) НЕ ТРЕБУЕТСЯ.

Все авторские права условно делятся на две большие категории.

Личные неимущественные авторские права

Под личными неимущественными правами закон понимает пять правомочий:

o Право авторства - право признаваться Автором произведения. (Кстати, право авторства не следует путать с авторским правом - это как раз тот случай, когда от перемены мест слагаемых резко изменяется смысл).

o Право на имя - право использовать произведение под подлинным именем Автора, под псевдонимом или анонимно. То есть если редактор “забыл” указать имя Автора под статьей, как случилось в одной из известнейших газет Санкт-Петербурга, то нарушается право на имя.

o Право на обнародование - право Автора произведения впервые довести его до широкого круга лиц. Понятно, что оно реализуется всего один раз.

o Право на отзыв - это право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании. При этом автор выплачивает причиненные таким действием убытки.

o Право на защиту репутации автора - право препятствовать любому искажению произведения, которое может нанести ущерб чести и достоинству Автора.

Личные неимущественные права закрепляются за автором навечно и никогда никому не передаются Нарушение (случайно или по умыслу) данной группы прав особенно опасно, тем более что количество судебных споров по нарушениям личных неимущественных прав лишь растет... Читатели, наверное, уже не раз слышали формулировку о денежной компенсации морального вреда, выраженную нравственными страданиями. Гражданин Старобинский, Вы готовы?

Имущественные авторские права

Согласно закону РФ “Об авторском праве и смежных правах”, имущественные авторские права определяются как единое исключительное право на использование произведения. Оно означает право осуществлять или разрешать, а также запрещать осуществлять следующие действия:

o воспроизводить (например, тиражировать) произведение (ту же рекламу);

o распространять экземпляры произведения;

o импортировать экземпляры произведения;

o публично показывать произведение (например, на улицах города);

o публично исполнять произведение (например, на телерадиоканалах);

o сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир;

o сообщать произведение для всеобщего сведения по кабелю (кабельное TV, Relcom);

o переводить произведение;

o перерабатывать произведение.

Как было сказано выше, все указанные имущественные права на использование произведения первоначально принадлежат автору. Все последующие пользователи произведения могут использовать произведение только на основании разрешения автора. При этом разрешение должно быть специальным образом оформлено. И вообще, необходимость тщательного документального оформления передачи имущественных прав является характерной особенностью использования объектов авторского права.

Механизм передачи прав

Служебное произведение. По умолчанию считается, что если объект авторского права создан в порядке выполнения служебных обязанностей (например, штатный дизайнер в рекламном агентстве), то исключительные имущественные авторские права (то есть права на использование произведения) принадлежат работодателю. Это самый простой, на первый взгляд, и самый распространенный способ передачи авторских прав. Однако следует помнить, что при этом следует иметь и трудовой контракт, и должностную инструкцию, и, желательно, письменное поручение на выполнение конкретной работы (служебное задание).

Наследование Имущественные авторские права действуют достаточно долго - 50 лет после смерти автора, поэтому разрешение на использование произведений, авторы которых умерли менее 50 лет назад, а также репрессированных и реабилитированных необходимо получать у их наследников.

Авторский договор

В пункте 2 статьи 31 указанного закона записано следующее: "все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными".

Внимание! Рекомендуем директорам, коммерческим директорам и бухгалтерам рекламных агентств перечитать предыдущую цитату трижды... При этом Закон предусматривает два вида договора, по которому могут быть переданы имущественные авторские права: авторский договор и авторский договор заказа. По авторскому договору передаются права на уже готовое, созданное автором самостоятельно по своей инициативе и в свободное от основной работы время произведение. Это некий аналог купли-продажи прав на понравившееся произведение.

Авторский договор заказа

По авторскому договору заказа передаются права на произведение, созданное автором по инициативе заказчика. При этом заказчик указывает критерии, которым должно соответствовать произведение.

Вместе с произведением, переданным заказчику, автором передаются и права на его использование. Это некая аналогия договора подряда.

Особенностью данного типа договора является обязательный аванс, который компенсирует старания автора в случае непринятия заказчиком созданного произведения.

Фарватер в море авторского права. В юридическом “водном” пространстве есть свои моря с их многочисленными опасностями. Есть в этих морях и специалисты-лоцманы, которые с помощью карт указывают своим Партнерам безопасный и оптимальный маршрут. У моряков этот маршрут называется “фарватер”.

В море авторского права, а мы специализируемся в этой области уже более пяти лет, есть свои особенности. В этом море происходили свои баталии, кораблекрушения, пиратские захваты чужих кораблей и прочие интересные события. Законы моря для всех равны и одинаковы как для “Титаников” рынка, так и для маленьких парусных судов.

Задача этого материала - очертить некоторые фрагменты карты скрытых опасностей в море авторского права. Если это поможет Вам избежать уже, увы, типовых ошибок, мы будем рады.

Представьте себе, что Автор и Заказчик находятся в одной лодке. Казалось бы, что проще? Нужно просто скоординировать работу гребцов, и в конечном счете намеченная цель будет достигнута. Но на практике все сложнее, так как, к сожалению, человеческий фактор играет большую роль в деловых взаимоотношениях, и зачастую возникающие на этой почве рабочие конфликты возможно разрешить только при участии юриста.

Однако о типовых “опасных зонах” можно говорить прямо сейчас. Итак, перед вами - карта опасных мест.

Договор? Разве мы не доверяем друг другу?

Суть первого опасного явления состоит в том, что между Автором и Заказчиком отсутствуют установленные договоренности, оформленные в виде авторского Договора.

Часто бывает, что Автор и Заказчик начинают совместную работу на неформальной основе. Обе стороны искренне верят, что никаких проблем между ними не возникнет. А если они и возникнут, то уж как-нибудь договориться можно.

Исходя из этих позиций, Автор выполняет свою работу, а Заказчик расплачивается с ним. Как правило, расчет происходит “черным налом”. При этом об авторском договоре и речи нет. В лучшем случае Заказчик догадается взять с Автора расписку о получении денег.

Кроме того, в данном случае Заказчик убежден, что, заплатив Автору за произведение, он автоматически становится обладателем последнего.

Однако существует закон “Об авторском праве и смежных правах” (далее - ЗоАП) и его диспозиции (положения по умолчанию). Например, “права, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными” (п. 2 ст. 30 ЗоАП).

Автор - мой сотрудник, а следовательно, произведение мое. Второй источник конфликтов - отсутствие должного оформления трудовых отношений.

Как правило, в этих случаях сотрудник приступает к работе без заключения трудового контракта и без подписанного директором заявления о приеме на работу. Случается, что оформление трудовых отношений происходит не полностью или задним числом, отсутствует положение о конфиденциальности или пропущена дата окончания срочного трудового Договора.

При этом Работодатель полностью убежден, что ему принадлежит все, что создал Автор. И почти все забывают, что для того, чтобы произведение было признано служебным, необходимы либо подписанная работником должностная инструкция (в которой должным образом прописаны все его обязанности, включая создание объектов авторского права), либо служебная записка с поручением Автору создать определенное произведение.

Кстати, закон гласит: “Если по истечении срока трудового договора (контракта) трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна сторона не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределенный срок” (ст. 30 КЗоТ).

А также “Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливается договором между автором и работодателем” (п. 2 ст. 14 ЗоАП).

Исходя из вышесказанного, необходимо обратить внимание на юридически грамотное и своевременное оформление трудовых взаимоотношений.

Часть произведения - все-таки его часть!

Речь идет об использовании элементов чужих произведений.

Чаще всего, используя фрагмент какого-либо произведения, многие даже не задумываются, можно ли это делать.

Однако не забывайте, что “Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет требованиям пункта 1 настоящей статьи (произведение науки, литературы и искусства, являющееся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также способа его выражения) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права” (п. 3 ст. 6 ЗоАП).

Так что следуйте библейской заповеди “не укради”, а о случаях свободного использования произведений лучше всего посоветоваться с юристом.

И кто здесь Автор?

Речь идет о грубых нарушениях прав Автора.

“О каких авторских правах этого невзрачного, несовременного, непрактичного Автора может идти речь?” - думают иные Заказчики.

И без смущения используют произведения без согласия Автора, даже не собираясь платить. А если Автор пытается восстановить свои права, переходят к угрозам. Чаще всего это происходит в тех случаях, когда Автор и Заказчик находятся в “разных весовых категориях”.

Между тем даже самый уверенный в себе Заказчик должен понимать, что закон - на стороне автора, и даже самый непрактичный Автор должен помнить, что многие адвокаты охотно берутся за подобные дела, так как вероятность выигрыша очень высока, а о проценте от выигрыша всегда можно договориться.

Заказчики, во избежание разрешения конфликтов в судах заключайте Договоры, не игнорируйте права Авторов!

Авторский экстремизм. Бывает, что Автор злоупотребляет своими правами. На юридическом языке это называется “шикано”.

Все начинается как обычно: Договор отсутствует, а оплата произведена “живыми” деньгами.

Но существует и еще один ключевой момент: Автор активно участвует в так называемом “нарушении авторских прав”. При этом автор заверяет заказчика, что это ничего не стоит, что ему самому это все очень интересно и пр. При этом существует парадоксальная закономерность: чем альтруистичнее автор ведет себя на старте (когда еще нет запаха прибыли), тем выше вероятность шикано потом. При этом очевидно противоречие между гонораром, полученным автором ранее (с которой он тогда был согласен) и самооценкой “реальной значимости моего эпохального произведения”. Логичным продолжением этого заболевания являются угрозы и шантаж. Автору кажется, что перепуганный Заказчик сразу заплатит много дополнительных денег.

Самое печальное в этой ситуации заключается в том, что, с юридической точки зрения, Заказчик почти беззащитен перед Автором, поскольку закон, прежде всего, стоит на страже авторов. Однако как показывает практика, дойдя до суда, эти споры сначала затягиваются на несколько лет, а потом выплачиваются очень маленькие компенсации.

Что же делать Заказчику? Ему остается только одно: сделать правильный вывод. А вывод из всего сказанного будет неоригинальным, но здравым: заключайте Авторский Договор, потому что это самое эффективное противоядие от всевозможных конфликтов между Автором и Заказчиком.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах".

2. Закон РФ “О рекламе”.

3. Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”.

4. Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”.

5. Закон РФ №949-1 от 22.03.91 г. “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”.

6. Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”.

7. Патентный закон №3517-1 от 23.09.92 г.

8. Электронный журнал о рекламе “YES” / http://www.es.ru/

Размещено на Allbest.ru