Висновки Верховного Суду щодо суб'єкта зловживання впливом (ч. 2 ст. 369 КК): критичний теоретичний аналіз

Таким чином ст. 369² КК у своєму застосуванні може поширюватися на дії, передбачені іншими статтями КК, і безпідставно надавати їм законодавчу оцінку як більш суспільно небезпечних або безпідставно визнавати кримінальним правопорушенням готування до підбурювання іншої особи до вчинення діяння, яке не є кримінальним правопорушенням.

Крім того, в зазначених випадках ст. 369² КК відразу буде суперечити положенням, викладеним у примітці до ст. 45 КК, про обов'язковість ознак корупції у всіх випадках вчинення цього злочину. Із ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» випливає, що одностороння корупція проявляється лише в діях спеціального суб'єкта, зазначеного в ст. 3 Закону, а в двосторонній корупції завжди суб'єкт активного підкупу загальний, а суб'єкт пасивного підкупу - спеціальний. Визнання за частинами 1 і 2 ст. 369² КК лише загальних суб'єктів означає відсутність ознак корупції і корупційного підкупу як такого. Наявність ознак «осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» в ст. 369² КК ніяк не впливає на вирішення цього питання, оскільки фактичний вплив на таких осіб перебуває за межами об'єктивної сторони цього злочину, а за своїм характером він завжди виключає вплив шляхом пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди, оскільки в такому разі буде наставати відповідальність за корупційний підкуп, передбачений ст. 369 КК. Викладене означає, що поширення ст. 369² КК на взаємодію загальних суб'єктів повністю позбавляє цю норму корупційного характеру в таких випадках та викликає негативні наслідки системного характеру.

У зв'язку з викладеним доречно звернути увагу на помилку методологічного характеру, яка часто зустрічається, коли всі положення антикорупційних конвенцій, що підлягають імплементації до КК, безпідставно сприймаються як такі, що повинні включатися до системи корупційних норм КК. Насправді це не так: серед конвенційних положень є й такі, в яких ідеться не про корупційні, а інші за своїм характером діяння. Імплементація таких конвенційних положень повинна здійснюватись не до норм КК про корупційні правопорушення, а до інших статей КК. Наприклад, у ст. 23 «Відмивання доходів, здобутих злочинним шляхом» Конвенції ООН проти корупції йдеться не про корупційні діяння, а про діяння, пов'язані з корупцією як негативним соціальним явищем. Такий підхід є важливим для правильної імплементації положень про «будь-яку особу», які є в конвенційних нормах про зловживання впливом. У ст. 18 «Зловживання впливом» Конвенції ООН проти корупції таке положення конкретизоване як «державна посадова особа або така інша особа», що дозволяє з урахуванням положень ст. 1 Конвенції визнавати суб'єкта, якого підкуповують при зловживанні впливом, спеціальним і виходячи з цього включати таку норму до системи норм КК про корупційні кримінальні правопорушення як норму із спеціальним суб'єктом. У ст. 12 «Зловживання впливом» раніше прийнятої Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) використано словосполучення «будь-яка особа» без зазначеної конкретизації такої особи. Це положення не може заперечити вищезазначене конкретизоване значення, оскільки воно прийнято раніше і стосується Європейської конвенції. Імплементація приписів ст. 12 цієї Конвенції повинна здійснюватись з урахуванням того, що до системи корупційних злочинів в КК можна імплементувати лише діяння, які мають ознаки корупції. Як було аргументовано вище, із законодавчого визначення корупції випливає, що в корупційному підкупі суб'єкт пасивного підкупу завжди спеціальний. Тому конкретизація такого спеціального суб'єкта в ст. 18 Конвенції ООН проти корупції за відсутності таких приписів в Європейській конвенції має вирішальне значення для міжнародно-правового розуміння норми про зловживання впливом як норми про корупційний злочин. Дії всіх інших суб'єктів, які формально охоплюються поняттям «будь-яка особа» за ст. 12 Європейської конвенції необхідно розглядати за рамками системи норм КК про корупційні злочини. При такому розгляді вони виявляють лише певний зв'язок з корупційними злочинами як соціальним явищем. За чинним КК такі дії повинні кваліфікуватися як готування до вчинення певного злочину, пов'язаного з некорупційним впливом на осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Як вбачається, неправильним також слід визнати включення Об'єднаною палатою ККС до визначення суб'єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369² КК, ознак, що характеризують суб'єктивну сторону дій особи, яка здійснює підкуп, - обов'язкового усвідомлення нею здатності здійснення суб'єктом пасивного підкупу реального впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Останні ознаки не є ознаками суб'єкта злочину, а крім того ці ознаки не є обов'язковими для всіх випадків застосування ст. 369² КК. Наприклад, пропозиція здійснити вплив за надання неправомірної вигоди, висловлена суб'єктом пасивного підкупу, вважається закінченим злочином незалежно від зазначених ознак.

Висновки

1. Висновок Об'єднаної палати ККС, наведений в постанові від 29 березня 2021 р. (справа № 554/5090/16-к; провадження № 51-1878кмо20), згідно з яким «суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369² КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування», як вбачається, слід визнати неправильним та таким, що потребує виправлення.

2. Застосування ст. 369² КК з таким розумінням суб'єкта злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті КК, може мати негативні правові наслідки системного характеру у вигляді: а) необгрунтованої зміни системних зв'язків ст. 369² КК з іншими статтями КК про корупційні злочини, особливо це стосується співвідношення із статтями 368 та 369 КК; б) цей злочин перестає бути видом корупційних злочинів, оскільки для нього ознаки корупції набувають факультативного значення всупереч положенням примітки до ст. 45 КК про обов'язковість ознак корупції; в) рішення про зальний суб'єкт вступає в суперечність з положеннями ст. 18 Конвенції ООН проти корупції, в якій передбачені ознаки спеціальних суб'єктів пасивного підкупу до зловживання впливом; г) ст. 369² КК може поширюватися на не корупційні дії, передбачені іншими статтями КК, і безпідставно надавати їм законодавчу оцінку як більш суспільно небезпечних; д) з посиланням на ст. 369² КК можуть безпідставно визнаватися кримінальним правопорушенням готування до підбурювання іншої особи до вчинення діяння, яке не є кримінальним правопорушенням.

3. Правильним вбачається протилежний висновок, відповідно до якого суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369² КК, може бути лише спеціальний суб'єкт - службова особа або особа, яка надає публічні послуги (відповідно до п. 3 примітки до ст. 354 КК і з урахуванням системного тлумачення), а особливістю підкупу таких спеціальних суб'єктів за ст. 369² КК є те, що їх підкуповують не до використання службових повноважень (в широкому їх розумінні), а до зловживання впливом (можливостями), пов'язаним із такими службовими повноваженнями.

Викладений критичний аналіз висновку Об'єднаної палати ККС, наведеного в постанові від 29 березня 2021 р., як вбачається, сприятиме системному осмисленню і вирішенню проблеми визначення суб'єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369² КК, в науці кримінального права, а також на законодавчому та правозастосовному рівнях. Це є важливим як для системи КК в цілому, так і для системи кримінально-правових норм про корупційні злочини.

Список використаних джерел

1. Дудоров О. Проблеми кваліфікації зловживання впливом у судовій практиці. Часопис українського судочинства. 2019. № 2. С. 13-35.

2. Киричко В. М. Кримінальна відповідальність за корупцію. Харків: Право, 2013. 424 с.

3. Киричко В. М. Проблема визначення суб'єкта зловживання впливом (ч. 2 ст. 369² КК України) та її вирішення. Проблеми законності. 2015. № 128. С. 38-46.

References

1. Dudorov, O. (2019). Problemy kvalifikacii' zlovzhyvannja vplyvom u sudovij praktyci. Chasopys ukrai'ns'kogo sudochynstva, 2, 13-35 [in Ukrainian].

2. Kyrychko, V. M. (2013). Kryminal'na vidpovidal'nist' za korupciju. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

3. Kyrychko, V. M. (2015). Problema vyznachennja sub'jekta zlovzhyvannja vplyvom (ch. 2 st. 3692 KK Ukrai'ny) ta i'i' vyrishennja. Problemy zakonnosti, issue 128, 38-46 [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru