Соглашения о выборе арбитража при трансграничном банкротстве

На основании вышеизложенного следует сделать вывод, что проверка соглашений о выборе арбитража начинается с установления права, регулирующего действительность и исполнимость такого соглашения. В случае отсутствия выбора сторонами применимого к арбитражному соглашению права, применяется lex arbitri. Состав арбитража, в отличие от государственных судов, при определении применимого права не связан коллизионными нормами государства арбитража Born G.B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. P. 944., соответственно, при отсутствии выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, состав арбитража определяет право, подлежащее применению в соответствии с теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми Ст. 7, Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже, Женева, 1961 // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2717/ (дата обращения: 10.03.2020)..

В качестве вывода из настоящей главы необходимо отметить, что при заключении арбитражных соглашений автономия воли сторон реализуется в возможности субъектов гражданских правоотношений самостоятельно устанавливать применимое право. Арбитражное соглашение выражает определенные участниками права и обязанности и порядок рассмотрения споров в конкретном арбитражном учреждении, зафиксированные в различных формах и способного в определенных обстоятельствах распространяться на третьих лиц. Также необходимо подчеркнуть важность разграничения действия сверхимперативных норм и вопросов действительности и исполнимости арбитражного соглашения и недопустимость расширительного толкования права ограничивать арбитрабельность споров. После определения права, по которому надлежит оценивать действительность и исполнимость арбитражного соглашения, в следующих главах следует соотнести признаки недействительности и/или неисполнимости арбитражного соглашения с последствиями введения процедур несостоятельности.

ГЛАВА 2. ВЛИЯНИЕ БАНКРОТСТВА НА ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ИСПОЛНИМОСТЬ СОГЛАШЕНИЙ О ВЫБОРЕ АРБИТРАЖА

2.1 Действительность арбитражного соглашения при банкротстве стороны спора

Правовым основанием передачи спора в международный коммерческий арбитраж служит наличие действительного арбитражного соглашения подп. «a» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.; подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона РФ от 07.07.1993 No 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».. Согласно Нью-Йоркской конвенции, суд может ссылаться на юрисдикцию в силу своих собственных коллизионных норм для определения того, является ли арбитражное соглашение действительным. Holzmeister e Castro, Joana, Enforcement of the Arbitration Agreement within the Context of the European Union August 15, 2016. https://ssrn.com/abstract=2938115 (дата обращения: 10.03.2020). Это связано с тем, что Конвенция не предусматривает единых правил для того, чтобы избежать параллельных разбирательств, а также противоречивых судебных решений между договаривающимися государствами Guido Carducci, Arbitration, Anti-suit Injunctions and Lis Pendens under the European Jurisdiction Regulation and the New York Convention. Notes on West Tankers, the Revision of the Regulation and Perhaps of the Convention (2011) 27(2), Arbitration International, 177..

Как было указано ранее, расширительное толкование права законодателя ограничивать арбитрабельность прямым указанием в федеральном законе также влечет неправильное применение законодательства об арбитраже. Так, в ст. 33 Закона о банкротстве установлено, что дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд. Однако важно отметить, что не следует расширительно толковать определение «дело о банкротстве», включая в него что-либо, кроме самой процедуры банкротстваУсоскин С.В. Международный арбитраж и банкротство: иск о признании сделки недействительной. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 16.08.2016 N 305-ЭС16-4051 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 10. С. 18 - 20.. Введение процедуры банкротства в отношении стороны арбитражного разбирательства, определенно, влияет на действительность арбитражного соглашения, но само по себе не делает его недействительным. Следует соотносить существующие критерии недействительности соглашений, заключенных до и после открытия процедуры несостоятельности, с тем эффектом, который производит на своих участников процедура трансграничной несостоятельности.

Вопросы действительности и исполнимости арбитражного соглашения после начала банкротных процедур решается по-разному в законодательстве разных стран. Так, Российская арбитражная ассоциация в письме судье Верховного суда Е.Н. Золотовой по делу № А40-117039/2015 представила заключение (amicus curiae) по вопросу применения арбитражного соглашения в случае введения банкротных процедур в отношении одной из сторон с обзором законодательства и судебной практики иностранных государств, в которых расположены наиболее известные арбитражные центры Письмо Российской арбитражной ассоциации в Экономическую коллегию Верховного суда по делу № А40-117039/2015 по вопросу применимости арбитражной оговорки к требованию о признании договора недействительным https://arbitration.ru/press-centr/news/raa-napravila-pervyy-amicus-curiae-v-verkhovnyy-sud-rf/?sphrase_id=46444 (дата обращения: 11.03.2020)..

В английском праве возбуждение процедур банкротства (administration) не влечет недействительность или неисполнимость арбитражной оговорки, однако ограничивает ее применение. С даты возбуждения процедур банкротства любые разбирательства приостанавливаются и не могут быть начаты или продолжены без разрешения суда или согласия управляющего Schedule B1, paragraph 43(6), Insolvency Act 1986. Электронный ресурс http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents (дата обращения: 12.03.2020).. В частности, Закон о неплатёжеспособности передает управляющему право на обращение в арбитраж Schedule 1, paragraph 6, Insolvency Act 1986. Электронный ресурс http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents (дата обращения: 12.03.2020). При выдаче разрешения на возбуждение или продолжение разбирательств вне дела о банкротстве суд использует критерии, выработанные в 1992 году в деле Atlantic Computer Systems Re Atlantic Computer Systems Plc, Re [1992] Ch. 505; [1992] 2W.L.R. 367; [1992] All E.R. 476. и определяет баланс интересов заявителя и других кредиторов и анализирует возможные убытки, которые понесет кредитор, если разрешение не будет предоставлено, и сравнивает их с возможными убытками других кредиторов от выдачи такого решения. Также суд оценивает, не будет ли другое разбирательство препятствовать достижению целей банкротства. Английское арбитражное законодательство, также, как и законодательство о неплатежеспособности, не ограничивает круг споров, которые могут быть переданы на разрешение в арбитраж, за исключением вопросов, имеющих значение для публичного интереса Section 81(1)(a), Arbitration Act 1996 URL:

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents (дата обращения: 12.03.2020)..

Согласно сингапурскому законодательству, производство по делу о несостоятельности само по себе не влияет на действительность арбитражных соглашений, заключенных до открытия такого производства Bailey E., Groves H. Corporate Insolvency Law and Practice (Butterworths, 2nd Ed, 2001) at para 20.26.. Апелляционный суд в деле Larsen Oil исходил из того, что арбитражное соглашение, заключенное до возбуждения процедур несостоятельности, может соблюдаться, например для того, чтобы обеспечить возможность арбитража по спорам, которые происходят исключительно между сторонами Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd [2011] 3 SLR 414 at [51] // URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I5b54f0661ef511e38578f7ccc38dcbee.pdf?targetType=PLC-multimedia&originationContext=document&transitionType=DocumentImage&uniqueId=71b97fd8-0b00-4ccf-8aa5-6728b0da5587&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1 (дата обращения: 14.03.2020).. В Сингапуре Закон о банкротстве устанавливает право управляющего подтвердить, либо отказаться от подтверждения договора, содержащего оговорку. Подтверждая договор, управляющий связывает арбитражной оговоркой себя и другую сторону договора. Если же арбитражный управляющий отказывается от подтверждения, вопросы действительности и исполнимости арбитражной оговорки решаются судом, который ведет дело о банкротстве Bankruptcy Act of 1995 (revised edition 2009), Art. 148А. URL: https://sso.agc.gov.sg/Act/BA1995 (дата обращения: 12.03.2020).. Суды Сингапура анализируют следующие критерии: публичный интерес, момент возникновения требования, связь требования с банкротством Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petropod Ltd. (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore) [2011] SGCA 21. // URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I5b54f0661ef511e38578f7ccc38dcbee.pdf?targetType=PLC-multimedia&originationContext=document&transitionType=DocumentImage&uniqueId=71b97fd8-0b00-4ccf-8aa5-6728b0da5587&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1 (дата обращения: 14.03.2020).. Это объясняется тем, что сингапурская несостоятельность должна рассматриваться как часть императивных нормам государства рассмотрения спора, основной целью которых является защита прав кредиторов.

Вышеупомянутые положения не являются уникальными для Сингапура. Так, Международная Торговая палата (ICC) указала, что она обязана принимать во внимание законодательство о несостоятельности места проведения арбитражного разбирательства, как только производство по делу о несостоятельности будет возбуждено в этой юрисдикции ICC Award No 8133 of 1999 in Jolivet (2006) at p 24; ICC Award No 7205 of 1993 in Collection of ICC Arbitral Awards 1991-1995 (J-J Arnaldez, Y Derains & D Hascher eds) (Kluwer Law International, 1997) at pp 622 and 625. . Арбитражная оговорка всегда применяется к требованиям, возникшим до возбуждения процедуры банкротства. Требованиям, которые возникли после возбуждения процедуры, могут рассматриваться в арбитраже, если они не связаны с банкротством, в частности, не затрагивают «публичные интересы».

В Гонконге, согласно Закону о компаниях, возбуждение процедур банкротства в отношении должника означает, что любые разбирательства приостанавливаются и не могут быть начаты или продолжены без разрешения суда. Суд, рассматривая возможность выдачи такого разрешения, руководствуется принципами справедливости, экономии и эффективности Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance dated 01 July 1933, Art. 186.. Интересно отметить, что гонконгский суд не разделяет споры на «чистые банкротные» и иные, но анализирует их сложность и выносит сложные споры за рамки банкротного процесса B+B Construction Company Limited (In Liquidation), 12 June 2001, No HCCW 114/2001, URL: https://www.hongkongcaselaw.com/tag/companies-winding-up-no-114-of-2001/page/2/ (дата обращения: 24.04.2020)..

В США решение об судьбе арбитражной оговорки принимается на основе изучения каждого конкретного дела. Американские суды, анализируя возможность реализации арбитражной оговорки, разделяют споры на существенные (core proceedings) и несущественные (non-core proceedings) для дела о банкротстве Hays & Co. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 885 F.2d 1149, 1156-57 (3d Cir. 1989). URL: https://www.casemine.com/judgement/us/5914c08dadd7b049347b46ce (дата обращения: 14.03.2020).. Арбитражная оговорка, относящаяся к несущественному спору, не может быть затронута производством по делу о несостоятельности. В случае существенного спора, суд оценивает влияние исполнения арбитражной оговорки на цели банкротства Ins. Co. of N. Am. v. NGC Settlement Trust & Asbestos Claims Mgmt. Corp. (In re National Gypsum), 118 F.3d 1056, 1067 (5th Cir. 1997).. Представляется, что разделение споров, связанных с делом о банкротстве одной из сторон арбитражного соглашения на «чистые, существенные банкротные» вопросы и «частные споры, связанные с банкротством», положительно сказалось бы на эффективности рассмотрения дела о несостоятельности и разрешении международных коммерческих споров. Такая концепция поддерживается, в частности, А. Редферном и М. Хантером Redfern A., Hunter M. International Commercial Arbitration. Oxford University Press, 2009. § 2.128. и практикой американских судов Crysen/Montenay Energy Co. v. Shell Oil Co. (In re Crysen/Montenay Energy Co., 226 F.3d 160, 166 (2d Cir. 2000).. Например, в Швейцарии, «основные» вопросы в делах о несостоятельности относятся к публичной политике государства, в то время как «неосновные» признаются арбитрабильными Laurent, L. Insolvency in Arbitration - Swiss Law, in Financial Capacity of the Parties: A Condition for the Validity of Arbitration Agreements? // Frankfurt am Main: Peter Lang, 2004, 99 p.. В частности, данный подход предусматривает использование критерия «обеспеченности» требовании? кредиторов для оценки арбитрабельности спора. Например, в Австрии споры, касающиеся требовании? обеспеченных кредиторов, имеющих преимущественное право на удовлетворение требовании?, являются арбитрабильными.

Существует точка зрения, определяющая существенные споры как такие споры, в отношении которых суду, рассматривающему дело о несостоятельности, законодательно дано право выносить решения и определенияTitle 28 United States Code §157 (b)(2)(A-P) URL: https://casetext.com/case/in-re-crysenmontenay-energy-co-4 (дата обращения: 04.03.2020).. Концепция разделения споров на чистые банкротные и частные упоминается также в практике Европейского суда. Так, в деле UB v. VA and others Европейский суд указал, что для определения того, вытекают ли иски непосредственно из производства по делу о несостоятельности, решающим является не процессуальный контекст иска, а его правовая основа Weller M. C-493/18, UB v. VA and others - Exclusive jurisdiction under the European Insolvency Regulation January 23, 2020.. Статья 25 Нового Регламента ЕС допускает возможность того, что иски, непосредственно вытекающие из производства по делу о несостоятельности, может рассматривать не только суд, открывший это производство, но и любой другой суд того же государства-члена, обладающий территориальной и материальной юрисдикцией. Как правило, к «основным» и, соответственно, неарбитрабельным, вопросам банкротства отнесены вопросы инициирования и прекращения процедуры несостоятельности, выплаты кредиторам, назначение арбитражных управляющих Lazicм, V. Insolvency proceedings and commercial arbitration // International arbitration law library, N 5, Kluwer Law International 1998. P. 154.. К «неосновным» вопросам, например, можно отнести требования, связанные с включением имущества в имущественную массу должника или споры о включении требований кредиторов в реестр кредиторов Информация для кредиторов // Сайт Комиссии по инвестициям и ценным бумагам Австралии: http://download.asic.gov.au/media/1340240/Liquidation_guide_for_creditors.pdf/ (дата обращения: 25.02.2020)..

Помимо вышеупомянутого критерия, американская правоприменительная практика выработала дополнительный стандарт арбитрабельности споров в делах о несостоятельности - тест МакМахона (MacMahon) Shearson Am. Express Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220, 227 (1987) URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/482/220/ (дата обращения: 14.03.2020)., предусматривающий анализ судом трех вопросов: 1) содержится ли в законодательстве США запрет на использование арбитража; 2) свидетельствует ли практика о том, что передача споров в арбитраж противоречила бы федеральному закону; 3) имеются ли неустранимые противоречия между целями Федерального закона об арбитраже США Federal Arbitration Act 1925 (Litigator Series) // Kindle Edition by LandMark Publications, USA: LandMark Publications, 2015. и Кодекса США о банкротстве Hays and Company v. Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith Inc (1989) 885 F.2d 1149 [53] (US Court of Appeals, 3th Circuit)..

В Германии соотношение процедур банкротства с действительностью и исполнимостью арбитражной оговорки не решено законодательно, но сформулировано в судебной практике. Верховный суд Германии указал, что после возбуждения банкротных процедур в отношении компании, арбитражные оговорки остаются действительными и исполнимыми. Тем не менее, арбитражная оговорка сохраняет действие только по спорам сторон из отношений по договору, в котором она содержится. Арбитражный управляющий получает право предъявлять требования как от лица банкротящейся компании, так и на основании специальных полномочии?, предоставленных ему законом. Однако во втором случае арбитражный управляющий не связан арбитражной оговоркой Решение Верховного суда Германии (Bundesgerichthof) от 30 июня 2011 года, No III ZB 59/10..

Во Франции, аналогично Германии, соотношение процедур банкротства с действительностью и исполнимостью арбитражной оговорки законодательно не решено, но сформулировано в судебной практике. Кассационные суды Франции сформировали подход, согласно которому возбуждение производства по делу о банкротстве не влечет недействительность и (или) неисполнимость арбитражного соглашения Кассационныи? суд (Сour de cassation (Premiere chambre civil)), 6 мая 2009 года, No 08-10.281.. Однако арбитражная оговорка не распространяется на требования, которые арбитражный управляющий предъявляет от лица кредиторов, а не должника Кассационныи? суд (Cour de Cassation (chambre commerciale)), 13 июня 2006, No 03-16695.. Аналогичные положения сформулированы в судебной практике Швейцарии Решение Кантонального суда Цуга (Kantongericht Zug) от 1 декабря 2006, ZG GVP 2006..

На основании вышеизложенного следует подытожить, что в Англии и Гонконге закон предусматривает, что после начала банкротных процедур для продолжения арбитража необходимо получение разрешение суда. В Сингапуре арбитражный управляющий вправе отказаться от арбитражного соглашения с согласия суда. В Германии, Франции, Швейцарии и Швеции арбитражное соглашение сохраняет действие после начала банкротных процедур. В Германии, Франции и Швейцарии, как упоминалась ранее при анализе оспаривания сделок банка «Траст», существует судебная практика, согласно которой арбитражное соглашение не распространяется на иски, предъявленные арбитражным управляющим как представителем кредиторов.

Два арбитражных разбирательства с участием банка «Траст», подвергнутого процедуре санации, представляют собой пример того, какое влияние банкротство и санация могут оказать на действительность арбитражных соглашений с точки зрения российских судов. Интересна позиция Судебной Коллегии по экономическим спорам ВС РФ по спору банка с Phosint Limited Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.08.2016 N 305-ЭС16-4051 по делу N А40-117039/2015 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/0888cce8-53a1-4158-bba3-1842a8341d96/7b266db8-ef81-4acb-9e53-9c8ebdd3e151/A40-117039-2015_20160816_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 10.03.2020)., в которой Коллегия сделала вывод о необходимости рассмотрения споров из сделок санируемого банка только государственным судом, несмотря на наличие арбитражной оговорки, в связи с публичным характером подобных правоотношений. Однако, представляется, недействительность арбитражной оговорки в настоящем споре связана в первую очередь не с публичным характером отношений, а с тем, что иск был предъявлен АСВ, действующим, как указал суд, не в качестве представителя должника, а для защиты публичных интересов. Не менее интересна логика суда в последующем споре банка с Bank Winter, в котором суды установили, во-первых, что «мероприятия по предупреждению банкротства относятся к мероприятиям внесудебной санации, и не могут свидетельствовать о возбуждении дела о банкротстве», во-вторых, что спор с публично-правовым элементом не может быть рассмотрен третейским судом, но законодательство о банкротстве не содержит запрета на то, чтобы спор был рассмотрен государственным судом другого государства Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.02.2017 № Ф05-19592/2016 по делу № А40-114343/2015 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/028c82f1-26ce-43dc-bcf4-ec7b64bd8e67 (дата обращения: 04.03.2020)..

Таким образом, аккумулируя подходы в различных правопорядках к вопросу о действительности арбитражных соглашений, следует выделить следующий перечень случаев недействительности арбитражного соглашения. Первая возможная причина недействительности - публичный эффект, возникающий в случае действий лица, выступающего на стороне должника, в защиту интересов кредиторов (публичных интересов). Однако, важно отметить, что, когда, напротив, управляющий выступает в качестве представителя должника, публичный эффект не проявляется и, соответственно, само по себе появление арбитражного управляющего никак не влияет на действительность арбитражного соглашения.

Вторая причина недействительности арбитражного соглашения также существует в рамках защиты публичных интересов, и представляет собой ситуацию, когда возможные убытки остальных кредиторов от участия должника и/или другого кредитора в арбитраже превышают убытки этого лица от запрета на арбитраж По аналогии с тестом, выработанном в деле Atlantic Computer Systems Re..

Третья причина недействительности - тесная связь спора, возникающего из соглашения, содержащего арбитражную оговорку, с процедурой несостоятельности, ранее упоминаемый в настоящей работе как «чистый банкротный вопрос» или «спор, существенный для рассмотрения дела о несостоятельности».

Четвертая возможная причина недействительности арбитражного соглашения связана с моментом возникновения требования и заключается в том, что арбитражное соглашение, заключенное после возбуждения процедур несостоятельности, может быть признано недействительным.

Пятая причина недействительности возникает в случае, если, с учетом всей совокупности обстоятельств дела, в том числе, вышеописанных возможных причин, суд не даст разрешения арбитраж.

В России проблема влияния банкротства на арбитраж осложняется тем, что дела о банкротстве относятся к одной из немногих категорий споров, невозможность рассмотрения которых в арбитраже прямо установлена в российском законодательстве. Такое ограничение содержится в п. 3 ст. 33 Закона о банкротстве: «дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд». Такая неарбитрабильность обосновывается, во-первых, количеством участников (кредиторов) и трудностью получения их согласия на арбитраж; во-вторых, толкованием природы дел о несостоятельности. Даже если арбитражное соглашение, предположительно, охватит всех участников, такое соглашение будет недействительно в силу прямого противоречия Закону о банкротстве и ст. 10, 168 ГК РФ. Данные нормы применимы, так как неизбежно одной из сторон выступает должник, чье право на заключение арбитражного соглашения определяется в соответствии с его личным законом (lex personalis, lex societatis) Лунаева Т.А., Скворцов О. Ю., Савранскии? М. Ю. Международныи? коммерческий арбитраж: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. Вып. 9., URL:

https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwie0ez4rv7oAhUDwcQBHZxgBUAQFjAAegQIAhAB&url=https%3A%2F%2Fwww.estatut.ru%2Fdownload.php%3Ftrid%3D2161&usg=AOvVaw0EcjV1ns6mEhaipQofpRDk (дата обращения: 20.04.2020).. Вместе с тем нет оснований толковать понятие «дело о банкротстве» расширительно, т.е. как охватывающее что-то кроме собственно самой процедуры банкротства организации Усоскин С.В. Указ. соч., невозможность передачи дела о банкротстве лица в арбитраж нельзя толковать расширительно. Для решения настоящей проблемы представляется возможным использование описанного ранее механизма разделения существенных (основных) и неосновных вопросов банкротства. В российском праве возможно рассмотреть один пример, близкий описанной концепции, а именно модель ст. 189.85 Закона о банкротстве, согласно которой требования к кредитной организации первоначально рассматриваются управляющим и лишь при наличии разногласий передается по инициативе несогласного кредитора в арбитражный суд. Конкурсное же оспаривание сделок должника с целью возврата ранее отчужденного имущества в конкурсную массу будет являться, напротив, примером «чистого», банкротного вопроса.

Наибольшие сложности и практический интерес вызывает следующий критерий проверки рамок толкования невозможности передачи дела о банкротстве в арбитраж, а именно ситуация, когда речь идет не о передаче в арбитраж самого банкротного дела, а о спорах с участием банкротящегося лица. Должник, участвующий в производстве по делу о банкротстве, в то же время может являться стороной арбитражных разбирательств, например, об исполнении или неисполнении им или его контрагентами обязательств, об оспаривании сделок и т.д. Применение положений статьи 33 Закона о банкротстве к таким спорам некорректно. На практике проблему усугубляется тем, что российское законодательство не содержит ответа на вопрос, исключает ли введение в отношении лица банкротных процедур участие такого субъекта в арбитражных процедурах в принципе. Этот важный вопрос, а также проблема применимости арбитражной оговорки к искам о признании недействительными сделок банкротящейся компании, были поставлены перед Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного суда РФ (далее - СК по ЭС ВС РФ, Коллегия) в деле об оспаривании сделок санируемого банка «Траст» Определение ВС РФ от 16.08.2016 № 305-ЭС16-4051 по делу № А40-117039/2015..

Коллегия разрешала вопрос о подведомственности спора по иску АСВ о признании недействительным договора, заключенного банком с компанией PhosInt Limited перед началом санации. Договор содержал оговорку о разрешении споров в МКАС при ТПП РФ. К моменту начала рассмотрения иска АСВ, временная администрация в отношении банка была прекращена и истцом стал сам банк. СК по ЭС ВС РФ установила, что иск не может быть рассмотрен третейским судом из-за публичного характера спора. Однако, на примере данного дела стоить рассматривать не вопрос неарбитрабельности спора из-за публичного характера отношений, а проблему распространения арбитражной оговорки на третье лицо. Как указала Коллегия, первоначально иск был предъявлен АСВ, действующим, не в качестве представителя связанного оговоркой должника, а для защиты публичных интересов. В Германии, Франции и Швейцарии сложился похожий механизм - суд в каждом конкретном случае оценивает, в чьих интересах действует управляющий - должника или кредиторов. Выступая как представитель кредиторов, управляющий не связан оговоркой.

Еще один критерий проверки рамок толкования невозможности передачи дела о банкротстве в арбитраж дифференцирует последствия банкротства в зависимости от той стороны арбитражного соглашения, в отношении которой открыта процедура банкротства. Если истец был признан банкротом, важно понимать, что открытие конкурсного производства влечет смену руководителя истца на арбитражного управляющего, который, однако, связан действием арбитражной оговорки Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2015 по делу N А56-7520/2015 и вправе реализовать оговорку и начать арбитраж, а в отношении начатого арбитража - участвовать в разбирательстве от имени истца-банкрота. У банкрота-истца могут быть дебиторы, не рассчитавшиеся с ним за товары, работы и услуги. Подобные дела не охватываются п. 1 ч. 6 ст. 27 АПК РФ. Взыскивая дебиторскую задолженность с таких лиц, банкрот-истец предъявляет свои требования вне рамок дела о банкротстве Определение Верховного суда РФ от 27 марта 2015 года по делу N А41-20010/2014 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/77a25316-944c-4b66-8250-5dfb40e9bd92/2cfcaa25-d4f3-4616-bcb0-16ed9f29ed1c/A41-20010-2014_20150327_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 10.03.2020)..

Последствия введения банкротства в отношении ответчика различаются в зависимости двух взаимосвязанных процессов: насколько далеко продвинулся истец в реализации арбитражного соглашения и на каком этапе находится процедура банкротства должника. Должник, соответственно, может пройти через следующие стадии банкротства: наблюдение; финансовое оздоровление; внешнее управление; конкурсное производство. Помимо действительности и исполнимости арбитражной оговорки на различных этапах банкротства важно также проанализировать на какие требования распространяется и не распространяется такая оговорка.

Вынесение арбитражным судом определения о принятии к производству заявления кредитора о признании должника банкротом (инициирование процедуры банкротства) не влечет каких-либо последствий для арбитража.

С момента введения наблюдения все денежные требования, предъявленные не в деле о банкротстве, подлежат оставлению без рассмотрения в порядке ст. 148 АПК РФ. На основании ст. 63 Закона о банкротстве и пунктов 27 и 28 Постановления Пленума ВАС № 35, с момента введения наблюдения все денежные требования должны быть предъявлены в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве П. 27-28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_132825/ (дата обращения: 10.03.2020).. Важно обратить внимание, что ограничения Закона о банкротстве охватывают только иски по денежным обязательствам. Соответственно, требования, например, о признании права собственности, могут быть предъявлены в арбитраж и после введения наблюдения.

Другой сценарий относится к влиянию процедуры наблюдения на уже начатое к этому моменту арбитражное разбирательство. Введение процедуры наблюдения само по себе не влечет негативных последствий для спора, уже рассматриваемого арбитражем. В данном случае правом заявить о приостановлении производства обладает кредитор, предъявивший иск в арбитраж, он же несет основные риски и ответственность. Следовательно, если в отношении ответчика введена процедура наблюдения, арбитражное соглашение становится неисполнимым в отношении не начатых разбирательств, но остается действительным и исполнимым для длящихся разбирательств.

Открытие процедуры конкурсного производства происходит на основании решения арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом). Согласно императивной норме ст. 189.85 Закона о банкротстве одним из последствий открытия конкурсного производства является обязательность предъявления всех (за определенным исключением) имущественных требований в ходе конкурсного производства, т.е. в деле о банкротстве. Так, среди этих исключений иски о признании права собственности, об оспаривании и применении последствий недействительности ничтожных сделок, виндикационные иски, требования по текущим платежам Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.09.2016 N Ф04-3618/2016 по делу N А45-25363/2015 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/01083451-221f-4ed5-9dfe-406306d6c214 (дата обращения: 04.03.2020)..

Остальные имущественные требования, в том числе уже переданные на рассмотрение арбитража, подлежат предъявлению в деле о банкротстве. Президиумом ВАС РФ было разъяснено, что арбитраж обязан прекратить третейское разбирательство, так как утрачивает компетенцию на рассмотрение споров, которые подлежат рассмотрению в деле о банкротстве, с момента признания должника банкротом Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 N 8141/12 по делу N А45-15248/2011 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/856a6ac0-4a8e-4d87-a9cc-8c217701cf97/f3d55bff-737a-4771-8d6a-7f49673fa1c2/A45-15248-2011_20121113_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 20.04.2020).. Следует обратить внимание на то, что ВАС упомянул именно внутренний арбитраж, а не МКА, однако указанные разъяснения применимы и к международному коммерческому арбитражу Лунаева Т.А., Скворцов О. Ю., Савранскии? М. Ю. Указ соч..

Соответственно, с момента признания должника банкротом и введения конкурсного производства состав арбитража утрачивает компетенцию на рассмотрение спора. Таким образом, арбитражная оговорка становится неисполнимой Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров и др.; отв. ред. Т.А. Лунаева; науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала "Третейский суд"; М.: Статут, 2018. Вып. 9, С. 220 - 221..

На вопрос действительности оговорки после введения конкурсного производства, в свою очередь, существует несколько точек зрения. С одной стороны, субъект спора (должник) заменяется конкурсным управляющим, а предмет противоречит императивным требованиям ст. 126 Закона о банкротстве, что влечет недействительность арбитражной оговорки. С другой стороны, внимания заслуживают позиции, утверждающие, что такой управляющий связан действием арбитражной оговорки, а также ставящие действительность арбитражного соглашения в зависимость от момента возникновения требования.

На основании вышеизложенного следует сделать вывод, что процессуальное и материальное влияние процедур несостоятельности на арбитражные соглашения участников таких процедур следует анализировать на основе следующего алгоритма: 1) отнесение спора, вытекающего из соглашения, содержащего арбитражную оговорку, к основным или неосновным вопросам по отношению к делу о несостоятельности; 2) проверка, в отношении какой из сторон открыта процедура банкротства - истца или ответчика; 3) оценка текущей стадии производства по делу о несостоятельности; 4) соотношение стадии производства по делу о несостоятельности с этапом реализации арбитражного соглашения; 5) проверка в чьих интересах в конкретном споре действует управляющий - должника или кредиторов.

2.2 Исполнимость арбитражного соглашения при банкротстве стороны спора

Как уже отмечалось ранее, под неисполнимым арбитражным соглашением понимается такое соглашение, из содержания которого не может быть установлена воля сторон в отношении выбранной ими процедуры арбитража или которое не может быть исполнено в соответствии с волей сторон. В Определении от 04.10.2012 N 1831-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что суд должен проверить арбитражное соглашение на предмет действительности, утраты силы и исполнимости Обзор практики Конституционного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2012 года // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Generalization/Pages/InformationReview2.aspx (дата обращения: 01.03.2020).. Суд проверяет действительность анализируемого соглашения с точки зрения соответствия требованиям закона по форме или содержанию, в том числе на предмет наличия положений, ограничивающих доступ потребителя к правосудию из-за установленного между сторонами распределения арбитражных расходов, существенно увеличивающих его материальные затраты, а также с позиции возможного нарушения принципов законности, независимости и беспристрастности при создании и формировании арбитража. Также суд проверяет не утратило ли арбитражное соглашение силу и может ли оно быть исполнено. В случае, если соглашение недействительно, неисполнимо или утратило силу, суд отказывает в удовлетворении требования ответчика об оставлении заявления без рассмотрения и рассматривает дело по существу Гузанов К.А. К вопросу об исполнимости арбитражного соглашения в спорах с участием организаций, находящихся в стадии конкурсного производства // Вестник арбитражной практики. 2018. N 1. С. 72 - 78.. Если в случае с влиянием несостоятельности стороны арбитражного соглашения на его действительность общие критерии недействительности и эффект банкротной процедуры относительно просто соотносятся и проверяются, то при оценке исполнимости такого соглашения найти пересечение достаточно сложно.

В качестве первого основания неисполнимости следует отметить, что у банкрота, в силу его несостоятельности, может не быть средств на оплату арбитража Антонюк К. Исполнимость арбитражных соглашений в случае банкротства стороны спора: куда движется судебная практика? // Журнал Российской Арбитражной ассоциации, Октябрь 2019. N 9 (13). С. 45 - 53.. Существует разные подходы к невозможности оплаты банкротом арбитражных расходов. Так, например, в Великобритании - неоплата арбитражных расходов не влечет недействительности и неисполнимости арбитражного соглашения BDMS Limited v Rafael Advanced Defense Systems [2014] EWHC 451 (Comm) [2014] EWHC 451 URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff7c460d03e7f57eb1ee5 (дата обращения: 14.03.2020).. В Германии же неоплата арбитражного сбора, напротив, может привести к признанию арбитражной оговорки неисполнимой Segesser G., Grosz M. Inoperability of Arbitration Agreements due to Lack of Funds? Revisiting Legal Aid in International Arbitration', Kluwer Arbitration Blog, January 17, 2015, 1. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/01/17/inoperability-of-arbitration-agreements-due-to-lack-of-funds-revisiting-legal-aid-in-international-arbitration/ (дата обращения: 11.03.2020).. Суда США, придерживаясь модели анализа каждого конкретного дела (case-by-case analyze), в деле Tillman v Tillman Tillman v Tillman. 2016 WL 3343785 9^th Cir. June 15, 2015, URL: https://casetext.com/case/tillman-v-tillman-22/analysis?sort=relevance (дата обращения: 11.03.2020). подчеркнули, что для рассмотрения спора в государственном суде в связи с неоплатой арбитражных расходов необходимо проверить и установить, что денежных средств на ведение третейского разбирательства действительно не имеется Письмо Арбитражной Ассоциации в Верховный суд РФ от 29 июня 2017 года по делу No А56-13914/2016. URL: https://arbitration.ru/upload/medialibrary/693/amicus4.pdf. (дата обращения: 10.03.2020)..

В 2011 году ВАС РФ указал: «...отсутствие возможности уплаты третейского сбора ввиду сложного финансового положения стороны, документально подтверждённой соответствующими доказательствами, и отсутствие в Регламенте положении? об отсрочке уплаты третейского сбора могут быть признаны основанием для признания третейского соглашения неисполнимым» Определение ВАС РФ от 08.04.2011 N ВАС-1308/11 по делу N А40-15962/10.. В современной же российской судебной практике сложилась противоречивая позиция по возможности передавать споры в арбитраж при тяжелом материальном положении истца. Главная проблема, с которой сталкиваются суды, - это существование по всем признакам действительного соглашения сторон, которое не может быть исполнено по экономическим причинамВолгина В.А. Влияние нехватки денежных средств на исполнимость арбитражного соглашения // Опыты цивилистического исследования: сборник статей / И. И. Акимова, В. А. Волгина, А. А. Громов и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. А. М. Ширвиндт, Н. Б. Щербаков. М.: Статут, 2019. Вып. 3., С. 26 - 58.. Одни суды принимали аргумент о тяжелом финансовом положении истца в качестве обоснования неисполнимости арбитражного соглашения Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2017 года по делу N А40-150070/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/81a0b602-f513-41b5-8b6b-4d56eabb8c17/ebf0a151-7ea5-424d-bf88-b7edbdbe8683/A40-150070-2016_20170302_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 02.03.2020)., другие, коих было большинство, нет Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2016 года по делу N А40- 133649/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/f865ad1f-e7c8-4086-b24a-28c92b654044/3e0409ab-8199-4997-96d2-310db7d37ca9/A40-133649-2016_20161130_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 02.03.2020)..

В 2016 году Верховный суд РФ высказался в деле ООО «Редиус-Т» в пользу того, что факт тяжелого финансового положения сам по себе не может свидетельствовать о неисполнимости арбитражного соглашения. Однако вместе с тем Верховный суд отметил, что при определенных обстоятельствах - например, в состоянии банкротства - тяжелое финансовое положение все-таки может стать основанием для вывода о неисполнимости арбитражного соглашения. В качестве примера подобных обстоятельств Верховный суд привел преднамеренное создание руководством компании тяжелого финансового положения истца, не позволяющего ему обратиться с иском в арбитраж Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 12 июля 2017 года по делу N А56-13914/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/b6ce2c26-2bad-46ce-aaf7-def0eb942605/e06c0dc7-60b2-49bf-83ab-4e13077abf51/A56-13914-2016_20170712_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 02.03.2020)..

Соответственно, следует вновь согласиться с выводом, что необходимо дифференцировать возможные различия как банкротств, так и арбитражей Антонюк К. Указ. соч.. Невозможность оплаты арбитражных расходов может привести неисполнимости арбитражного соглашения, также в том случае, если должник-истец выполнит повышенный стандарт доказывания своей неплатежеспособности для оплаты арбитражных расходов. В то время как в одном банкротном деле может оказаться пустая, номинальная компания, в другом речь может идти о компании с пулом сильных потенциальных инвесторов. Также и расходы на арбитраж могут существенно различаться от спора к спору.

Как справедливо подмечает А.И. Муранов, арбитражная оговорка - объективный фактор, нейтрализовать который нельзя. Иной подход чрезмерно расширяет полномочия государственных судов, создавая неопределённость и сужая автономию воли сторон Муранов А.И. Факт тяжелого финансового положения стороны - коммерческой организации не может сам по себе свидетельствовать о неисполнимости арбитражного соглашения. Комментарий к Определению Судебной Коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12 июля 2017 года № 307-ЭС17-640 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017 № 10. С 8 - 13.. Так, крайне негативно сказывается на исполнимости арбитражных соглашений излишне поверхностное рассмотрение самого факта банкротства некоторыми судами, допускающих признание арбитражных соглашении? неисполнимыми исключительно из-за нахождения истца в банкротстве, в том числе по мотиву наличия у него арбитражного управляющего. Такой подход противоречит Нью-Йоркской Конвенции Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) URL: http://www.newyorkconvention.org/russian (дата обращения: 10.03.2020). и Конвенции о внешнеторговом арбитраже ст. I Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже, Женева, 1961 // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2717/ (дата обращения: 10.03.2020)..

К доводам в пользу неисполнимости арбитражного соглашения в случае тяжелого финансового положения истца следует отнести:

1) неоплату арбитражных расходов, которая может выражаться как в неуплате арбитражного сбора при отсутствии в правилах арбитражного института возможности отсрочки, так и в невозможности оплаты общих существенных расходов на арбитраж, таких как услуги экспертов или юристов;

2) наличие сведений об отсутствии денежных средств на счетах истца, о долгах и исполнительных производствах при подтвержденной невозможности получения кредита на оплату арбитражных расходов и наличии доказательств об использовании всех способов привлечения дополнительных денежных средств (кредит, финансирование третьим лицом, привлечение финансирования от участников юридического лица);

3) наличие оснований утверждать, что нехватка денежных средств была искусственно создана стороной, ходатайствующей о передаче дела в государственный суд при возможности предвидеть нехватку денежных средств на момент заключения арбитражного соглашения.

В противопоставление предыдущим аргументам и, следовательно, в пользу исполнимости арбитражного соглашения, приводятся следующие доводы:

1) готовность ответчика или иного лица оплачивать арбитражные расходы истца или уменьшить такие расходы или согласовать иное место арбитража;

2) наличие у истца имущества, которое можно реализовать;

3) не обращение истца в арбитраж влечет недоказуемость того факта, что невозможность оплатить арбитражные расходы привела бы к невозможности рассмотрения спора в арбитраже. Тем не менее, истцу, как правило, сложно доказать невозможность обращения в арбитраж;

4) возможность уступки требования по договору, содержащему арбитражное соглашение;

5) стадия наблюдения и, как следствие, отсутствие установленной решением суда неплатежеспособности истца. Стадия банкротства - важный критерий, влияющий на исполнимость арбитражного соглашения. Однако суды удовлетворяли ходатайство о передаче спора в арбитраж как на стадии наблюдения истца Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2019 года по делу N А40-88550/2019 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел». URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/1186e3a2-6aa8-4182-82c0-33511e360a89/fdde89d6-2688-404f-81d2-9ae916cb7170/A40-88550-2019_20190722_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 04.04.2020)., так и на стадии конкурсного производства Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2018 года по делу N А40-175297/2017 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/6e5b045a-c83e-4790-bfb9-4d6a2b6babeb/f8ff2cfc-84c0-42a3-9e21-d7c69c763ca6/A40-175297-2017_20180920_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 04.04.2020).

В Великобритании при наличии арбитражного соглашения суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения, за исключением случаев, когда арбитражная оговорка признана недействительной или когда ее «невозможно исполнить» ст. 1 Закона об арбитраже 1975 г. URL:

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1975/3/pdfs/ukpga_19750003_en.pdf. Вопрос о судьбе арбитражного соглашения при отсутствии денежных средств у одной из сторон несколько раз поднимался в судебной практике. Первым делом, в котором суд пришел к выводу об исполнимости арбитражной оговорки, несмотря на то что истец ссылался на отсутствие у него денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, было Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH // Lloyd's Law Reports. 1981. Vol. 1. Part. 3.. Судья выразил ключевое принципиальное мнение: «неспособность одной из сторон арбитражного соглашения исполнить свои обязательства, по моему суждению, влечет неисполнимость этого соглашения не более чем неспособность покупателя по договору купли-продажи земельного участка найти необходимую покупную цену к моменту, когда он должен заплатить».

В деле BDMS Limited v Rafael Advanced Defense Systems коммерческий суд Англии отметил, что нехватка денежных средств часто носит лишь временный характер, а поскольку Арбитражный регламент ICC предусматривает возможность предъявить исковые требования повторно в случае, если предыдущие требования были признаны отозванными по причине неполной оплаты аванса на расходы, то нехватка денежных средств не является достаточным основанием для вывода о неисполнимости арбитражного соглашения BDMS Limited v Rafael Advanced Defense Systems [2014] EWHC 451 URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff7c460d03e7f57eb1ee5 (дата обращения: 14.03.2020).. Таким образом, можно сделать вывод, что английские суды не позволяют признать арбитражное соглашение неисполнимым, если хотя бы одна из сторон настаивает на его исполнимости, даже не имея денежных средств на ведение разбирательства Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration // Kluwer Law International. 2003. P. 344 - 345..

Суды Германии гораздо более склонны передавать дело в государственный суд в случае, если у стороны не хватает денежных средств на арбитраж. После того как несостоятельная сторона объявляет о невозможности оплатить свою часть аванса на арбитражные расходы, у другой стороны есть право выбора: либо объявить о готовности заплатить аванс на расходы целиком, включая часть, приходящуюся на несостоятельную сторону, либо отказаться от такой возможности, что автоматически влечет возникновение юрисдикции у государственных судов. В целом подход немецких судов заключается в признании верховенства принципа доступа сторон к правосудию над обязательностью арбитражного соглашения Granier T. Unilateral Termination of an Arbitration Agreement by a Party After the Arbitration has Commenced // Kluwer Law International. 2015. Vol. XII. Issue 45. P. 108 - 124. Если у стороны действительно отсутствуют денежные средства на ведение разбирательства, то, по мнению немецких судов, это влечет неисполнимость арбитражного соглашения.

Французские суды придерживаются принципа приостановления взыскания индивидуальной задолженности в случае, если одна из сторон находится в процедуре банкротства, и, в свою очередь, также проверяют, влечет ли нехватка денежных средств явную неисполнимость арбитражного соглашения Gaillard E. Impecuniosity of Parties and its Effect on Arbitration - A French view // Financial Capacity of the Parties: A Condition for the Validity of Arbitration Agreements? 2004. P. 67. Представляется, что разрешение данного вопроса возможно исключительно с учетом конкретных обстоятельств каждого дела, что, однако, не препятствует выработке рекомендаций по унификации судебной практики Волгина В.А. Указ. соч..

Таким образом, нехватка у истца, находящегося в процедуре банкротства, денежных средств для обращения в арбитраж может создавать определенные препятствия, но не является самодостаточным доказательством неисполнимости арбитражного соглашения.