Правовая охрана музыки в сети Интернет

2.2 Правовой статус информационного посредника в спорах о защите прав на музыку

Как мы уже рассмотрели, одна из системных проблем в сети Интернет - это проблема идентификации. При тотальном игнорировании прав на произведения в Интернете правообладателям проще предъявлять свои требования к субъектам, обеспечивающим коммуникацию в сети. Такими субъектами выступают операторы связи, поисковые системы, платформы для обмена информацией, распространения контента, электронной торговли, социальных сетей и облачных вычислений. Общим понятием для обозначения такого рода лиц является «информационный посредник».

Создания такого субъекта как информационный посредник обусловлено возможностью пресечения нарушения авторских и смежных прав. Как пример, социальная сеть имеет возможность ограничить доступ к спорному материалу, либо его удалить в короткий срок. Таким образом, информационный посредник должен осуществлять свою деятельность не только в своих коммерческих интересах, но и в целях предупреждения и пресечения правонарушений.

Первым государством, которое ввело в свое законодательство понятие информационного посредника, является США. Данное нововведение было принято в рамках закона «Об авторском праве в цифровом тысячелетии» (DMCA). Сфера действия закона распространяется исключительно на отношения, связанные с авторским правом, так как регулирование правового режима информационных посредников стало составной частью закона об авторском праве.

Вслед за США Евросоюзом была принята директива 2000/31/EC Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года «О некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке» Информация получена на сайте: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.douri=CELEX:32001L0029:EN:HTML (Дата обращения 28.04.2016) (далее Директива об электронной коммерции). Статьи 13 - 15 Директивы об электронной коммерции посвящены статусу и обязанностям информационных посредников.

Основной фокус Директивы об электронной коммерции направлен на виды оказываемых услуг информационных посредников, а не на перечисление категорий провайдеров. Согласно Директиве об электронной коммерции принято выделять три вида услуг, осуществляемые провайдерами: доступ к сети, включая передачу данных, кэширование и хостинг. При выполнении ряда условий в процессе осуществления вышеуказанных услуг информационный посредник может рассчитывать на освобождение от ответственности. На иммунитет не могут претендовать контент-провайдеры, которые самостоятельно определяют содержание информационного ресурса, а, значит, могут контролировать доступ к нему.

Статья 12 Директивы об электронной коммерции регулирует условия освобождения от ответственности «провайдеров доступа», которые осуществляют услуги по передаче через коммуникационные сети информации, предоставляемой получателям услуг, или предоставлению им доступа к коммуникационной сети. Провайдеры освобождаются от ответственности в случае, если они не:

инициируют передачу информации

выбирают получателя информации

выбирают или исправляют передаваемую информацию

В статье 13 Директивы об электронной коммерции устанавливается освобождение от ответственности при осуществлении кэширования. Под кэшированием понимается автоматическое, опосредованное и временное хранение информации, которое сопутствует услугам по передаче данных в сети и имеет своей единственной целью более эффективную передачу информации по запросу пользователя. Кэширование выполняется для оптимизации процесса передачи информации, таким образом, провайдер сохраняет передаваемую информацию у себя на сервере. Хранение загруженной информации носит временный характер и осуществляется с единственной целью - передать информацию конечному пользователю. При выполнении следующих условий провайдер имеет право на ограничение своей ответственности в будущем:

он не должен изменять информацию;

он должен соблюдать условия доступа к информации;

производимое им обновление информации должно осуществляться по правилам широко признанным в индустрии;

провайдер не должен препятствовать законному и широко признанному в индустрии способу использования технологии, чтобы получить данные, касающиеся использования информации;

провайдер должен незамедлительно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит, сразу же после получения фактического знания о том, что источник информации удален из сети или доступ к нему прекращен, или что судом либо административным органом предписано такое удаление или прекращение доступа.

Основная цель хостинг-провайдера - это предоставление услуг по размещению и хранению информации, полученной от получателя услуг, и обеспечение к ней непрерывного доступа к сети Интернет. Основные требования, предъявляемые к хостинг-провайдеру, сводятся к следующему:

провайдер не должен знать о незаконной деятельности или информации;

если провайдер узнал о незаконном характере информации, хранящейся на его сервере, он обязан незамедлительно предпринять меры по ограничению доступа к ней либо удалить ее.

В процессе имплементации норм, содержащихся в Директиве об электронной коммерции, некоторые страны-члены Евросоюза расширили список услуг, на которых может распространяться иммунитет. Например, ряд стран приравняли поисковые системы к лицам, осуществляющим передачу данных, и к лицам, осуществляющим хранение информации (хостинг-провайдерам). Таким образом, перечень услуг, установленный в статьях 12 - 14 Директивы об электронной коммерции, не является исчерпывающим. Следовательно, несмотря на единую директиву, носящую рамочный характер, правовое регулирование ответственности информационных посредников имеет существенное различие в разных странах Евросоюза.

В РФ долгое времени не было должного регулирования, касающегося ответственности информационных посредников. Первым шагом в этом направлении послужило рассмотрение дела «Мастерхост» в Высшем Арбитражном Суде, где ответчиком был хостинг-провайдер. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. № 10962/08. В этом деле впервые судом была изложена правовая позиция по вопросу ответственности информационных посредников. Решение суда было основано на европейском подходе, закрепленным в Директиве об электронной коммерции. В процессе рассмотрения дела судом было установлено, что хостинг-провайдер является лицом, осуществляющим исключительно технические функции: размещение оборудования абонента и его техническое обслуживание. Предоставляя такого рода услуги, провайдер, как правило, не имеет доступа к оборудованию абонента. Также договором между хостинг-провайдером и абонентом было предусмотрено, что абонент несет полную ответственность за соответствие размещенной на его оборудовании информации действующему законодательству. В случае же получения от третьей стороны обоснованных претензий или достоверных сведений, касающихся нарушения фактом размещения абонентом какой-либо информации с использованием предоставленных услуг закона или договора, общество «Мастерхост» вправе приостановить оказание абоненту соответствующих услуг. Также судом были использованы некоторые положения Директивы об электронной коммерции. По мнению суда, провайдер освобождается от ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации. Как отметила Е.А. Войниканис, «суд не посчитал нужным дифференцировать основания освобождения от ответственности в зависимости от типа интернет-провайдера, указав в качестве основных критерии, принятые в европейском праве в отношении интернет-провайдеров доступа (а не провайдеров хостинга)» Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. С.190 М. : Юриспруденция, 2013.

Критерии, выработанные при рассмотрении дела «Мастерхост», получили свое дальнейшее развитие в Постановлении Президиума ВАС РФ № 6672/11 от 1 ноября 2011 года (далее дело «Агава-софт») Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609. Президиум ВАС РФ сформулировал перечень критериев, которые должны приниматься судами во внимание при рассмотрении дел, связанных с ответственностью информационных посредников:

получение провайдером прибыли от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которые осуществляли лица, пользующимся услугами этого провайдера;

установление ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей;

обязанности в пользовательском соглашении пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент;

отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав;

наличие специальных эффективных программ позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

Правовая позиция ВАС в деле «Агава-софт» вызвала дискуссию о неопределенности формулировок некоторых критериев. Если первые три условия сомнений не содержат, то требования по отсутствию технологических условий, способствующих нарушению прав и наличие специальных эффективных программ, вызывают некоторые вопросы.

Условие об отсутствии технических предпосылок, способствующих нарушению исключительных прав, вызывают опасения в первую очередь из-за неоднозначности данной формулировки. Если толковать ее буквально, сама возможность предоставления услуг по хранению информации может представлять собой потенциальную угрозу правам правообладателей. Также вызывает сомнения, что суд будет иметь должную квалифицированную подготовку для анализа технологических аспектов сервиса гипотетического ответчика и определения степени его опасности для исключительных прав истца.

Обоснованность закрепления такого критерия как наличие у провайдера программ по борьбе с пиратством вызывает сомнение. В первую очередь фраза «наличие эффективных программ» не дает четкого ответа на вопрос, чем суд должен руководствоваться при определении эффективности программного обеспечения того или иного провайдера. Также встает вопрос о правомерности возложения на провайдеров обязанности по установке специальных программ по мониторингу информации и трафика пользователей.

Также суд отметил, что уведомление правообладателя является не единственным источником осведомленности провайдера о нарушениях исключительных прав. Как ВАС РФ указал, суды должны оценивать действия провайдеров не только при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. В связи с последним разъяснением представляется достаточно затруднительным провайдеру отслеживать информацию в режиме реального времени о нарушениях исключительных прав. По существу, на основании вышеуказанного критерия, провайдера можно будет всегда обвинить в объективном знании о нарушении авторских и смежных прав и привлечь его к ответственности. Представляется более целесообразным ограничить возможность получения сведения о нарушениях авторских и смежных прав исключительно от правообладателя.

В настоящий момент ответственность информационных посредников в сфере авторского права и смежных прав установлена в статье 1253.1 ГК РФ. Источником вдохновения в процессе разработки указанной новеллы был преимущественно европейский опыт и законодательство. Статья 1253.1 ГК РФ выделяет три типа информационных посредников:

лиц, осуществляющих передачу информации в сети Интернет;

лиц, обеспечивающих возможность размещение материала в сети Интернет;

лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет.

Лица, осуществляющие техническую и автоматизированную функцию по передаче трафика пользователя, освобождаются от ответственности в случае, если они не инициируют передачу и не определяют получателя, не вносят изменений в передаваемый материал, кроме случаев технологической необходимости, имеющую цель оптимизации процесса передачи, а также, если он не знал и не должен был знать о том, что использование результатов интеллектуальной деятельности нарушает права третьих лиц.

Типичным примером посредника данной категории являются операторы связи, оказывающие услуги по доступу к сети Интернет. В том числе, к этому виду можно отнести различные коммуникационные сервисы, такие как «Skype», «Telegram», «Whats`up» и другие. При оказании услуг связи указанные лица выполняют организационную роль для обеспечения возможности связи между абонентами. Характер данной деятельности носит пассивный характер, так как все процессы автоматизированы. Однозначно отразила особенность указанных посредников Е.А. Войниканис: «передача информации осуществляется автоматически, а ее хранение может быть только кратковременным и зависит от технических условий трансмиссии. Принятые в ИТ-отрасли стандарты передачи информации (не говоря уже о требованиях отраслевых нормативных актов) не позволяют провайдеру знать о содержании передаваемой информации. Точно так же не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации» Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. С.190 М. : Юриспруденция, 2013.

Следующим видом посредника является лицо, обеспечивающее размещение информации в сети Интернет. Пункт статьи 1253.1 ГК РФ устанавливает следующие условия освобождения от ответственности для вышеупомянутой категории посредников:

он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности, содержащегося в таком материале, является неправомерным;

в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, он своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Основными субъектами, осуществляющими такую деятельность, являются хостинг-провайдеры. В соответствии с пунктом 18 статьи 2 ФЗ «Об Информации» под «хостинг-провайдером понимается лицо, которое оказывает услуги по предоставлению вычислительных мощностей для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет». Нельзя не отметить, что данная дефиниция оперирует таким неопределенным понятием как предоставление вычислительных мощностей. К сожалению, такой технократический подход к определению хостинг-провайдера не вносит ясности в определении круга субъектов, подпадающих под упомянутую дефиницию.

Последняя категория информационных посредников, закрепленная в статье 1253.1 ГК РФ - это лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет. Главной особенностью данной категории посредников выступает отсутствие специального правового режима для них. Поэтому важным вопросом практического характера является определение критериев, которые должны использоваться для решения вопроса об ответственности данной категории посредников.

Для рассмотрения указанного вопроса, необходимо разобраться какой круг субъектов подпадает под данную разновидность посредников. Деятельность по предоставлению доступа к информации осуществляют в первую очередь поисковые системы. Поисковая система по запросу, состоящего из ключевых слов, предоставляет пользователю ссылки на информационные ресурсы, интересующие пользователя. Также под указанную группу лиц могут подпадать торрент-трекеры и веб-сайты, на которых размещаются гиперссылки. Надо полагать, что основным критерием для определения информационного посредника является то, что указанная категория фактически не занимается хранением информации на своих серверах, а служит некоторым путеводителем, картой для поиска такой информации.

Какие же критерии должны применяться к вышеуказанному типу посредников? Как пишет А.И. Савельев, «представляется, что с учетом близости процессов размещения и предоставления доступа к информации по общему правилу к ним могут применяться по аналогии закона те же положения, что и для информационных посредников, обеспечивающих размещение информации в сети Интернет» Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // "Закон", 2015, N 11, С.51. Данная точка зрения представляется верной и ответственность такого рода посредников должна строиться на началах принципа вины.

Краеугольным камнем проблемы правового режима информационных посредников является вопрос о знании посредника о незаконном использовании результата интеллектуальной деятельности. Российское законодательство оперирует категориями «не знал» и «не должен знать».

Сложность определения знания у информационного посредника является частью более широкой проблемы, такой как добросовестность участников гражданского оборота. Таким образом, перед гражданским правом стоит задача выделения объективных признаков такого субъективного понятия как знание. Доктрина разделяет понятие добросовестности на объективную и субъективную добросовестность. В статье 1253.1 ГК РФ используются критерии «не знал или не должен был знать», что означает, по существу, использование в упомянутой статье конструкции субъективной добросовестности. В науке под субъективной добросовестностью подразумевается, что лицо не знало или могло в действительности не знать о каком-либо факте, но для признания его добросовестным праву требуется, чтобы на его месте об этом также не должно было знать любое другое лицо в тех же условиях. Конструкция субъективной добросовестности реализована в таких статьях, как: добросовестное приобретение вещи у лица, которое не имело права его отчуждать (п. 1 ст. 302 ГК РФ); предъявление третьему лицу доверенности, о прекращении которой оно не знало, и не должно было знать; права и обязанности, приобретенные в результате действий лица, полномочия которого прекращены, сохраняют силу для представляемого и его правопреемников (п. 2 ст. 189 ГК РФ).

Основным способом получения информационным посредником знания о правонарушении является его уведомление правообладателем. С учетом последнего возникает вопрос о содержании такого уведомления, т.е. какая информация должна быть указана, чтобы признать информационного посредника надлежаще уведомленным. В первую очередь уведомление должно отвечать признакам достоверности и конкретности. Если с признаком достоверности все предельно ясно, то принцип конкретности стоит рассмотреть более подробно. В соответствии со статьей 15.7 ФЗ «Об информации» уведомление должно содержать, среди прочего, указания на:

сведения о правообладателе или лице, уполномоченном правообладателем (пункт 1, часть 2 статья 15.7 ФЗ «Об информации»);

объект авторских и (или) смежных прав, размещенном на сайте в сети «Интернет» без разрешения правообладателя или иного законного основания;

на доменное имя и (или) сетевой адрес сайта в сети «Интернет», на котором без разрешения правообладателя или иного законного основания размещена информация, содержащая объект авторских и (или) смежных прав, или информация, необходимая для его получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Вызывает замечания требование об указании доменного имени или сетевого адреса сайта в сети Интернет по причине того, что данная информация не отвечает критерию конкретности. Общего указания на адрес информационного ресурса не достаточно, чтобы информационный посредник оперативно удалил незаконный контент, помимо этого, на него несправедливо возлагается обязанность по поиску спорного результата интеллектуальной деятельности. Следует обратить внимание, что пункт указанной статьи противоречит положению статьи 1253.1 ГК РФ, в которой указывается, что правообладателю необходимо в заявлении о нарушении интеллектуальных прав указать страницу сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на котором размещен такой материал. Представляется целесообразным, что положение статьи 1253.1 ГК РФ будет иметь приоритет в силу пункта 2 статьи 3 ГК РФ.

Формулировка «не должен знать» предполагает отсутствие знания у лица при должной осмотрительности и внимательности в процессе осуществления своей профессиональной деятельности. Как выше было рассмотрено, ВАС РФ указал судам при рассмотрении дел об ответственности информационных посредников также исследовать возможность получения посредником информации о правонарушении из таких открытых источников, как средства массовой информации, общественное обсуждение и другие. Подобная позиция накладывает обременительную обязанность по исследованию информационного пространства на наличие сведений о фактах нарушения авторских и смежных прав на ресурсе информационного посредника. По существу, на основании вышеуказанного критерия, провайдера можно будет всегда обвинить в объективном знании о нарушении авторских и смежных прав и привлечь его к ответственности.

Одна из основных проблем в российском законодательстве, посвященная ответственности информационных посредников, является нарушение баланса интересов между информационными посредниками и правообладателями. Данной категории лиц как информационный посредник зачастую приходится опережать законодательные инициативы, разрабатывая политику по борьбе с цифровым пиратством и предпринимая другие шаги в этом направлении. Различные сервисы вынуждены удалять либо ограничивать доступ к спорному контенту после любого уведомления правообладателя в независимости от обоснованности таких требований, поскольку информационный посредник физически не может знать обо всех правах, которые были нарушены и, таким образом, для освобождения ответственности удовлетворяет большую часть требований.

Нельзя отрицать тот факт, что правообладатели поставлены в более привилегированное положение, чем информационные посредники, так как они не несут никакой ответственности за необоснованные заявления о нарушении авторских и смежных прав, из чего следует, что отсутствие ответственности за необоснованные заявления о нарушении прав правообладателей создает некоторый дисбаланс в подобных правоотношениях.

Глава 3. Особенности правовой защиты исключительного права на музыку в сети интернет

3.1 Особенности правовой защиты музыки, распространяемой через социальные и торрент-сети в зарубежных правопорядках

Толчком, положившим начало эпохи борьбы с «peer-to-peer» (Далее «P2P») технологиями, стало дело «Napster». A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F.Supp.2d 896 (N.D. Cal. 2000), A&M Records, Inc v. Napster, Inc., 239 F3d 1004 (9th Cir. 2001) Данная интернет-площадка предоставляла возможность своим пользователям обмениваться друг с другом музыкальными произведениями. По своей сути, данная площадка не хранила никакого контента на своем сервере, так как пользователи сами выступали в качестве отправителя и получателя, используя свои персональные компьютеры. Однако Napster администрировал базу данных музыкальных произведений, которые были доступны на информационном ресурсе.

Меры по борьбе с незаконным размещением и распространением музыкального контента не заставили себя долго ждать. В декабре 1999 года несколькими звукозаписывающими компаниями был подан иск против указанной интернет - площадки. По мнению звукозаписывающих компаний Napster не только преднамеренно предоставлял возможности и средства для массового нарушения авторских и смежных прав на музыку, но и извлекал выгоду из такого рода деятельности.

В ответ на обвинения правообладателей, «Napster» аргументировал свою позицию тем, что используемое пользователями программное обеспечение может использоваться также и для достижения правомерных целей. Также Napster ссылался на дело «SONY» Sony Corp of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984), рассмотренное Верховным судом США, где компания «SONY» точно таким же образом аргументировала свою позицию по поводу использования видеокамер их производства для нарушения авторских прав. Аргументы Napster были отвергнуты как первой, так и апелляционной инстанциями.

В решении по делу «Napster» суд указал, что ответчик является ответственным лицом на том основании, что он обеспечивал технические условия для передачи контрафактного музыкального контента между пользователями, таким образом, он способствовал нарушению авторских и смежных прав. В том числе, судом было отмечено, что фактически ответчик знал, что его ресурс используется для нарушения прав правообладателей музыкального контента.

В апелляционной инстанции судом было также отмечено, что «Napster» имел возможность предпринять меры по предотвращению незаконных действий своих пользователей путем ограничения им доступа к сервису, равно как извлекал из незаконной деятельности пользователей коммерческую выгоду. Следует заметить, что аналогичной позиции придерживались суды в делах с участием других peer-to-peer площадок.

В отличие от «Napster», в деле «Aimster» In re. Aimster, 334 F. 3d 643 (7th Cir. 2003) ответчик владел коммуникационным сервисом мгновенных сообщений, с помощью которого пользователи могли обмениваться зашифрованными сообщениями. Несмотря на утверждения ответчика, что он не мог знать о содержании передаваемых сообщений, суд счел его виновным в нарушении авторских и смежных прав. Позиция «Aimster» о возможности правомерного использования сервиса и о несоразмерном характере обязанности по мониторингу незаконного использования не нашла поддержки у суда.

В деле «MGM» v. «Grokster» MGM Studios, Inc. v. Grokster Ltd, 380 F 3d 1154 at 1165-1166 (9th cir. 2004) aff'g MGM v. Grokster 259 F Supp. 2d 1029 (C.D. Cal. 2003) but rev'd by MGM v. Grokster, 545 U.S. 913 (2005) суд занял другую позицию, признав «Grokster» неответственным в нарушении прав на объекты авторского права, по причине возможности использования сервиса в рамках закона. Суд отметил, что в отличие от дела Napster, ответчик в силу технических причин не мог воспрепятствовать распространению нелегального контента.

В Верховном Суде США решение нижестоящей инстанции было отменено и приняло новое решение, в силу которого деятельность «Grokster» была признана способствующей нарушению авторских прав. В этом деле суд указал на ряд критериев, на основе которых деятельность «Grokster» способствовала нарушению авторских прав, а именно: распространение рекламы о возможности загрузки музыкального и другого контента с помощью предложенного программного обеспечения; отсутствие фильтрующих программ, в независимости от наличия знания о нарушении; направленность деятельности на извлечения прибыли, основанной на нарушении авторских прав.

Других подходов придерживается европейская судебная практика в отношении peer-to-peer сервисов. В деле «Sociedad General de Autores y Editores» v. «D.J.G.C» Barcelona Commercial Court (Juzgado Mercantil), July 2, 2009, Sociedad General de Autores y Editores v. D.J.G.C (elrincondejesus.com) испанский суд освободил от ответственности торрент-сайт, предоставляющий возможности пользователям пользоваться и передавать цифровой контент, являющимся объектами авторского права, без согласия его правообладателей. Решение суда было принято на основании того, что ответчик может быть признан в качестве информационного посредника, осуществляющим нейтральную роль в передачи информации между пользователями.

Подобным образом было разрешено дело между «Atari Europe S.A.S.U.» v. «Rapidshare AG» Higher Regional Court Dusseldorf, March 22, 2010, Atari Europe v. Rapidshare, где немецким судом «Rapidshare AG» был признан неответственным за действия пользователей. Основными доводами суда были отсутствие возможности пользователями осуществлять поиск материалов, в том числе размещенных с нарушением закона на информационном ресурсе ответчика. При рассмотрении дела вышестоящей инстанцией было также отмечено, что ресурс ответчика может использоваться, в том числе, в правомерных целях.

В отличие от судебных дел в вышеприведенных странах, судебные органы ряда стран, таких как Великобритания, Швеция и Нидерланды занимают позицию правообладателей в спорах с торрент-сайтами. Примерами таких дел является дело «The Pirate Bay», где помимо многомиллионной компенсации правообладателями нарушенных прав, основатели известного торрент-сервиса были приговорены к различным срокам тюремного заключения.

Неоднозначная позиция судов в отношении торрент-сервисов заставила переключить свое внимание на лиц, обеспечивающих передачу данных, а также обеспечивающих их доступность в сети Интернет.

В 2004 году бельгийская ассоциация авторов, композиторов и издателей («SABAM») обратилась в суд с требованием предпринять меры технического характера для предотвращения нарушений к оператору связи «Scarlet». Истец установил, что клиенты «Scarlet» пользуются пиринговыми сетями и другими сервисами с целью нарушения прав на объекты авторского права.

В своем решении бельгийский суд постановил прекратить правонарушения, сделав невозможным для пользователей получение или передачу любым способом электронных файлов содержащих музыкальные произведения. При рассмотрении дела на стадии апелляционной инстанции суд постановил исполнить решение одним из одиннадцати способов - установкой программ-фильтров либо блокировкой нарушающих ресурсов.

Решения бельгийских судов были обжалованы «Scarlet» в Европейском Суде Справедливости. Scarlet v. Sabam, E.C.J. case C-70/10, Nov. 24, 2011. Так, 24 ноября 2011 года Европейский Суд Справедливости признал решения бельгийских судов противоречащими статье 15 Директивы об электронной коммерции, в которых содержится запрет возлагать на информационных посредников общую обязанность по мониторингу цифрового контента. В тоже время Суд отметил, что не исключает возможности для национальных судов применения мер специального мониторинга, имеющих цель по превентивному предотвращению нарушений авторских и смежных прав в отношении информационных ресурсов.

На основе рассмотренной практики можно сделать вывод о том, что правообладатели стремятся возложить на информационных посредников обязательство по совместному надзору за действиями пользователей в целях защиты прав на объекты авторских и смежных прав. В некоторых странах (США, Франции), такие устремления носят принудительный характер. Информационные посредники обязаны помогать в идентификации и выполнении мер по предварительному предупреждению, включая ограничения доступа в Интернет, после определенного количества предупреждений о нарушении авторских прав, как во Франции, например.

Стоит отметить разницу в подходах между американскими и европейскими правоприменительными органами в отношении ответственности пиринговых сетей и других ресурсов. В первую очередь следует указать на более лояльный подход судов европейских стран к вопросу об ответственности различных сервисов, помогающих обмениваться контентом между пользователями. Также, в отличие от американских судов, суды некоторых стран воспринимают благосклонно довод о возможности использования того или иного сервиса в правомерных целях. Показательно в этом смысле дело «Rapidshare AG».

Такого рода расхождения в подходах происходят в результате неопределенности в отношении статуса цифрового контента и новых технологий, предусматривающих более эффективные способы их доставки.

Для интернет-индустрии возросли риски и ответственность в результате сложившейся ситуации, которая мешает развитию инновационных технологий. Неадекватные и несовместимые с духом времени судебные решения только отбрасывают нас подальше от проблемы пиратства в Интернете.

3.2 Особенности правовой защиты музыки, распространяемой через социальные и торрент-сети - примеры из последней российской судебной практики

В связи с принятием первого и второго антипиратского закона количество дел рассмотренных судами увеличилось в разы. Представленные законодателем инструменты, направленные на борьбу с нарушениями в сети Интернет, позволили правообладателям намного эффективней бороться с недобросовестными сайтами, нарушающими авторские и смежные права. Однако, несмотря на ряд положительных моментов, связанных с указанными нововведениями, представляет интерес рассмотреть судебную практику, касающуюся блокировки информационных ресурсов, особенно связанных с ограничением доступа к ресурсу на постоянной основе. Также, следует отметить, судебную практику, связанную с применением статьи 1253.1 ГК РФ.

Заслуживает рассмотрения дело «Tracksflow» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2015 N 09АП-28821/2015-ГК по делу N А40-118705/13 и другие. Компания «С.Б.А./Гала Рекордз» обратилась в суд с требованиями о прекращении нарушения исключительных прав на музыкальные произведения, о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, а также с требованием прекратить делегирование доменного имени ответчиком, на котором, по мнению истца, осуществляются действия по нарушению прав правообладателя. Указанный сервис выполнял функцию поисковой системы музыки в сети Интернет, таким образом, он не осуществлял непосредственного хранения музыки на сервере информационного ресурса.

На стадии апелляционной инстанции после удовлетворения кассационной жалобы ответчика судом было установлено, что информационный ресурс не осуществляет хранение на своем сервере спорных музыкальных произведений, а использует информационные ресурсы третьих лиц для поиска и прослушивания на них музыкальных произведений с помощью технологий потокового аудио.

При решении вопроса о признании ответчика информационным посредником, а также о соответствии условий установленных в статье 1253.1 ГК РФ, выполнение которых необходимо для освобождения от ответственности судом, было использовано разъяснение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2008 года.

Помимо установления технических деталей функционирования сервиса, судом были проанализированы положения договора заключаемых с пользователями, где было указано, что ответчик использует контент ресурсы третьих лиц, следовательно, пользователи их используют на свой страх и риск. Также было установлено, что истец не обращался к ответчику в рамках досудебного регулирования.

Примечательно, что к перечисленным выводам судом был процитирован отрывок из «Совместной декларации о свободе выражения мнения в Интернете по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение», согласно которой «ни одно лицо, которое предоставляет лишь технические интернет-услуги, такие как обеспечение доступа или поиск, передача или кэширование информации, не должно нести ответственности за созданный другими лицами контент, который был распространен при помощи этих услуг, если это лицо не вносило в него изменений и не отказывалось выполнить судебное решение об удалении данного контента в случаях, когда оно имеет возможность это сделать».

На основании вышеизложенных доводов суд отказал полностью в удовлетворении исковых требований истца. Из основных моментов судом были рассмотрены текст пользовательского соглашения, степень участия сервиса ответчика в нарушении авторских и смежных прав, а также наличие обращения истца к ответчику в рамках досудебного регулирования.

В деле "Классик Партнер" и "Мэйл.Ру" судом было проанализировано ряд мер предпринимаемых ответчиком для оперативного реагирования на нарушения прав на объекты авторских и смежных прав Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.04.2015 N С01-251/2015 по делу N А40-150342/2013.

Как было судом установлено, в целях обеспечения соблюдения пользователями сайта действующего законодательства и недопущения нарушения со стороны пользователей прав и интересов третьих лиц, на сайте предприняты следующие общие меры:

пользовательским соглашением запрещено размещение противоправного контента на сайте и без принятия пользовательского соглашения размещение произведений на сайте было бы невозможным;

многочисленные интерфейсы сайта напоминают пользователям о недопустимости противоправного размещения контента;

установлены ограничения по объемам загрузки файлов;

для сайта создана специальная служба поддержки, которая принимает и обрабатывает претензии от третьих лиц в отношении пользовательского контента;

после получения претензии и подтверждения факта наличия противоправного пользовательского контента такой контент незамедлительно удаляется;

пользовательское соглашение предусматривает безусловное право сайта удалить противоправный контент;

программно-аппаратный комплекс предусматривает специальные административные интерфейсы для удаления противоправного пользовательского контента;

специальные административные программы позволяют удалить контент не в единичном месте на сайте, а во всех его "копиях", распространенных среди пользователей;

специальные административные программы позволяют предотвратить загрузку контента, полностью идентичного удаленному, по жалобе правообладателя;

пользовательское соглашение предоставляет безусловное право сайту удалить или различные системы логирования активности пользователей на сайте в большинстве случаев позволяют установить конкретного пользователя, осуществившего размещение противоправного контента, а также определить его учетные данные, в том числе данные uid (user ID - уникальных идентификационный номер пользователя в системе), IP-адреса (то есть уникального сетевого адреса узла в компьютерной сети, с которого произведен доступ к сайту), а в ряде случаев и иные данные, позволяющие установить конкретного пользователя сайта.

Суд заключил, что вышеприведенные меры свидетельствуют о должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него и требуется по характеру правоотношений.

Еще одним делом, заслуживающим внимания, является спор «Universal Music Russia» и «Warner Music UK» между ООО «Вконтакте». Истцы обратились в суд с требованиями о взыскании компенсации за нарушения их исключительных прав на фонограммы и о прекращении создания технических условий, которые способствуют размещению и распространению фонограмм, нарушающие права правообладателей. Фактически, требование истцов состояло во внедрении ответчиком специального программного обеспечения с целью предотвращения будущих нарушений на объекты авторских и смежных прав в социальной сети «Вконтакте». Поскольку судебный процесс проходил в закрытом режиме, проанализировать правовые позиции сторон спора представляется невозможным. Суд первой инстанции удовлетворил иск в части об обязанности ответчика создать условия для предотвращения нарушения смежных прав в будущем. Таким образом, это одно из первых дел, где суд занял позицию правообладателей о необходимости мониторинга загружаемого контента пользователями.

Необходимо отметить, что суд апелляционной инстанции отменил решение нижестоящего суда и отказал в иске полностью. Из чего следует, что в настоящий момент российские суды не склонны вслед за европейскими коллегами устанавливать специальную обязанность мониторинга для информационных ресурсов, где контент генерируется пользователями. Несмотря на текущую позицию российских судов к возможности мониторинга контента, данная мера представляется единственной возможной для борьбы с пиратством на информационных ресурсах, где пользователи могут свободно загружать любой контент.

С учетом рассмотренной практики российские суды восприняли подходы европейских стран в отношении вопроса об ответственности информационных посредников. В отличие от американской практики, где одними из основных пунктов такого рода дел является рассмотрение вопроса об извлечении прибыли, используя нарушения третьих лиц в сфере авторского права, российские более либерально относятся к сервисам, косвенно способствующим нарушениям авторских и смежных прав.

С появлением возможности ограничения на постоянной основе доступа к информационным ресурсам представляет интерес рассмотреть, каким образом суды разрешают такого рода дела.

В ноябре 2015 года Издательство «ЭКСМО» обратилось в суд с требованием о блокировке на постоянной основе информационного ресурса истца, в связи с неоднократным нарушением им прав на объекты авторского права. Решение Московского городского суда от 09.11.2015 по делу N 3-0647/2015 Для принятия решения по данному спору судом были исследованы обстоятельства дела уже вступившего в силу судебного решения по делу о нарушении авторских прав с участием тех же сторон. Судом было указано, что ответчик является злостными нарушителем авторских и смежных прав, вывод суда был сделан на основании сведений, содержащихся на общедоступном информационном ресурсе «Википедия». Также недобросовестность ответчика подтверждает факт отсутствия сведений о наименовании, месте нахождения и адресе лица, которому принадлежит данный ресурс. Из контактных данных ответчиком на сайте был размещен только адрес электронной почты. Несмотря на то, что иностранное лицо является администратором указанного информационного ресурса, данное лицо осуществляет направленную деятельность на русскоязычную аудиторию и, таким образом, отсутствие иной информации, позволяющей идентифицировать владельца сайта, указывает на его недобросовестность.

В других делах, предметом которых было требование о блокировке ресурсов на постоянной основе, суды учитывали только факт наличия вступившего в законную силу решения суда. Такой формальной подход можно объяснить очевидной недобросовестностью ответчиков. Однако в скором будущем могут появиться более неоднозначные ситуации, где такой инструмент как «вечная блокировка» потребует от судов более деликатного подхода в разрешении споров.

Заключение

Музыка - это особый вид творческой деятельности, где звук, как особый способ передачи информации, способен передать такие образы, на которые неспособны другие виды искусств. Указанная особенность также проявляется и в правовом регулировании музыки. На законодательном уровне отсутствует легальная дефиниция музыкального произведения. Это объясняется в первую очередь многогранностью и сложностью такого явления как музыкальное творчество. В науке данный вопрос был объектом рассмотрения многих исследователей. При изучении различных подходов к определению музыкального произведения было установлено, что большая часть авторов придерживается мнения, что музыкальное произведение состоит из таких элементов как гармония, ритм и мелодия. Последний элемент является центральным звеном музыкального произведения. По мнению автора одним из самых точных определений музыкального произведения является определение Н.В. Иванова, согласно которому «музыкальное произведение представляет собой «совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности свое выражение в форме организованных по высоте и по времени звуковых последований».

Основными способами использования музыки в цифровой среде являются: воспроизведение, доведение до всеобщего сведения, а также сообщение по кабелю. Следует учесть, что в некоторых случаях возможны пересечения таких двух способов как сообщение по кабелю и доведение до всеобщего сведения. С развитием технологий потокового аудио появилось множество интернет-радиостанций, при прослушивании которых пользователь не имеет возможности получать доступ к тому или иному цифровому контенту по своему желанию. Таким образом, имеются все основания применять в отношении таких специфических случаев не правомочие доведение до всеобщего сведения, а правомочие сообщение по кабелю. Дискуссионным вопросом является возможность применения в цифровой среде такого принципа как исчерпание прав. Представляется, что в настоящий момент основной преградой для использования такого принципа является невозможность со стороны правообладателей контролировать обращение цифровых копий. Отсутствуют какие-либо гарантии в том, что поведение пользователя будет отвечать требованиям добросовестности и что при продаже своего электронного экземпляра другому лицу он незамедлительно его удалит.

В данный момент обладатели прав, как на музыкальное произведение, так и на музыкальное исполнение и фонограмму обладают широкими возможностями по борьбе с нарушениями прав на музыкальный контент в сети Интернет. Использование традиционных мер защиты, компенсации за нарушение исключительных прав, а также недавно появившиеся способы защиты, такие, как ограничение доступа к ресурсу, способствуют более цивилизованному обращению музыкального цифрового контента в сети Интернет. Несмотря на качественный сдвиг, в последнее время, в борьбе с цифровым пиратством, перед авторским правом еще стоят неразрешенные проблемы. В первую очередь такими проблемами являются производные сайты (зеркала), а также оправданность применения в некоторых случаях ограничения доступа к информационному ресурсу на постоянной основе.

Для оперативного реагирования на нарушения авторских и смежных прав на производных сайтах (зеркалах) автором было предложено использование административной процедуры для блокировки подобного рода ресурсов при соблюдении определенных критериев. Что касается «вечной блокировки», то автор считает, что целесообразность применения такой меры защиты должна строиться на принципах разумности и справедливости.

Библиография

Нормативные правовые акты

1. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Российская газета. 1993. № 237

2. Федеральный закон от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" "Российская газета", N 220, 20.11.2002

3. Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // "Российская газета", N 165, 29.07.2006

4. Федеральный закон от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 28.11.2015) «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» // "Российская газета", N 289, 22.12.2006

5. Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 (с изм. от 18.06.2012) "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" "Российские вести", N 56, 30.03.1994

6. Приказ Роскомнадзора от 12.08.2013 N 912 (ред. от 13.05.2015) "О порядке функционирования Информационной системы взаимодействия" "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 50, 16.12.2013.

7. «Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений» от 09 сентября 1886 г. // [Электронный ресурс] //КонсультантПлюс. URL: http://www.consultant.ru. (дата обращения:28.04.2016 года).

8. Международная (Римская) конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. // [Электронный ресурс] // WIPO. URL: http://www.wipo.int. (дата обращения: 03.12.2012).

9. Международная конвенция об охране интересов артистов- исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. // [Электронный ресурс] // WIPO. URL: http :// www . wipo . int / . (дата обращения: 03.12.2012).

10. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. // [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. URL: http://www.consultant.ru. (дата обращения: 28.04.2016).

11. Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) от 20 декабря 1996 г. // [Электронный ресурс] // http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=295160 (Дата обращения - 28.04.2016 года)

12. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ) от 20 декабря 1996 г. // [Электронный ресурс] // WIPO. URL: http://www.wipo.int/ . (дата обращения: 28.04.2016).

13. Директива Европейского парламента и Совета ЕС 2000/31/ ЕС от 08.06.2000 о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной коммерции (Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.douri=CELEX:32001L0029:EN:HTML (Дата обращения 28.04.2016)

14. Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. «о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» (Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 «On the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society») http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:EN:PDF (дата обращения 28.04.2016 года)

15. Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, N. 70 http://www.agcom.it/documents/10179/0/Documento/b0410f3a-0586-449a-aa99-09ac8824c945 (дата обращения 28.04.2016 года)

16. Haute Autoritй pour la Diffusion des Њuvres et la Protection des droits d'auteur sur Internet - http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl07-405.html (дата обращения 28.04.2016 года)

17. Loi sur le Droit d'Auteur et les Droits Voisins dans la Sociйtй de l'Information https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000266350&dateTexte=&categorieLien=id (дата обращения 28.04.2016 года)

18. Судебная практика

19. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", "Российская газета", N 70, 22.04.2009

20. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. № 10962/08.

21. Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609

22. Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 5861/13 по делу N А40-38278/2012-12-166

23. "Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015)

24. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.10.2013 N С01-126/2013 по делу N А40-60254/2012

25. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.02.2014 N С01406/2013 по делу N А40-25230/2013