Понятие и признаки предпринимательской деятельности

Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной практикой, из числа предпринимателей исключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г. Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.

Вторым признаком предпринимательской деятельности является систематичность её осуществления. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что "систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся", а законодатель применительно, например, к трудовому праву полагает систематическими нарушениями трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания (то есть в соответствии с п. 3 ст. 33 КзоТ РФ в понятие "систематичности" укладывается событие, произошедшее хотя бы два раза) Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства: гражданско-правовой аспект. Иркутск, 1998. - 351с..

В данном случае сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?

В законодательстве ответа нет.

Недостаточно ясным с точки зрения определения предпринимательства остается и вопрос приобретения акций и облигаций предприятия. Дело в том, что третий признак самостоятельности деятельности можно расценивать по-разному, в том числе и так, что гражданин самостоятельно приобретает ценные бумаги и извлекает прибыль, "пользуясь" ими Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России // Юрист.2001. № 3. - 74 с.

Так, в Кировский районный народный суд г. Ростова-на-Дону АО "Ростовкнига" предъявило иск о признании недействительными договоров ряда граждан с ТОО "Финансовый центр "Инне", так как договоры были направлены на систематическое получение гражданами прибыли от вложения в акции (в том числе АО "Ростовкнига") приватизационных чеков через чековые аукционы. Одним из основных аргументов истца было то, что граждане не зарегистрированы в качестве предпринимателей, а значит, договоры являются недействительными. К чести суда, он сумел должным образом разобраться в материалах дела и недостаточно четких правовых нормах и отказал в иске1.

Следующий (четвёртый) бесспорный признак предпринимательской деятельности - ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы.

Однако всё-таки законодатель никак не разъясняет: что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Риск - понятие неоднозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности"2. Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

Существенным упущением законодателя в понятия предпринимательства, приведенном в Кодексе, можно считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак упоминается в законодательстве Франции (ст. 1 Французского торгового кодекса), Германии (§ 1 Германского торгового уложения) и ряда других стран. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел Жилинский С.Э. Предпринимательское право. Учебник для вузов. М., 1999. - 53 с..

Это не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

Гражданин-предприниматель должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал, специалист. Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США: "Коммерсант -- это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом"4.

Наверное, имеет смысл, для того чтобы устранить юридико-технические недочёты и усечённость гражданского законодательства в вопросах предпринимательства, разработать и принять специальный закон о предпринимательской деятельности, который позволит упростить приобретение статуса и деятельность предпринимателя, оптимизировать и удешевить государственное регулирование его деятельности и надзор за нею, что, несомненно, пойдёт на пользу всему обществу и облегчит работу правоприменителя.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

1) Правосубъектность физических лиц следует понимать как особое правовое явление, представляющее собой взаимосвязанную совокупность общих (основных) и специальных (модифицирующих) элементов, обладающее свойствами статики и динамики как проявлений абстрактного и конкретного в ее содержании. Одним из явных преимуществ такого подхода является предоставляемая им возможность «охватить» указанной категорией все юридически значимые свойства субъекта, в том числе его возраст, гражданство, род занятий и другие факторы, характеризующие личность с учетом ее биологических, психологических, социальных, правовых, культурных и других особенностей.

2) гражданская правоспособность это принадлежащее каждому гражданину и неотъемлемое от него право, содержание которого заключается в способности (возможности) иметь любые допускаемые законом гражданские права и обязанности, а дееспособность физических лиц регулируется институтом опеки и попечительства. С помощью этого института, государство защищает как личные, так и имущественные права, интересы граждан, которые сами сделать это не могут, а для несовершеннолетних опека (попечительство) еще и способ их устройства на воспитание в семью.

3) На законодательном уровне закреплено определение понятия предпринимательской деятельности физических лиц. Однако оно в полной мере не отражает природу рассматриваемого явления. Предпринимательство и предпринимательскую деятельность можно определить как инициативную деятельность хозяйственных субъектов, направленную на получение прибыли и основанную на их самостоятельности, ответственности и риске.

4) Выявленные признаки являются сущностными (раскрывающими ее сущность), и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую.

1. Исходя из того, что в абзаце 3 п.1 ст.2 ГК РФ дано определение предпринимательской деятельности, а в отношении субъектов, ее осуществляющих, есть лишь общее требование: лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке, а также с учетом положений Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" представляется целесообразным указанный абзац изложить в следующей редакции:

Гражданское законодательство регулирует отношения между субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, могут быть:

- юридические лица;

- физические лица (граждане России, иностранные граждане, лица без гражданства) зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве индивидуальных предпринимателей;

- объединения физических и/или юридических лиц, без образования юридического лица, в том числе: а) крестьянское (фермерское) хозяйство; б) простое товарищество; в) объединения, созданные на основе простого товарищества; в) холдинг».

2. Законодатель, регламентируя ответственность лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, употребляет формулировку «отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему (им) имуществом» только в ст. 24 ГК РФ, положения которой распространяются на индивидуальных предпринимателей, и в ст. 56 - в отношении юридических лиц. Однако, регулируя ответственность физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью в качестве участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц, законодатель использует иной подход. Так, участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (ст. 87 ГК РФ). Аналогичное правило установлено в отношении акционеров (участников акционерного общества), которые, в соответствии со ст. 96 ГК РФ, не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

В отношении участников полного товарищества законодатель устанавливает, что они солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (ст. 75 ГК РФ), т.е. регулирует их ответственность аналогично ответственности индивидуального предпринимателя, но при этом не употребляет выражения «всем принадлежащим им имуществом».

Таким образом, если гражданин занимается предпринимательской деятельностью как индивидуальный предприниматель, то он рискует всем своим имуществом, а если он занимается той же самой деятельностью, но вместе с другими как участник ООО или АО, то он рискует лишь в пределах стоимости, соответственно, вклада или акций. Такое положение реально значительно увеличивает степень риска предпринимательской деятельности для индивидуального предпринимателя. В то же время, в нашей стране еще недостаточно развита система страхования коммерческих рисков. Все это сдерживает частную инициативу в экономике, становление среднего класса и, тем самым, экономическое развитие общества. Поэтому представляется целесообразным, во-первых, предусмотреть возможность освобождения индивидуального предпринимателя от имущественной ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности при условии отсутствия его вины (в форме умысла или неосторожности). Во-вторых, целесообразно предусмотреть меры, направленные на стимулирование страхования предпринимательских рисков.

3. Индивидуальный предприниматель, состоящий в браке, является субъектом права общей совместной собственности супругов, владение, пользование и распоряжение которым осуществляются по обоюдному согласию супругов (п. 1 ст. 35 СК РФ). Данное обстоятельство ставит под сомнение самостоятельный характер предпринимательской деятельности граждан, состоящих в браке. Оно противоречит также признакам предпринимательской деятельности как самостоятельной и осуществляемой на свой риск деятельности (ст. 2 ГК РФ) и порождает трудности при осуществлении гражданами предпринимательской деятельности без образования юридического лица; необходимо законодательно установить принцип отделения имущества, непосредственно используемого в предпринимательской деятельности, от общей собственности супругов. Для этого предлагаем п. 2 ст. 34 СК РФ дополнить новым абзацем следующего содержания: «Имущество, в том числе денежные средства, непосредственно используемое одним из супругов (супругами) в предпринимательской деятельности, не является их общей совместной собственностью до окончания срока регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или смерти одного из супругов».

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ

1. Нормативные правовые акты

1.1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (в редакции от 21 июля 2014 г.) // Российская газета, 1993, 25 декабря; 2014, 23 июля.

1.2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. (в редакции от 5 мая 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, № 32, ст. 3301; 2014, № 26 (часть 1), ст. 3392.

1.3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. (в редакции от 21 июля 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации, 1996 г.

1.4. Семейный кодекс Российской Федерации: Федеральный Закон от 29.12.1995 г. № 223., (в редакции от 05.05.2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации - 2008.

1.5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. (в редакции от 28 июня 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации, 2002 г.

1.6. Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 г. №143-ФЗ // Собрание Законодательства Российской Федерации -1997.

1.7. Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.) // Российская газета.-1998.-10 декабря.

2. Судебная практика

2.1. Определение судебной практики Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики дело № 33-696/10 г. Черкесск 17 ноября 2010 года.

2.2. Определение судебной практики Верховного Суда Российской Федерации дело № 14-В09-12 г. Москва 13 апреля 2010 года.

3. Литература

3.1. Алексеев С.С. и др. Гражданское право в вопросах и ответах. 2-е издательство, переработано и дополнено: учебное пособие / Под редакцией Алексеева С.С. - М., Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2009.

3.2. Алексеев С.С., Васильев А.С., Голофаев В.В., Гонгало Б.М. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая /Под редакцией Степанова С.А. - 2-е издание, переработано и дополнено - Москва, Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2010.

3.3. Архипов С.И. Субъект права: теоретическое исследование. - Санкт - Петербург: Юридический центр Пресс, 2004.

3.4. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. - Москва, Проспект, 2010.

3.5. Гаврилова С. Прекращение деятельности индивидуального предпринимателя //Финансовая газета. Региональный выпуск. 2010.

3.6. Гапоненко В.Ф., Костюк О.М. Свобода индивидуальной предпринимательской деятельности и пределы прав субъектов при ее осуществлении //Законодательство. 2006.

3.7. Гражданское право: учебник Т.1/Под редакцией А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М., Проспект, 2008.

3.8. Гражданское право. Том I. / отв. ред. Суханов Е.А. - Москва: Гросс-Медиа, 2007.

3.9. Гражданское право. Учебник. Часть I. Издание третье, переработано и дополнено / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - Москва: 1998.

3.10. Гражданское право: учеб. / С. С. Алексеев, Б. М. Гонгало, Д. В. Мурзин и другие; под общей редакцией С. С. Алексеева. -- 2-е издание, переработано и дополнено. -- Москва: Проспект; Екатеринбург; Институт частного права, 2009.

3.11. Гражданское право: В 2 т. Т.1: Учебник. - 2-е изд., переработано и дополнено / Суханов Е.А. - Москва: БЕК, 2002.

3.12. Григоренко С.М. Гражданско-правовой статус гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Москва, 2001.

3.13. Губаева А.К. Постатейный комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть 1. - Москва, 2004.

3.14. Ершова И.Е., Иванова Т.М. Предпринимательское право. Учебное пособие. М., 1999.

3.15. Жилинский С.Э. Предпринимательское право. Учебник для вузов. Москва, 1999.

3.16. Злобина. Е.В. Индивидуальная трудовая деятельность. Предприниматель без образования юридического лица. Москва, 1997.

3.17. Костюк Н.Н. Предпринимательская деятельность без образования юридического лица: вопросы правового регулирования. Санкт - Петербург, 1994.

3.18. Липатова В.А. Индивидуальное предпринимательство от А до Я. Москва, 2003.

3.19. Лозовская С.О. Правосубъектность в гражданском праве. Москва. 2001.

3.20. Лукаш Ю.А. Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица. Москва. 2003.

3.21. Малеин Н.С. О понятии, ограничении и защите правоспособности граждан / Теоретические вопросы гражданского права. - Москва, 1980.

3.22. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть I (по издательству 1902). - Москва, 1997.

3.23. Михеева Л.Ю. Место института опеки и попечительства в отечественной правовой системе // Актуальные проблемы совершенствования российского законодательства на современном этапе: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 4 - 5 ноября 2003 года). - Москва, 2004.

3.24. Мохов А.А. Презумпция дееспособности лица, достигшего установленного законом возраста и ее применение в судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. - 2004.

3.25. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Москва: Статут, 2001.

3.26. Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства: гражданско-правовой аспект. Иркутск, 1998.

3.27. Рузанова В.Д., Савельева Н.М. Проблемы реализации дееспособности несовершеннолетних в России // Правовая политика и правовая жизнь. - 2004.

3.28. Рузанова Е.В. К вопросу о дееспособности не достигших 14-летнего возраста // Проблема правосубъектности: современные интерпретации: Материалы научно-практической конференции, Самара, 25 февраля 2005 г. - Самара: Издательство Самарской гуманитарной академии, 2005.

3.29. Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России // Юрист.2001.

3.30. Сулейманова С.А. Природа категории «правоспособность» в современном российском гражданском праве // Международные юридические чтения: Материалы научно-практической конференции (14 апреля 2005 г.). - Омск: Издательство.2005.

3.31. Харин К.С. Субъекты предпринимательского (хозяйственного) права. Санкт - Петербург, 2002.

3.32. Чаплыгина С.М. Правовое положение индивидуального предпринимателя. Санкт - Петербург, 1997.

Размещено на Allbest.ru