Мировой судья вынес решение, которое в апелляционном порядке было обжаловано в районный суд. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд пришел к выводу о том, что мировым судьей дело было рассмотрено с нарушением правил подсудности, а поскольку право каждого на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом, гарантировано Конституцией Российской Федерации, районный суд приостановил производство по делу и «обратился в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности абзаца четвертого статьи 328 ГПК Российской Федерации, согласно которому суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалобы, представления вправе отменить решение мирового судьи полностью или в части и прекратить судебное производство либо оставить заявление без рассмотрения. По мнению заявителя, названное законоположение во взаимосвязи с частью второй статьи 329 и частью третьей статьи 33 ГПК Российской Федерации как не предоставляющее суду апелляционной инстанции право на вынесение определения о передаче гражданского дела по подсудности от мирового судьи в районный суд для рассмотрения этого дела районным судом в качестве суда первой инстанции или об отмене решения мирового судьи и принятии гражданского дела к своему производству для рассмотрения этого дела в качестве суда первой инстанции противоречит статье 47 (часть 1) Конституции Российской Федерации».

КС РФ пришел к выводу, что в связи с тем, что Конституция Российской Федерации имеет прямое действие, «и учитывая, что конституционное право каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, не подлежит ограничению ни при каких обстоятельствах... суд апелляционной инстанции при выявлении такой существенной ошибки, допущенной мировым судьей, как нарушения правил подсудности обязан отменить его решение и направить дело на рассмотрение в тот суд первой инстанции, к подсудности которого оно отнесено законом, или (в случае если данное дело подсудно самому суду апелляционной инстанции) принять его к своему производству в качестве суда первой инстанции».

Приведенный пример любопытен по нескольким причинам.

Во-первых, несложно заметить, что напрямую Конституция Российской Федерации в данном случае была применена лишь в качестве основания для признания решения мирового судьи незаконным. В свою очередь, аналогичный вывод нельзя сделать в отношении указанного Конституционным Судом Российской Федерации полномочия районного суда по передаче дела в суд по надлежащей подсудности, так как Конституция Российской Федерации подобной нормы не содержит. Но в связи с тем, что такое полномочие районного суда не закреплено и в ГПК РФ, полагаем, что Конституционным Судом Российской Федерации в данном случае была образована новая норма права.

Во-вторых, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, любое нарушение правил подсудности влечет за собой описанные выше последствия, а это, по нашему мнению, небесспорно. Несомненно, что право каждого на рассмотрение его дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом, представляет собой фундаментальное конституционное положение. В то же время не совсем верно считать безусловным основанием для отмены судебного акта любое из возможных нарушений этого правила.

Это связано с тем, что конституционная дефиниция «рассмотрение дела в том суде» означает то, что: 1) правосудие в Российской Федерации осуществляется только теми судами, которые входят в судебную систему, установленную Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом; 2) правосудие осуществляться компетентным судом.

Важно в данном случае и то, что содержащаяся в Конституции Российской Федерации дефиниция «подсудность» несколько шире своего аналога, который используется в отраслевом процессуальном законе и одновременно включает в себя такие процессуальные категории, как «подведомственность» и «подсудность».

С учетом сказанного попытаемся разобраться, все ли нарушения правил отраслевых категорий действительно следует учитывать как безусловные основания к отмене судебных актов.

Правила о подведомственности определяют компетентность тех или иных судебных органов по рассмотрению различных дел. Речь, например, идет о разграничении компетенции между арбитражными судами и судами общей юрисдикции. Несложно заметить, что такое разграничение обусловлено явной специализацией судебных органов, а следовательно, в случае нарушения правил о подведомственности вряд ли можно говорить о соблюдении конституционного правила о компетентном суде. Аналогично должен решаться вопрос и в случае нарушения так называемой родовой подсудности, поскольку распределение дел по вертикали судов обусловлено их сложностью и очевидно, что если в соответствии с законом дело должно было быть рассмотрено, например, верховным судом субъекта Российской Федерации, а по ошибке рассматривалось мировым судьей, то о надлежащем суде говорить сложно.

Иначе обстоит дело в том случае, если были нарушены правила территориальной подсудности, поскольку ее нарушение в меньшей степени, чем нарушения правил подведомственности и родовой подсудности, ведут к патологии рассмотренного дела, так как оно в любом случае рассматривается юридически равноценным судом. Поэтому представляется, что нарушение такой подсудности нельзя рассматривать в качестве безусловного основания для отмены вынесенного судебного акта, а должно учитываться только в том случае, если оно привело или могло привести к неправильному разрешению дела.

Применяя сказанное в отношении конкретизированных конституционных норм к проблеме пробелов в праве, можно сделать вывод о том, что их прямое действие выражается в следующем:

1. В большинстве случаев наличие конкретизированных норм Конституции Российской Федерации подразумевает обязательность их применения даже в том случае, если в их развитие должен быть принят специальный закон.

2. Наличие конкретизированных норм в Конституции не исключает необходимости принятия специального отраслевого законодательства с целью детализации конституционного положения. А это означает, что буквальное действие некоторых конституционных норм не исключает пробелы из отраслевого законодательства.

3. В случае применения конкретизированных конституционных норм при недостаточности отраслевого законодательства правоприменитель должен оптимальным образом учитывать особенности той или иной отрасли права, а также институтов, к которым такая норма применяется.

Любопытен тот факт, что в числе функций органов конституционного контроля многих европейских стран присутствует и выявление пробелов в праве. Обобщая практику этих стран, можно прийти к выводу, что существуют прямые и косвенные функции по обнаружению таких пробелов. В том случае, когда обнаружение законодательных упущений выступает в качестве самостоятельного полномочия органа конституционного контроля, можно говорить о прямой функции, которая, как правило, реализуется путем включения пробелов в праве в число объектов конституционного контроля. Несмотря на то что подобная функция присуща конституционным юстициям нескольких европейских государств, прямое закрепление она нашла лишь в Конституции Португалии Генеральный доклад XIV Конгресса Конференции европейских судов. Вильнюс, 3 - 6 июня 2008 года // Конституционное правосудие: Вестник конференции органов конституционного контроля молодой демократии. Вып. 2(40) - 3(41). 2008. С. 118..

Если исходить из формулировок Конституции Российской Федерации и Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» О Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный конституционный закон № 1-ФКЗ от 21 июля 1994 года // Российская газета. 1994. 23 июля., то можно сделать вывод о том, что КС РФ обладает функцией косвенного типа. Это связано с тем, что Россия входит в число стран, в которых объектом конституционного контроля пробел в праве де-юре стать не может. Такое положение вещей основано на отношении к КС РФ как негативному законодателю, а следовательно, его юрисдикция должна включать контроль существующих правовых норм, а не их отсутствия.

Позиция самого КС РФ по данному вопросу несколько противоречива. В одном из решений им было обращено внимание на то, что «неясность формулировок, понятий, терминологии, а также пробельность закона могут являться основанием проверки его конституционности по жалобе гражданина... при условии, что это приводит в процессе правоприменения к такому толкованию норм, которое нарушает или может нарушить конкретные конституционные права» Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 1995 г. № 116-О // Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Сборник определений. М.: Юрайт, 2010. С. 217.. В большинстве же случаев КС РФ занимал противоположную позицию, определив, что «ссылка на отсутствие в законе какого-либо формально-определенного понятия в подтверждение неконституционности оспариваемых положений свидетельствует о том, что фактически правовая позиция заявителя сводится к требованию об их истолковании и о внесении соответствующих дополнений в действующее законодательство. Между тем восполнение пробелов в правовом регулировании и уточнение тех или иных формулировок, содержащихся в законе, является прерогативой органов законодательной власти и не относится к ведению Конституционного Суда Российской Федерации» Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1999 г. № 20-О // Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Сборник определений. М.: Юрайт, 2010. С. 389..

В настоящее время можно говорить о том, что наметилась некоторая тенденция к включению пробелов в праве в число объектов конституционного контроля, в то же время таким объектом он чаще всего становится не напрямую, а завуалированно, когда под «маской» проверки конституционности определенной нормы на самом деле рассматривался вопрос о конституционности ее отсутствия. Так, например, «гражданка В. обратилась в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой, в которой оспаривает конституционность статьи 151 «Компенсация морального вреда» ГК РФ как исключающей возможность компенсации морального вреда, причиненного длительным неисполнением вступившего в законную силу решения суда ответчиком - муниципальным образованием». По результатам рассмотрения жалобы КС РФ пришел к выводам, что «отсутствие в российском законодательстве положений, прямо предусматривающих возможность компенсации вреда, причиненного неисполнением судебных решений, вынесенных по искам к государству и иным публично-правовым образованиям, может рассматриваться как законодательный пробел, наличие которого приводит к нарушению конституционных прав граждан. Этот пробел... может быть устранен путем введения специального законодательного регулирования, а до его введения - восполнен путем толкования и применения в судебной практике общих положений (в том числе закрепленных статьями 1069, 1070 и 1071 ГК РФ) об ответственности государства за вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должностных лиц, иных публичных образований» Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июля 2008 г. № 734-О-П // Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Сборник определений. М.: Юрайт, 2010. С. 103..

Представляется, что потребности объективной действительности свидетельствуют о том, что вопрос о включении пробелов в праве в число объектов конституционного контроля в настоящее время должен решаться положительно. Это связано с тем, что, очевидно, нередки случаи, когда именно отсутствие законодательного регулирования противоречит Конституции, а, следовательно, иное решение вопроса может привести к тому, что механизма, способного побудить к устранению подобного упущения, не окажется. В первую очередь речь, конечно же, должна идти о вопросе конституционности тех пробелов, преодоление которых предписано самой Конституцией. Имеется в виду, например уже упоминавшийся Закон о Верховном Суде Российской Федерации.

Как известно, в ст. ст. 79 и 80 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» содержатся нормы, определяющие последствия обнаружения пробелов в праве, которые были образованы в результате признания той или иной нормы неконституционной. Немаловажен тот факт, что анализ применения этих норм также указывает на ряд интересных вопросов. Так, в указанных выше статьях определено, что если из решения КС РФ вытекает необходимость устранения пробела, обязанность по его устранению ложится на тот государственный орган или должностное лицо, которым и был принят признанный неконституционным акт. До момента принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации.

Через призму обозначенной функции КС РФ, на первый взгляд, может показаться, что закон достаточно точно определил последствие обнаружения либо образования пробела в праве.

К таким последствиям относится его восполнение законодателем. Причем до внесения дополнений в закон судам надлежит напрямую применять Конституцию Российской Федерации.

Однако, как уже было показано, далеко не во всех отраслях применение ее норм без детальной конкретизации возможно, а следовательно, закрепленное в ФКЗ правило зачастую неприменимо. Поэтому КС РФ вынужден «приспосабливать» нормы Конституции к конкретному случаю, а говоря другими словами, создавать не что иное, как новую норму права.

Так, например, был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации абз. 3 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ в «той части, в какой им устанавливается запрет обращения взыскания по исполнительным документам на принадлежащие гражданину-должнику на праве собственности земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности и которые не являются основным источником существования гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении, обеспечивающим указанным лицам необходимый уровень существования» По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В. В. Безменова и Н. В. Калабуна: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2007 года № 10-П // Российская газета. 2007. 23 июля.. При этом КС РФ указал, что «до установления федеральным законодателем соответствующего регулирования судам и другим правоприменительным органам надлежит непосредственно применять Конституцию Российской Федерации», а также то, что до устранения правового вакуума необходимо руководствоваться настоящим постановлением с тем, чтобы не допустить несоразмерных ограничений имущественных прав граждан-должников и кредиторов, включая заявителей, как субъектов гражданского оборота земельных участков.

Несложно заметить, что КС РФ указал не просто на применение норм Конституции к указанному случаю напрямую, а на их применение в том смысле, который был конкретизирован в указанном Постановлении. Так, КС РФ указал на то, что «при определении пределов действия имущественного (исполнительского) иммунитета применительно к земельным участкам, не используемым в предпринимательских целях, законодатель должен принимать во внимание не только само по себе отсутствие у лица (должника) статуса индивидуального предпринимателя, но и общие количественные и качественные характеристики, целевое назначение и фактическое использование земельных участков, на которые может быть распространен особый правовой режим, предполагающий освобождение от взыскания. Соответственно, поскольку ограничение прав должника связано прежде всего с обеспечением принудительной защиты нарушенных им имущественных прав взыскателя, законодатель должен стремиться к тому, чтобы в таких случаях гражданину-должнику и лицам, находящимся на его иждивении, сохранялся необходимый уровень существования».

В практике также встречались случаи, когда при образовании пробела в праве в результате признания нормы закона неконституционной КС РФ не указывал на применение норм Конституции, а предлагал правоприменителям обращаться к институту правовой аналогии. Так, например, признав положения ч. 1 ст. 418 УПК РСФСР неконституционными, КС РФ указал, что «возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании процедуры досудебной подготовки материалов в протокольной форме, возникающие в связи с настоящим Постановлением, могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии» По делу о проверке Конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 года № 19-П // Российская газета. 1996. 20 декабря..

Любопытно также и то, что нередки случаи, когда КС РФ вынужден поступать по-иному. Это связано с тем, что в некоторых ситуациях его негативное нормотворчество способно породить такие пробелы в праве, которые сами по себе путем непосредственного применения Конституции восполнены быть не могут, а их наличие в существенной мере способно затруднить функционирование определенного правового института. В таких ситуациях КС поступает чаще всего двумя способами. Первый способ заключается в том, что КС, формально констатируя неконституционность нормы, не лишает ее юридической силы, но обращает внимание законодателя на необходимость экстренных мер по модификации закона. Живой иллюстрацией может служить Постановление КС РФ от 5 февраля 2007 года. Выдержка из этого акта По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года // Российская газета. 2007. 15 февраля.: «...признание соответствующих норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации противоречащими Конституции Российской Федерации и утратившими силу создавало бы такой пробел в правовом регулировании, который в данном случае не может быть устранен непосредственным применением Конституции Российской Федерации и требует внесения системных изменений в действующее законодательство о судоустройстве и о гражданском судопроизводстве.

Поскольку в настоящее время суды надзорной инстанции отменяют и изменяют значительное число судебных постановлений нижестоящих судов, обеспечивая тем самым исправление допущенных существенных судебных ошибок и защиту нарушенных прав, исключение действующих надзорных процедур без одновременного создания системы своевременного предупреждения и исправления судебных ошибок привело бы к процессуально-правовому вакууму, дезорганизации не только деятельности судов надзорной инстанции, но и в целом гражданского судопроизводства, поставило бы под угрозу осуществление основной функции правосудия - обеспечение и эффективное восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина».

Поэтому «Конституционный Суд Российской Федерации... в настоящем деле» воздерживается «от признания не соответствующими Конституции Российской Федерации части первой статьи 376, пункта 3 части второй статьи 377, частей второй, третьей и шестой статьи 381, части второй статьи 382, части второй статьи 383, статей 387 и 389 ГПК РФ в той части, в какой ими предопределяется множественность надзорных инстанций, возможность неоднократного пересмотра судебных постановлений, принятых в порядке надзора, неопределенность сроков надзорного обжалования и производства».

Второй способ более прост в реализации. Заключается он в том, что КС РФ при проверке конституционности какой-либо нормы, с одной стороны, констатировал ее конституционность, но с другой - выявлял ее конституционно-правовой смысл, который нередко изменяет первоначальное значение нормы кардинальным образом.

Так, например, в ст. 336 ГПК РФ сказано, что сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, а прокурором, участвующим в деле, может быть принесено кассационное представление. Несложно заметить, что в статье обозначен исчерпывающий перечень лиц, правомочных инициировать кассационное производство. В Постановлении от 20 февраля 2006 г. № 1-П По делу о проверке конституционности положения статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина К. А. Инешина, Н. С. Никонова и открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим»: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2006 года № 1-П // Российская газета. 2006. 2 марта. КС РФ изложил позицию, в соответствии с которой конституционно-правовой смысл ст. 336 ГПК РФ не предполагает отказа суда второй инстанции в принятии жалоб лиц, не привлеченных к участию в деле, но права и законные интересы которых нарушены. Такие лица, как и лица, привлеченные к участию в деле, могут обжаловать соответствующие судебные акты в пределах срока, установленного в законе.

Таким образом, Конституционный Суд - орган особого рода. Входя в систему государственных судов, он в отличие от всех иных судебных органов обладает легальными полномочиями непосредственно воздействовать на закон. В этом плане особое значение приобретает та роль, которую играет конституционная юстиция в отношении пробелов в праве, а особенно в вопросе их выявления.

В свою очередь, косвенная функция по обнаружению пробелов в праве заключается в том, что нередко в качестве самостоятельного полномочия КС РФ рассмотрение вопроса о конституционности законодательного упущения не фигурирует, но признается возможность в обнаружении таких пробелов при исполнении КС РФ других своих функций.

Заключение

В заключение можно сделать ряд выводов.

Во-первых, под пробелом в праве обычно понимается полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать. В настоящее время, например, все настойчивее заявляет о себе необходимость принятия новых нормативно-правовых решений, порожденная динамикой общественной жизни, потребностями общественного развития (рыночные отношения, экологическая безопасность и т.д.).

В юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью. Например, если лицо, выигравшее по лотерейному билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не существует.

Во-вторых, причины появления пробелов носят как объективный, так и субъективный характер. В этой связи, на каком-то отрезке времени отдельные факты и отношения в силу объективных причин (изменения социально-экономического и политического развития, невозможность предвидения всего многообразия возможных отношений и т. д.), а также по обстоятельствам субъективного характера (недостаточная оперативность, недосмотр, несоблюдение правил законодательной техники и т. п.) остаются неохваченными действующим правом, а другие утрачивают свое значение как правовые в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. В таких случаях и возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права.

В-третьих, при обнаружении пробела самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Так, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, т.е. применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное деяние должны быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка - нет наказания и взыскания без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) - ст. 6 ГК РФ и ст. 11 ГПК РФ.

Применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение).

Важно, чтобы возможность и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.

При применении аналогии закона следует найти самую близкую по своим основным признакам норму из всех имеющихся в правовой системе и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта.

Применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

В-четвертых, существенное значение для проблемы пробелов в праве имеет вопрос о действии Конституции. Сказанное основано на том, что специфика применения данного акта, а также характер содержащихся в нем норм играют решающую роль для всего механизма правообразования и правореализации. При этом ключевым для указанной проблемы является правило о том, что Конституция Российской Федерации 1993 года - это акт прямого действия, что заставило во многом по-новому взглянуть на некоторые правовые вопросы.

В-пятых, Конституционный Суд Российской Федерации - это орган особого рода. Входя в систему государственных судов, он в отличие от всех иных судебных органов обладает легальными полномочиями непосредственно воздействовать на закон. В этом плане особое значение приобретает та роль, которую играет конституционная юстиция в отношении пробелов в праве, а особенно в вопросе их выявления.

В свою очередь, косвенная функция по обнаружению пробелов в праве заключается в том, что нередко в качестве самостоятельного полномочия КС РФ рассмотрение вопроса о конституционности законодательного упущения не фигурирует, но признается возможность в обнаружении таких пробелов при исполнении КС РФ других своих функций.

Наконец, в условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей правовой системы, обусловленный отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Библиографический список

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 года) [Текст] // Российская газета. - 1993. - 12 декабря.

2. О Конституционном Суде Российской Федерации: федеральный конституционный закон № 1-ФКЗ от 21 июля 1994 года [Текст] // Российская газета. 1994. 23 июля.

3. О судебной системе Российской Федерации: Федеральный конституционный закон № 1-ФКЗ от 31 декабря 1996 года [Текст] // Российская газета. - 1997. - 3 января.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 года [Текст] // Российская газета. - 1994. - 8 декабря.

5. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ [Текст] // Российская газета. - 2001. - 22 декабря.

Материалы судебной практики

6. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июля 2008 г. № 734-О-П [Текст] // Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Сборник определений. - М.: Юрайт, 2010. - С. 103.

7. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 1995 г. № 116-О [Текст] // Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Сборник определений. - М.: Юрайт, 2010. - С. 217.

8. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1999 г. № 20-О [Текст] // Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Сборник определений. - М.: Юрайт, 2010. - С. 389.

9. По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года // Российская газета. - 2007. - 15 февраля.

10. По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В. В. Безменова и Н. В. Калабуна: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2007 года № 10-П [Текст] // Российская газета. - 2007. - 23 июля.

11. По делу о проверке конституционности положения статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина К. А. Инешина, Н. С. Никонова и открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим»: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2006 года № 1-П [Текст] // Российская газета. - 2006. - 2 марта.

12. По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 года [Текст] // Собрание законодательства РФ. - 1993. - № 14. - Ст. 508.

13. По делу о проверке Конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 года № 19-П [Текст] // Российская газета. - 1996. - 20 декабря.

14. По запросу Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке конституционности абзаца четвертого статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июля 2007 года № 623-О-П [Текст] // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. - 2007. - № 7. - С. 98.

15. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 марта 2001 г. по делу № А56-20669/00 [Текст] // Арбитражная практика по корпоративным спорам. - М.: Юристъ, 2009. - С. 319.

Литература

16. Авакьян, С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность [Текст] / С. А. Авакьян. - М., 1997. - 234 с.

17. Акимов, В. И. Понятие пробела в праве [Текст] / В. И. Акимов // Известия высших учебных заведений серия «Правоведение». - 1969. - № 3. - С.110-113.

18. Безина, А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений [Текст] / А. К. Безина. - Казань, 1989. - 101 с.

19. Бережнов, А. Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права [Текст] / А. Г. Бережнов // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М. Н. Марченко. - М.: Юристь, 2007. - С. 342-347.

20. Боннер, А. Т. Источники советского гражданского процессуального права [Текст] / А. Т. Боннер. - М., 1977. - 129 с.

21. Бочиашвили, И. М. и др. Актуальные проблемы советского права [Текст] / И. М. Бочиашвили. - Тбилиси, 1988. - 267 с.

22. Брайнин, И. Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. ... канд. юрид. наук [Текст] / И. Я. Брайнин. - Киев, 1946. - 417 с.

23. Васецкий, Н. А., Краснов, Ю. К. Российское законодательство на современном этапе. Государственная Дума в формировании правового пространства России (1994 - 2003) [Текст] / Н. А. Васецкий, Ю. К. Краснов. - М.: Изд. Государственной Думы Российской Федерации, 2003. - 445 с.

24. Васьковский, Е. В. Руководство к толкованию и применению законов (практическое пособие) [Текст] / Е. В. Васьковский. - М., 1997. - 290 с.

25. Венгеров, А. Б. Прямое действие Конституции: правовые, социальные, психологические аспекты [Текст] / А. Б. Венгеров // Общественные науки и современность. - 1995. - № 5. - С. 48-61.

26. Венгеров, А. Б. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд. [Текст] / А. Б. Венгеров. - М.: Юриспруденция, 2000. - 516 с.

27. Вильнянский, С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ [Текст] / С. И. Вильнянский. - М., 1948. - С. 34-40.

28. Власов, В. И. Теория государства и права [Текст] / В. И. Власов. - Ростов-на-Дону, 2002. - 449 с.

29. Вопленко, Н. Н. Реализация права [Текст] / Н. Н. Вопленко. - Волгоград, 2001. - 90 с.

30. Генеральный доклад XIV Конгресса Конференции европейских судов. Вильнюс, 3 - 6 июня 2008 года [Текст] // Конституционное правосудие: Вестник конференции органов конституционного контроля молодой демократии. Вып. 2(40) - 3(41). - 2008. - С. 118.

31. Жуйков, В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц [Текст] / В. М. Жуйков. - М., 1997. - 210 с.

32. Забигайло, В. К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории) [Текст] / В. К. Забигайло. - М., 1974. - 119 с.

33. Зорькин, В. Д. Проблемы законодательных пробелов в практике Конституционного Суда России [Текст] / В. Д. Зорькин. - М., 2010. - 219 с.

34. Карташов, А. Н. Применение права [Текст] / А. Н. Карташов. - Ярославль, 1980. - 302 с.

35. Кауфман, М. А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления [Текст] / М. А. Кауфман. - М., 2002. - 202 с.

36. Кемулария, Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. ... канд. юрид. наук [Текст] / Э. Ш. Кемулария. - М., 1983. - 189 с.

37. Керимов, Д. А. Законодательная техника: Научно-методическое пособие [Текст] / Д. А. Керимов. - М., 1983. - 188 с.

38. Комиссаров, И. К. Судебное усмотрение в советском гражданском праве [Текст] / И. К. Комиссаров // Сов. государство и право. - 1969. - № 4. - С. 55-62.

39. Конституции зарубежных государств: Учебное пособие [Текст] / Под ред. В. В. Маклакова. - М.: Юристъ, 2008. - 489 с.

40. Конституция Российской Федерации. Комментарий [Текст] / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова. - М., 1994. - 608 с.

41. Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) [Текст] / Отв. ред. Ю. А. Дмитриев. - М.: Юрайт, 2010. - 915 с.

42. Лазарев, В. В. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления [Текст] / В. В.. - М., 1999. - 516 с.

43. Лейст, О. Э. Реализация права [Текст] / О. Э. Лейст // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. - М.: Зерцало, ТЕИС, 2006. - С. 416-435.

44. Лейст, О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву [Текст] / О. Э. Лейст. - М., 1981. - 78 с.

45. Лившиц, Р. З. Теория права [Текст] / Р. З. Лившиц. - М., 2001. - 442 с.

46. Лобанов, Г. Поговорим об аналогиях [Текст] / Г. Лобанов // Бизнес-адвокат. - 1999. - № 18. - С. 3-4.

47. Люблинский, П. И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса [Текст] / П. И. Люблинский. - СПб., 1917. - 404 с.

48. Ляпунов, Ю. Российское уголовное законодательство: резервы совершенствования [Текст] / Ю. Ляпунов // Уголовное право. - 2002. - № 2. - С. 23-31.

49. Марченко, М. Н. Проблемы теории государства и права: Учебник [Текст] / М. Н. Марченко. - М.: Норма, 2005. - 428 с.

50. Михайловский, И. В. Очерки философии права [Текст] / И. В. Михайловский // Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. - М., 2008. - С. 712-719.

51. Мозолин, В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство [Текст] / В. П. Мозолин. - М., 2008. - 456 с.

52. Морозова, Л. А. Теория государства и права [Текст] / Л. А. Морозова. - М., 2002. - 508 с.

53. Недбайло, П. Е. Введение в. общую теорию государства и права [Текст] / П. Е. Недбайло. - М., 1988. - 506 с.

54. Нерсесянц, В. С. Общая теория права и государства [Текст] / В. С. Нерсесянц. - М., 1999. - 456 с.

55. Овсепян, Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права [Текст] / Ж. И. Овсепян // Конституционное и муниципальное право. - 2007. - № 15. - С. 10-19.

56. Панасюк, О. С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве [Текст] / О. С. Панасюк // Общество и право. - 2009. - № 5. - С. 96 - 100.

57. Пиголкин, А. С., Дмитриева, Ю. А. Общая теория права и государства [Текст] / А. С. Пиголкин, Ю. А. Дмитриева. - М., 2009. - 378 с.

58. Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покровский. - М., 1998. - 516 с.

59. Рябова, Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения [Текст] / Д. Н. Рябова // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской научно-практической конференции, 29-30 апреля 2009 г.. - СПб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, - 2009. - Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. - Ч. 3. - С. 23-67.

60. Сабо, И. Социалистическое право [Текст] / И. Сабо. - М., 1964. - 571 с.

61. Спектор, Е. И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления [Текст] / Е. И. Спектор. - М., 2000. - 467 с.

62. Тихомиров, Ю. А. Действие закона [Текст] / Ю. А. Тихомиров. - М., 1992. - 293 с.

63. Умов, А. И. Аналогия в практике научного исследования [Текст] / А. И. Умов. - М., 1970. - 451 с.

64. Фарбер, И. Е. Советские конституционные нормы и особенности их применения [Текст] / И. Е. Фарбер // Юридические гарантии правильного применения советских правовых норм и укрепления социалистической законности. Тезисы докладов и сообщений всесоюзной научной конференции. - Киев, 1970. - С. 58-77.

65. Филиппенко, М. М. Аналогия как средство познания [Текст] / М. М. Филиппенко. - М., 1975. - С. 33 - 48.

66. Храпанюк, В. П. Теория государства и права. 2-е изд., дополненное, исправленное [Текст] / В. П. Хропанюк. - М., 1998. - 468 с.

67. Цительман, Э. Пробельность современного германского права [Текст] / Э. Цительман. - М.: Смарт, 2005. - 371 с.

68. Цихоцский, А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам [Текст] / А. В. Цихоский. - Новосибирск, 1997. - 455 с.

69. Этика судьи: Пособие для судей [Текст] / Под ред. Н. В. Радутной. - М., 2002. - 451 с.

70. Явич, Л. С. Общая теория права [Текст] / Л. С. Явич. - Л., Изд-во ЛГУ, 1976. - 344 с.

Размещено на Allbest.ru