Способы обеспечения исполнения обязательств

Гражданское и коммерческое законодательство многих стран предусматривает возможность увеличения размера неустойки посредством договора, если это прямо не запрещено законом. Вместе с тем специфика работы отдельных отраслей народного хозяйства (например, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта) не допускает изменения размеров ответственности, установленных в специальных нормативных актах (уставах и кодексах), что определяется необходимостью прогрессивного развития международных экономических отношений. В большинстве государств уменьшение размера неустойки производится в силу действия процессуальных норм и, как правило, по решению суда или арбитражного суда.

Неустойка может быть альтернативной или кумулятивной. При альтернативной неустойке сторона, потерпевшая от нарушения договора, вправе требовать по своему выбору либо уплаты неустойки, либо исполнения договора; при кумулятивной - потерпевшая сторона вправе требовать неустойку и, кроме того, исполнения обязательств по договору. Следует подчеркнуть тот факт, что в случае, если неустойка установлена не на случай неисполнения обязательств, а только на случай его ненадлежащего исполнения (например, при возникновении просрочки поставки товара), она является исключительно кумулятивной. В этой ситуации кредитор вправе требовать и неустойку, и исполнения обязательства.

В практике заключения и исполнения внешнеторговых сделок, существующей в большинстве зарубежных государств (в том числе в Великобритании, США, Франции, Германии, странах Скандинавии) и реализуемой иностранными юридическими и физическими лицами, используется альтернативная неустойка.

Существуют ситуации, когда убытки, причиненные неисполнением обязательства, превышают размер неустойки. При возникновении подобных ситуаций кредитор имеет право потребовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой.

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части непокрытой неустойкой.

Договор, если в нем оговаривается применение неустойки, может предусматривать следующие случаи:

когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Уплата неустойки, установленной на случай просрочки или иного ненадлежащего исполнения обязательства, не освобождает должника от исполнения договора в натуре.

Следует отметить, что неустойка обычно носит акцессорный (дополнительный) характер. Если основное требование, обеспеченное неустойкой, признается недействительным, то недействительным признается и соглашение о неустойке.

Залог

Наряду с неустойкой в качестве определения гарантии выполнения обязательств во внешнеэкономических сделках применяется залог. Залоговые отношения возникают тогда, когда должник в обеспечение своего долга и в соответствии с условиями контракта передает кредитору какое-либо имущество. В случае неуплаты долга кредитор реализует предмет залога и от вырученных средств покрывает свои требования к должнику.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Залогом может быть обеспечено большинство внешнеэкономических сделок, в том числе договоры займа, соглашения о предоставлении банковской ссуды или кредита, контракты о купле-продаже товаров, договоры имущественного найма, договоры по перевозке грузов и другие.

Эффективность залога (как одного из средств обеспечения исполнения обязательств во внешнеэкономических сделках) состоит в том, что кредитор-залогодержатель имеет первоочередное право перед другими кредиторами должника на получение платежа из сумм, вырученных от реализации (продажи) предмета залога.

Обычно различают два вида залога (в зависимости от его предмета): залог движимого и залог недвижимого имущества. Как правило, предметом залога запрещается делать требования, носящие личный характер.

В международной практике залог в большинстве случаев используется в виде залога недвижимости (например, при обеспечении кредита или рассрочки платежа за поставленный товар).

Залог недвижимого имущества является наиболее надежным способом обеспечения исполнения обязательств. Залог недвижимого имущества осуществляется обычно без передачи заложенного имущества во владение залогодержателя. Исключение составляет залоговое право Франции (статьи 2085 - 2090 Гражданского кодекса). Возможность залога недвижимого имущества с передачей владения залогодержателю устанавливается также в Гражданском кодексе Японии (следует подчеркнуть, что при залоге недвижимого имущества согласно действующим нормам национального и международного права, а также международных обычаев применяется право государства, в котором находится недвижимое имущество).

Вещи, находящиеся в общей совместной собственности, могут быть переданы в залог только с согласия всех собственников. Предприятие, за которым закреплено не право собственности, а только право полного хозяйственного ведения, может стать предметом залога только с согласия собственника или уполномоченного органа.

Право пользования предметом залога остается за залогодателем (собственником), а право владения предметом залога переходит к залогодержателю, если иное не предусмотрено законом или контрактом.

Риск случайной гибели или порчи предмета залога несет сторона, отвечающая согласно контракту за судьбу предмета залога.

Залогодержатель получает полное право собственности (то есть право владения, пользования и распоряжения) на предмет залога, если обязательства должника (бывшего собственника предмета залога) не будут исполнены в установленный срок.

Предмет залога может быть передан третьему лицу, которое в этом случае удовлетворяет все требования залогодержателя и соответственно получает право регрессных требований к собственнику заложенного имущества.

В случае передачи в залог предприятия, строения, здания или сооружения и других объектов, непосредственно связанных с землей, одновременно осуществляется залог соответствующего земельного участка или права пользования им. Все это регламентируется нормами, касающимися ипотеки.

При неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению экономического (финансового) положения предприятия: при этом у него в некоторых случаях могут возникать бесспорные права по поводу назначения в органы управления предприятия своих (залогодержателя) представителей, а также права по поводу ограничения залогодателя в праве распоряжения заложенным имуществом, в том числе и произведенной предприятием продукцией.

Согласно общему правилу залог движимого имущества может быть осуществлен как в виде передачи самой вещи кредитору или третьему лицу (физическая передача вещи), так и в виде выдачи кредитору соответствующего обязательственного документа о переуступке прав на заложенную вещь, но с оставлением этой вещи в пользовании залогодателя.

Залог движимости - это "зависимое держание", при котором право собственности остается за залогодателем, а право владения предметом залога приобретает залогодержатель. Залогодержатель не вправе пользоваться заложенным имуществом или его плодами, если иное не предусмотрено соглашением о залоге или законом. На залогодержателя при передаче ему предмета залога возлагается обязанность содержания его в надлежащем виде и обеспечение сохранности, а в некоторых специально оговоренных сторонами контракта случаях также страхование.

Предметом залога могут быть также имущественные права. В таких случаях залог осуществляется посредством передачи залогодержателю документа, удостоверяющего законные права должника на предмет залога. К подобным документам следует относить, например, векселя, поручительства, ценные бумаги и т.п. Их передача оформляется путем составления соответствующего документа. Заложенные ценные бумаги, согласно контракту или закону могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или коммерческого банка.

Задаток

Рассматривая вопрос обеспечения исполнения обязательств, нельзя не упомянуть о таком средстве как задаток.

В Российской Федерации задатком принято считать денежную сумму, выдаваемую одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, последний остается у другой стороны. Если за неисполнение контракта несет вину сторона, получившая задаток, то она обязана

уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того сторона, ответственная за нарушение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

Задаток следует отличать от аванса, который представляет собой денежную сумму или иную имущественную ценность, которая передается в счет исполнения договорного обязательства. Это полный или частичный платеж. Зачастую отличить аванс от задатка очень трудно, поэтому рекомендуется в контракте точно оговаривать, является ли средство обеспечения авансом или задатком, и соответственно предусмотреть характер последствий на случай нарушения какой-либо стороной обязательств по контракту.

Аккредитив

Способы осуществления платежей и расчетов по обязательствам, отраженным во внешнеторговых контрактах, прямо соотносятся с одним из признанных в международной практике средств обеспечения исполнения обязательств - таким как аккредитив.

Аккредитив является самой распространенной формой расчетов как в России, так и в международной торговле.

Аккредитив - вид банковского счета, дающий возможность контрагенту получить на условиях, указанных в аккредитивном поручении, платеж за товар, работы или услуги немедленно по исполнении контрактных обязательств. Банк, по поручению покупателя, берет на себя обязательства в течение определенного срока оплатить продавцу стоимость товара. Банк обязан оплатить товар после предъявления всех оговоренных контрактом документов. Подобный вид оплаты используется в международном бизнесе в случаях, когда продавец не желает нести финансовый риск.

Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от контракта купли-продажи (или иного договора), на котором он может быть основан.

Источниками открытия аккредитива могут быть как собственные средства покупателя, так и кредиты его банка. Аккредитив - это не акцессорное поручительство (гарантия) банка, а самостоятельное обязательство, которое выполняется банком по поручению своего клиента.

Обеспечительная значимость аккредитива состоит в том, что платеж с использованием аккредитива в пользу поставщика осуществляется тогда, когда он открыт в его банке, и только после этого поставщик отгружает товар и получает платеж против предоставления банку всех отгрузочных документов, которые предусмотрены в контракте и включены в аккредитив.

Различают следующие виды аккредитивов: переводной или трансферабельный; подтвержденный и неподтвержденный; безотзывный и отзывный; револьверный / возобновляемый; компенсационный; делимый и неделимый; документарный.

Наиболее распространенным в международной торговле являются переводной и документарный аккредитив.

Рассмотрим документарный вид аккредитива, под которым понимается товарный аккредитив, оплачиваемый при предъявлении товарораспорядительных документов.

В принципе документарный аккредитив означает любое соглашение, в силу которого банк-эмитент (т.е. банк, выставивший аккредитив), действуя по просьбе и в соответствии с инструкциями клиента (приказодателя аккредитива), обязан:

произвести платеж третьему лицу (бенефициару - лицу, в пользу которого открыт аккредитив) или оплатить и акцептовать переводные векселя (тратты), выставленные бенефициаром, или

дать полномочия другому банку произвести такой платеж или оплатить, акцептовать или негоциировать (купить или учесть) переводные векселя (тратты), против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива.

Удержание

Удержание является одним из новых способов обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации, который выражается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному последним, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до момента полного исполнения должником соответствующего обязательства (статья 359 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В роли кредитора, имеющего право на удержание вещи должника, могут выступать хранитель по договору хранения, перевозчик по договору перевозки, подрядчик по договору подряда, которые ожидают оплаты услуг, и т.д.

Специфика указанного способа обеспечения обязательства заключается в том, что оно реализуется не в силу действия договора, а в силу действия закона, который предоставил специальное право кредитору по поводу возможности удержания вещи должника. Вместе с тем нормы, указывающие на реальный характер действия кредитора по удержанию вещи должника, носят диспозитивный характер, и соответственно не применяются, если в договоре имеется специальная оговорка, запрещающая кредитору производить подобное действие.

Особенностью удержания является то, что кредитор имеет право удерживать находящуюся у него вещь должника даже в том случае, если должник утратил право собственности на эту вещь.

В случае если должник не исполнит своего обязательства, кредитор имеет право обращения взыскания на удерживаемую вещь, при этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания определяются правилами, которые установлены для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества.

Страхование

Страхование является одним из возможных средств обеспечения исполнения контрактных обязательств, хотя, как правило, используется с целью возмещения убытков, и отличается тем, что отношения между партнерами строятся не только по контракту. Каждый из них, независимо от другого, может заключить страховой договор. Эта мера защиты интересов участников международной торговли осуществляется параллельно реализуемому контракту. Если один из участников внешнеторгового контракта страхует посредством договора о страховании риск его неисполнения другой стороной, то второй участник вовсе не обязан заключать подобный договор.

В российской коммерческой практике страхование приобретает все большее значение.

В международной практике используются два основных вида страхования, а именно:

страхование экспортных кредитов государственными или частными страховыми компаниями;

транспортное страхование по контрактам на условиях поставки товара, обобщенных Международной торговой палатой в Правилах INCOTERMS.

Согласно общему определению по договору страхования одна сторона (страховщик - страховое общество) за известную денежную сумму (страховую премию), уплачиваемую страховщику другой стороной (страхователем), принимает на себя риск в отношении тех последствий, которые могут произойти для имущества страхователя в результате наступления события (страхового случая), предусмотренного в договоре страхования или в законе.

При страховании в основном охватываются две группы рисков, которые необходимо учитывать при внешнеэкономических сделках: политические и коммерческие.

К категории политических рисков относятся различного рода государственные мероприятия и политические события, которые препятствуют или делают невозможным выполнение условий внешнеторговых контрактов (война, эмбарго, мораторий на платежи, гражданские или межнациональные волнения и беспорядки, политическая нестабильность режима правления в стране дебитора, неконвертируемость валюты, экспроприация, национализация, конфискация и т.д.).

К коммерческим относятся риски, связанные с товародвижением (когда перевозимый груз страхуется от различных рисков гибели или повреждений товара в пути). К ним также относятся риски, связанные с изменением курса валют и несостоятельности (банкротством) покупателя.

Необходимо иметь в виду, что при страховании коммерческих рисков предусматривается, что страхователь несет часть убытков от неплатежа (обычно в размере 20 - 30 процентов), то есть часть риска остается незастрахованной. Подобная мера направлена на повышение ответственности поставщика при выборе контрагента.

Нередко в контрактах предусматривается обязанность покупателя (которому предоставляется контрагентом коммерческий кредит) застраховать коммерческий риск в пользу и на имя поставщика с выдачей ему страхового полиса.

Ставки страховой премии устанавливаются в каждом конкретном случае в зависимости от условий внешнеторгового контракта, срока предоставляемого коммерческого кредита и т.д. Для заключения договора страхования, если поставщик сам страхует свой риск, он должен сообщить страховщику (страховому обществу) имеющуюся у него информацию о своем покупателе, его финансовом положении. В необходимых случаях страховое общество за счет страхователя запрашивает дополнительную информацию о платежеспособности покупателя через своих партнеров (другие страховые общества и специализированные кредитно-информационные конторы, бюро, юридические фирмы).

Страхование рисков, как и банковская гарантия, является некоторым видом поручительства, и согласно заключаемому договору страховщик в известной мере приобретает статус поручителя.

Следует также подчеркнуть, что страхование - это не только надежный, но и дорогостоящий способ обеспечения исполнения обязательств.

Страхование известными в международной практике и стабильными страховыми компаниями является весьма верным способом обеспечения исполнения обязательств во внешнеторговых контрактах.

Процессуальный порядок реализации обеспеченных обязательств

В случае неисполнения должником своих обязательств по заключенному контракту ряд способов обеспечения исполнения обязательств контрагента кредитор имеет право реализовать без обращения в арбитраж или суд: например, взыскание задолженности, обеспеченной гарантиями банков и страховых обществ; протест просроченных векселей, осуществляемый в нотариате; продажа заложенного имущества посредством использования публичных торгов. Однако иные средства обеспечения исполнения обязательств контрагента кредитор может реализовать только путем обращения в суд или арбитраж, например, взыскание неустойки с иностранного экспортера, просрочившего поставку товара или поставившего товар с нарушением гарантий по качеству.

В международной практике используется два вида арбитража: институционный, то есть постоянно действующий арбитраж, имеющий свой регламент производства дела, и арбитраж "ad hoc", то есть арбитраж, формируемый сторонами для рассмотрения каждого конкретного спора в порядке, предусмотренном сторонами в контракте. В России защита интересов совместных предприятий производится исключительно в общих судах.

Следует отметить, что для передачи спорного дела в арбитраж или суд необходимо составлять арбитражное соглашение.

Согласно Закону Российской Федерации от 7 июля 1993 года N 5338-1 арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электронной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковыми заявлениями и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Представляется, что для эффективной защиты интересов российских предприятий, участвующих в международной торговле, составление арбитражного соглашения или включение в контракт "арбитражной оговорки" должно быть обязательным условием внешнеторгового контракта. При отсутствии в контракте арбитражной оговорки российский кредитор для защиты своих прав должен обычно обращаться в иностранный суд по месту нахождения ответчика. Это зачастую влечет за собой большие расходы и может сделать такое обращение неэффективным, так как все расходы по иску могут превысить цену иска.

Переход России к рыночной экономике, развитие частного предпринимательства, расширение состава участников международной торговли делают необходимым в целях эффективного выполнения условий внешнеторговых контрактов использование всех средств обеспечения исполнения контрактных обязательств, упомянутых в настоящей статье, в деятельности российских, иностранных и международных фирм.

Глава 4. Рассмотрение непоименованные способы исполнения обязательств

4.1 Фидуциарный залог

Непоименованный способ обеспечения - это тот, который не упоминается в части законодательства, функционально приспособленной к регулированию обеспечительных средств. Следовательно, все способы обеспечения мы можем разделить на поименованные (удержание, неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия) и непоименованные. Так как обязательства в силу закона могут обеспечиваться способами иными (неуказанными в гл.23), предусмотренными законом и выработанными договорной практикой, то мы можем разделить все непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств на указанные и неуказанные в законе. Каждый из способов, указанных в законе, изначально сложился в качестве самостоятельного гражданско-правового института. Остальные же были выработаны в качестве обеспечительного средства исключительно договорной практикой.

Авторы традиционно относят какие-либо конструкции к исследуемому институту по признаку обеспечения имущественных интересов кредитора. Как уже было сказано, главный критерий отнесения к способу обеспечения - «установление такого правового режима отношений между должником и кредитором, при котором, невзирая на нарушение обязательства и прочие обстоятельства, материальное благо, недополученное кредитором, в результате нарушения обязательства, все равно к нему приходит». Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.46

Перечень предлагаемых цивилистами способов обеспечения чрезвычайно широк. Авторами предлагается относить к этой категории проценты за коммерческий кредит Морозов А. Денежное взыскание как способ обеспечения исполнения обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 12. - С.76-79, сделки, совершенные под отлагательным условием Адамович Г.О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 9. - С.46-47 , заключение договора хранения с целью предоставления кредитору права удержания, фидуциарный залог, предварительный договор Сарбаш С.В. Способы обеспечения обязательств// Хозяйство и право. - 1995. - № 10. - С.131 и другие.

В действующем законодательстве можно выделить следующие непоименованные способы обеспечения: удержание правового титула, обеспечительная уступка права требования, безотзывный аккредитив, договор имущественного страхования, вексель, государственная и муниципальная гарантия, факторинг. В практике сейчас известны следующие обеспечительные средства: сделки РЕПО, гарантийный депозит, бесспорное списание средств со счета, зачет, неттинг, право удержания, фидуциарный залог, обеспечительное отступное, возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора, товарная неустойка. Однако можно говорить о том, что далеко не все обеспечительные средства, непоименованные в ГК РФ, требуют детального рассмотрения. Предлагаем остановиться на наиболее проблемных способах обеспечения исполнения обязательств.

Поименованнве в ГК РФ способы обеспечения не справляются с динамикой хозяйственного оборота в рамках современной экономической системы;

Указанные в гл.23 ГК РФ способы не уберегают в полной мере от неисполнения обязательства. Сегодня же договорная дисциплина имеет в качестве приоритета именно конечный результат - исполнение в полном объеме и надлежащим образом договорного обязательства;

Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств - это те конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых;

Способы обеспечения исполнения обязательств делятся на поименованные и непоименованные. Последние - на указанные в законе и неуказанные.

На основе данных выводов уместно выделить данные предложения:

Требуется обратить внимание законодателя и правоприменителей на то, что хозяйственный оборот требует расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств; Законодательно закрепить непоименованные способы. Правовое регулирование способов обеспечения исполнения обязательств, непоименованных Гражданским Кодексом РФ.

Залоговое право традиционно считается одним из сложнейших отделов цивилистики. Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения// Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В.А. - М., 2007. - С.719 Сарбаш С.В. утверждает, что главной проблемой данного способа обеспечения является «сложность, длительность и практическая трудность процесса обращения взыскания и реализации предмета залога». Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №11. - С.101 Залог повсеместно критикуется в юридической литературе, однако никаких вариантов решения проблемы не предложено. Ныне прослеживается тенденция развития таких способов обеспечения, при которых кредитные организации стремятся обеспечить гарантии возврата кредита посредством приобретения права собственности на имущество заемщика на период кредитования. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.194

Скворцов В.В. предложил внедрить такую форму залога, которая будет представлять собой право присвоения (фидуциарный). Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальные проблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И. - М., 2002. - С.147 Аналогичной позиции придерживаются Хаметов Р. и Миронова О. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: Договорные способы// Российская юстиция. - 1996. - №5. - С.18-19 Другие утверждают обратное: фидуциарный залог неприемлем для российского права. Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: межвузовский сборник научных трудов. - М.,2001. - С.104 Третьи занимают умеренную позицию: фидуциарный залог не противоречит закону.30

Сущность фидуции заключается в переходе права собственности к кредитору на предмет обеспечения после заключения сделки. Даже в римском праве соглашение имело моральное значение и заключалось на основе доверительных отношений.30 Так как предмет обеспечения становится собственностью кредитора, то он свободно может отчуждать. «Фидуциарность» воплощается в неком доверительном моменте: кредитор не станет отчуждать предмет обеспечения до момента, пока обязательство не будет исполнено. Безусловно, такое проявление фидуции «ставит должника в неравное положение с кредитором». Касссо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.,1999. - С.213 Покровский И.А. довольно точно объяснил причины отказа законодателя от такой формы залога: «кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной обязательственной ответственности перед должником». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998.

ГК РФ закрепляет открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Именно это факт является отправным моментом для реализации в жизнь фидуциарного залога. Однако изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз.2 п.46 Постановления от 1.06.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» указали, что «действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства». Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996// Вестник ВАС РФ. - 1996. - №10. - С.36-37

Бирюкова Л.А. указывает, что «анализ даже тех фидуциарных сделок, которые заключаются в настоящее время, на предмет соответствия их общим принципам гражданского права и конкретным нормам действующего гражданского законодательства о недействительности сделок позволяет слать вывод, что такие сомнения в целом беспочвенны». Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.200

Нехарактерная для оборота конструкция требует времени для адаптации в рамках сложившегося российского правопорядка. При этом необходимо избавить фидуцию от недостатков, что заставили от нее отказаться, то есть необходимо обеспечить баланс между интересами должника и кредитора.

Вернемся к тезису, выдвинутому высшими судами. Предполагаем, что данная сентенция относится исключительно к залогу, закрепленному в ГК РФ. Но к фидуциарному она не имеет никакого отношения. Ее необходимо толковать буквально. Подтверждение этой мысли можно обнаружить у Белова В.А. Белов В.А. Новые способы обеспечения банковских обязательств// Бизнес и банки. - 1997. - №46. - С.5, Хаметова Р., Мироновой О. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: Договорные способы// Российская юстиция. - 1996. - №5. - С.19, Мельничука Г.В. Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО// Законодательство. - 2000. - №2. - С.27, по мнению которых, то, что некоторые называют фидуциарным залогом, на самом деле с институтом залога не имеет ничего общего. Гонгало Б.М. опасается, что если воспринимать фидуциарный залог в качестве разновидности залога, ввиду отсутствия в ГК РФ норм о нем, есть возможность того, что суды пойдут по пути признания таких сделок притворными. Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.104 Трудно поспорить с его авторитетным мнением, но, вряд ли можно указанный аргумент рассматривать как недостаток фидуции. Суды не должны по характеру своей власти считать всякий нестандартный способ обеспечения завуалированной, незаконной сделкой. В противном случае такие решения позволительно квалифицировать как нарушение волеизъявления сторон. Важно и необходимо исходить из верховных начал гражданских правоотношений - это свобода договора. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.200. Ст.421 ГК РФ позволяет заключать не только существующие в ГК РФ договоры, но и все варианты непоименованных, если они не противоречат законодательству. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ от 05.12.1994, № 32, С.3301.

Фидуциарный залог не есть залог. Последний по своей природе не предусматривает переход права собственности на вещь, которая составляет предмет обеспечения. Обеспечение интересов кредитора происходит за счет стоимости предмета обеспечения (залог), в фидуции же - за счет непосредственно предмета. Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.76

Судам необходимо отказаться от порочной практики рассмотрения фидуции в качестве запрещенной формы залога, закрепленного в ГК РФ. Здесь уместно вспомнить слова Мейера Д. И.: «…коренное правило для юриста - всячески поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что участники ее действовали напрасно». Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т.1. - М., 1997. - С.211Действительно, залог не предусматривает переход права собственности на предмет обеспечения, но это не означает, что гражданское законодательство вообще запрещает передавать право собственности на вещи с целью обеспечения обязательств. В отличие от притворной сделки, фидуциарная направлена на передачу прав собственности другому лицу. В рамках иного способа это допустимо, тем более, если воля сторон направлена на заключение фидуциарного залога, нежели на заключение залога, поименованного в Кодексе.

Важной проблемой остается обеспечение интересов должника. «В законе не имеется запрета на ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока».43 Таким образом, залогодержатель может ограничить свое право распоряжения, а залогодатель потребовать этого в рамках обеспечительной сделки. Однако законодательство предусматривает, что отказ от права не влечет прекращения этого права. Скловский К. И. отметил, что «любые оговорки в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и не влекут недействительность действий собственника». Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М.2008. - С.416 Еще одной спорной сентенцией по данной проблеме является высказывание Бирюковой Л.А.: «…гражданский оборот не возможен без надлежащего исполнения обязательств. Поэтому-то и необходимо допустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их естественного отбора, реально обеспечивали бы нормальные условия оборота и предоставили бы кредитору привилегированное положение». Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.206 Невозможно согласиться с данным тезисом: весь гражданский оборот покоится на равноправии сторон. Нормы ГК РФ и иных нормативных актов обязаны защищать интересы все и в равной мере. Однако возможен другой механизм, который позволит внедрить фидуциарный залог. При заключении обеспечительной сделки право собственности на предмет фидуции кредитору не переходит, однако происходит ограничение права должника распорядиться предметом залога до момента исполнения обязательства. В случае неисполнения право собственности переходит кредитору. Таким образом, сущность данного способа будет заключаться в ограниченных вещных правах, как кредитора, так и должника. Возможно достижение согласования интересов обеих сторон договора. Без ущемления чьих-либо интересов и прав.Безусловно, данная конструкция не будет фидуциарным залогом в его классическом понимании, однако на начальных этапах внедрения доверительность должна быть ограниченной. Еще одна проблема, связанная с проблемой использования фидуциарного залога видится в случае, когда должник исполнил обязательство лишь частично. Важно учитывать права и законные интересы, как кредитора, так и должника. Признавать право собственности за кредитором необходимо только в том случае, если размер неисполненной части обязательства тяготеет к неисполнению. Данный вопрос, на наш взгляд, необходимо решать указанием в положениях обеспечительной сделки. А относительно предмета обеспечения применять нормы о залоге: оплата оставшейся части долга должна осуществляться из стоимости предмета обеспечения. Безусловно, повсеместное внедрение фидуции может вызвать большие трудности. В связи с этим, Скворцов В.В. говорит о законодательстве Германии, где фидуциарный залог разрешен исключительно для коммерческих организаций. Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальные проблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И. - М., 2002. - С.242 Так как система российского гражданского права выстроена на германской цивилистической доктрине, то рецепция залоговых конструкций представляется вполне реальной. Кроме того, необходимо узаконить обе формы залога.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности на предмет обеспечения, чем отличается от обычного залога;

Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении баланса интересов кредитора и должника; Суды не признают возможность перехода права собственности на предмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно для залога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то к последнему она не применима;

Свобода договора предполагает возможность существования фидуциарной формы залог; Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств; Фидуциарный залог способен нормально функционировать только в качестве поименованного способа обеспечения обязательств.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения: Предлагается закрепить в ГК РФ положения, посвященные фидуциарному залогу; В качестве понятия фидуциарного залога предлагается ввести следующее: «Фидуциарным залогом признается такая форма залога, при которой право собственности на предмет залога переходит к залогодержателю с момента передачи ему предмета залога. При этом залогодержатель не имеет правомочия распоряжаться им до момента неисполнения обязательства»;

На случай частичного исполнения обязательства необходимо следующее нормативное регулирование: «В случае частичного исполнения обязательства должником признавать право собственности кредитора на предмет залога, если размер неисполнения тяготеет к неисполнению». Возможно указание на необходимость судебного решения по данному вопросу. А также указать: «При признании обязательства исполненным частично применять нормы о залоге. Оплата оставшейся части долга осуществляется из стоимости предмета обеспечения»;

Необходимо узаконить обе формы залога.

4.2 Сделки РЕПО

«Актуальность рассмотрения этой сделки обусловлена тем, что несмотря на столь широкое мировое распространение … ее правовая природа абсолютно не изучена. Практически отсутствуют научные исследования на указанную тему, а правоприменительная практика неоднозначно относится к» ней. Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права// Юридический мир. - 2004. - №10. - С.60

«Сущность» сделок РЕПО «заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, что последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее установленной цене». Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М.,2000. - С.245 Операция РЕПО представляет собой пару связанных сделок купли-продажи - прямой и обратной. Сценарий осуществления операций РЕПО разделяется на четыре этапа: предварительный, день заключения прямой сделки, этап ожидания и заключение обратной сделки. «РЕПО (от англ. Repurchase agreement) - сделка по покупке или продаж эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательством последующей обратной продажи или покупки бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный срок по заранее определенной цене». Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4. Данное определение соответствует терминологии ФКЦБ России. Распоряжение ФКЦБ России от 14.08.2002 г. №991/Р об утверждении Методических рекомендаций по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг»// Законодательство РФ. - 2002. - Ч.1. - С.68 Под операцией РЕПО понимаются две заключаемы одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором. Так как это две взаимосвязанные сделки купли-продажи, то регулирование осуществляется посредством гл.30 ГК РФ. Особенностью РЕПО является то, что целью сделки является не непосредственно купля-продажа, а особая форма займа. Первая часть РЕПО - это займ ценных бумаг, а деньги, полученные по первой части сделки, являются способом обеспечения обязательств. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М.,2000. - С.245 Сделка РЕПО способна удовлетворить интересы сторон в полном объеме, даже, если не будет возможности произвести вторую часть: при нехватке денежных средств для совершения обратного РЕПО, сделку можно закрыть, продав актив по рыночной стоимости. Заключая сделку, стороны преследуют цели, отличные от обычного договора купли-продажи. «Одна сторона получает во временное пользование денежные средства (заемщик), вторая получает доход на денежные средства (кредитор). Сами ценные бумаги выполняют вспомогательную роль. Во-первых, они позволяют юридически закрепить основания перехода денежных средств от одного лица к другому и обратно - через сдвоенный договор купли-продажи, во-вторых, нахождение ценных бумаг у кредитора страхует его риск невозврата денежных средств». Анциферов О. Тянем - потянем, а РЕПО вытянуть не можем// Бизнес-адвокат. - 2000. - №10. - С.8 Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата// Бизнес-адвокат. - 2001. - №11-12. - С.5 При внимательном рассмотрении сделок РЕПО обнаруживается их фидуциарная природа: по договору прямой продажи покупателю переходит право собственности на денежные средства, а продавцу на ценные бумаги. Однако, согласно второму договору, право собственности на предмет обеспечения ограничивается обязательством обратной продажи.

На сегодняшний день сделки РЕПО попадают под регулирование ст. 282 НК РФ. Участники сделки заранее обговаривают обязательства по продаже бумаг и их обратному выкупу. «Сделка может быть оформлена одним договором или же двумя отдельными (взаимосвязанными) простой письменной формы, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, факсимильной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документы исходят от стороны сделки. «Существенными характеристиками РЕПО являются: срок кредита, процентная ставка, сумма кредита, периодичность процентных платежей по кредиту, РЕПО может заключаться в условиях «овернайт», на определенный срок или с открытой датой». Зверев В.А., Гудков Ф.А. Финансовые инструменты рынка ценных бумаг. - М., 2007. - С.147 Сторонами сделки должны быть одни и те же лица. Пункт 3.4 Положения «Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций» утвержденного Приказом ЦБ РФ, предусматривает, что «заключение сделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки путем регистрации двух частей сделки РЕПО:

- первой части РЕПО, по которой исполнение производится в день заключения сделки РЕПО;

- второй части РЕПО, по которой исполнение производится в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО». Приказ Центрального Банка России от 04.06.1996 г. №02-196а «О внесении изменений в Положение об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций»// Вестник Банка России. - 1996. - №36

Как сложный финансовый инструмент, рассматриваемая сделка несет в себе массу рисков: «позиционные, ценовые, кредитные, валютные, операционные, правовые, налоговые и т.п.» Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4. Однако одним из самых важных является риск неисполнения обязательства по второй части сделки.

В ст.282 п.1 НК РФ содержится налоговый механизм гарантий исполнения: при неисполнении второй части РЕПО и отсутствии в договоре процедуры урегулирования взаимных требований сделка по реализации ценных бумаг подлежит налогообложению по правилам ст.280 НК РФ. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 07.08.2000. - №32. - С.3340 В целом, сама сделка РЕПО обладает налоговыми преимуществами (ст.282 НК РФ), однако надо обратить внимание на то, что использовать их запрещается, если сделка не предусматривает деловой цели. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 53// Вестник ВАС РФ. - 2006. - №1. - С. Для расчета по правилам ст. 282 НК РФ предметом сделки должны быть эмиссионные ценные бумаги, то есть выпущенные с соблюдением требований Федерального Закона от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Федеральный Закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 03.06.2009 г.) «О рынке ценных бумаг»// Собрание законодательства РФ. - 22.04.1996. - №17. К тому же, при первой и второй частях сделки должны покупаться (продаваться) ценные бумаги одного выпуска в том же количестве. Согласно ст. 282 НК РФ, срок между первой и второй частями РЕПО не должен превышать одного года. Пролонгировать сделку до конца отчетного периода нельзя. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 07.08.2000. - №32. - С.3340

«Перспективы сделок РЕПО выглядят в настоящее время далеко не неоднозначно по причине незавершенности процесса формирования нормативной базы и отсутствия четкой позиции судебных органов». Анциферов О. Тянем - потянем, а РЕПО вытянуть не можем// Бизнес-адвокат, 2000. №19. С.8, Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата// Бизнес-адвокат. 2001, №11-12. С.5

Как мы уже выяснили, сделки РЕПО являются вполне законными и применяемыми в обороте. Однако становится непонятным опять позиция суда. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.1998г. №6202/97 указано, что заключая договор купли-продажи акций (РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договора купли-продажи, таким образом, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности в соответствии со ст. 170 ГК РФ. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998г. №6202/97// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №1 В данной ситуации стороны пришли к соглашению обеспечить кредитный договор при помощи сделки РЕПО, которая является законной. Можно придти к выводу, что суд пренебрег волеизъявлением сторон. «Государство боится допустить в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования, обслуживающих инструментов, судебной практики». Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4

В цивилистике существуют два вопроса касательно данных правовых конструкции: их допустимость в российском гражданском обороте, вопрос квалификации сделок РЕПО. РЕПО представляют собой два договора купли-продажи ценных бумаг. «Данный обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право собственности возвращается, а при неисполнении (ненадлежащем исполнении) остается у кредитора, который как собственник может получить удовлетворение из вещи. Адаптация в российской системе … представляется …целесообразной». Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств// Вестник ВАС РФ. - 2007. - №7. - С.41

Оборот должен быть ориентирован на то, чтобы использовать сделки РЕПО в качестве способов обеспечения так, дабы был обеспечен баланс интересов должника и кредитора.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

Сделки РЕПО активно применяются в действующем гражданском обороте. Однако их правовая природа практически не изучена;

Сделки РЕПО попадают под регулирование публичным правом и частным правом;

Сделка РЕПО представляет собой не столько сделку купли-продажи, сколько совокупность договора займа и способа обеспечения обязательства;

Сделка РЕПО имеет свойство обеспечивать саму себя;

Обнаруживается сходство природы сделок РЕПО и фидуциарного залога.

Сделки РЕПО обеспечены налоговым преимуществом;

Стороны перед их заключением должны преследовать деловую цель;

Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПО притворными.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения: Требуется признание сделок РЕПО в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Для этого необходимо внести нормы в Налоговый Кодекс РФ, согласно которым они будут признаны в качестве таковых; Требуется соотношение гражданского законодательства и налогового: фидуциарного залога и сделок РЕПО соответственно;

Кажется более верным урегулировать данные сделки отдельным параграфом ГК РФ в гл.23, так как прежде всего РЕПО представляет собой довольно сильный механизм обеспечения.

4.3 Товарная неустойка

«Товарная неустойка представляет собой дополнительное обязательство, в силу которого должник обязуется передать в собственность кредитора по обеспеченному данной неустойкой обязательству имущество». Коновалов А. И. Неустойка в коммерческом обороте: Автореф. диссерт... канд. юр. наук. - Спб..2003. - С.7

Товарная неустойка в самом своем названии содержит принципиальные различия от классической неустойки. Традиционная неустойка взимается в деньгах, а товарная - в денежном эквиваленте. «Возможность выражения неустойки в иных, нежели денежной, формах достаточно давно привлекает внимание как исследователей, так и практикующих юристов». Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В.А. - М., 2007. - С.744 Товарную неустойку можно считать способом обеспечения исполнения обязательств, непоименованным в ГК РФ, в силу которого должник обязуется передать кредитору определенное количество товара или иного материального блага в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В действующем ГК РФ неустойка раскрыта через понятие «денежной суммы». Товарная же неустойка пребывает сейчас в неустойчивом состоянии: участники правореализации не отказались от нее, однако законодатель по неведомым причинам не стал вводить ее в систему способов обеспечения. «Подходы к пониманию конструкции «товарной неустойки, которые установились в нашей судебной практике ориентированы, скорей, на буквальное толкование и понимание текста закона, не могут не обратить на себя внимание. Отечественные суды со странной целеустремленностью продолжают придерживаться принципа «чего нет в ГК - того не может быть. Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.86 Товарную неустойку постигла непонятная судьба: она оказалась выброшена из гражданских кодификаций 1964 и 1994 годов, заслужила отрицание судами, «которые рассматривают соглашения о товарной неустойке как ничтожные сделки» Суды даже не рассматривают возможность того, что товарная неустойка может быть самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Однако участники гражданского оборота, цивилисты не стремятся так категорично и необоснованно отказываться от идеи товарной неустойки. «Весьма любопытный гражданско-правовой механизм оказался под угрозой забвения». Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В.А. - М., 2007. - С.745