Анализ правовых норм российского законодательства, регулирующих способы исполнения обязательства

Глава 2. Особенности основных способов (видов) обеспечения обязательств

2.1 Особенности правового регулирования основных способов (видов) обязательств

Несмотря на то, что неустойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства, в российском законодательстве и юридической литературе ее традиционно рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительная функция неустойки видится в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК), и связывает должника угрозой возможности наступления строго определенной имущественной невыгоды, чем стимулирует его исполнить обязательство надлежащим образом. Изложенному пониманию стимулирующей (обеспечительной) роли неустойки соответствует и ее определение, данное в законе1¹ Бобряшова О. Способы обеспечения обязательств. //Предприниматель и право, 2010. - № 4. С. 6 .

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК).

Из определения видно, что российское законодательство, как и теория права, отрицательно относится к оценочной теории неустойки. Оценочная теория неустойки, опирающаяся на идею о том, что неустойка - это заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков, имеет глубокие исторические корни и широкое распространение в различных правовых системах. Так, в 292 Прусского Земского уложения говорилось, что интерес контрагента, подлежащий возмещению при ненадлежащем исполнении договора, может быть заранее определен путем соглашения о неустойке. В 340 Германского гражданского уложения неустойка определяется как минимальная сумма возмещения убытков. Французская доктрина рассматривает неустойку как договорное определение убытков. В доктрине стран общего права неустойка допускается лишь в виде заранее оцененных убытков (liquidated damages), а неустойка, имеющая характер штрафа (penalty), никогда не может быть взыскана в силу принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств защиты. Поэтому неустойка в странах общей системы права не выполняет обеспечительной функции.

Дополнительное (обеспечительное) значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется, по мысли российского законодателя, в следующем.

Во-первых, убытки могут быть взысканы лишь тогда, когда они действительно имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо также учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК). Неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого. В п. 1 ст. 330 ГК сказано, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. При длящихся нарушениях должником своих обязательств размер убытков может быть определен только в будущем. Размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным. Тем самым повышается реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство. Кредитор в любом случае может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.

В-третьих, определяя размер неустойки, ее соотношение с убытками, договаривающиеся стороны (при установлении договорной неустойки) и законодатель (при установлении законной неустойки) тем самым дают оценку значимости обеспечиваемого обязательства. Чем более значимо обеспечиваемое обязательство, тем больше размер неустойки и выше ее штрафной характер. Однако, если размер неустойки, подлежащей взысканию, будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд имеет право по своему усмотрению уменьшить неустойку (ст. 333 ГК).

Отнесение неустойки к способам обеспечения исполнения обязательств породило небесспорное положение в законодательстве. Так, ст. 331 ГК содержит норму, согласно которой соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Как видно, действующий закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от соглашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Это положение теоретически неверно, ибо неустойка как санкция не может быть ничем иным, как элементом самого обязательства. Верность этого тезиса легко доказать при обращении к законной неустойке. В ст. 332 ГК предписано, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Рассмотрим действие норм ст. 332 ГК на конкретном примере.

В ст. 3 Федерального закона "О простом и переводном векселе"1¹ Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"//Собрание законодательства Российской Федерации от 17 марта 1997 г. N 11 указано, что в отношении векселя, выставленного к оплате и подлежащего оплате на территории РФ, проценты и пеня, указанные в ст. 48 и 49 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г., выплачиваются в размере учетной ставки, установленной Центральным банком РФ, по правилам ст. 395 ГК. Как видно, размер указанной неустойки уточняет размер санкции любого вексельного обязательства, но не устанавливает самостоятельного обеспечительного обязательства, отличного от вексельного.

Обеспечительный потенциал неустойки всегда выше, если в ней преобладает штрафной характер. Исключительно штрафной характер имеет кумулятивная (совокупная или штрафная) неустойка, которая подлежит выплате сверх полного возмещения убытков. Поэтому данная неустойка имеет наибольшую обеспечительную силу. Другие виды неустоек: зачетная, исключительная, альтернативная - наряду с функцией штрафа исполняют и компенсационную функцию. Вследствие этого их обеспечительный уровень ниже, чем у кумулятивной неустойки.

Однако сама по себе модель неустойки не может дать ответа на вопрос, какая цель преследовалась при ее установлении. Неустойка может быть установлена с главной целью понуждения должника к исполнению и приобретает в этом случае ярко выраженный штрафной характер (например, установление пени за просрочку платежа). Неустойка может иметь цель отступного и быть сконструирована в качестве отступного, освобождающего от исполнения обязательства. Например, установление неустойки в размере 2000 руб. за неисполнение обязательства по передаче вещи ценой в 2000 руб. с освобождением продавца от обязательства по передаче вещи в случае выплаты неустойки. Законом это не запрещается (п. 3 ст. 396 ГК). Уплата подобной неустойки во всех случаях освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Если неустойка не имеет характера отступного, то ее выплата влечет иные последствия.

Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 396 ГК). Таким образом, по общему правилу уплата неустойки (при условии возмещения убытков) в случаях ненадлежащего исполнения обязательства не придает ей характера отступного. Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 396 ГК). Следовательно, по общему правилу уплата неустойки (при условии возмещения убытков) в случаях неисполнения обязательства придает ей характер отступного1¹ Анненков К. Гражданское право. - Спб.: Юрист, 2008 С. 193.

Таким образом, одним из давно известных и очень распространенных способов обеспечения обязательств является неустойка. Неустойка - это установленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить другой стороне в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ею обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения условий договора. обязательство право факт гражданский

Залог имущества занимает особое место среди указанных в законе и применяемых в юридической практике способов обеспечения исполнения обязательств. Это один из классических гражданско-правовых институтов, известных еще римскому частному праву. В советский период институт залога практически не использовался несмотря на то, что положения об этом способе обеспечения обязательства содержались в ГК РСФСР 1922 и 1964 гг. В связи с изменением экономического уклада в современной России и вследствие этого развитием гражданско-правового регулирования имущественных отношений институту залога в новой гражданской кодификации было отведено достойное место.

В силу своего универсального характера залог способен обеспечивать каждое обязательство, однако в древнем праве он связывался непосредственно с договором займа1¹ Мейер Д.И. Русское гражданское право (В 2 ч. Часть 2). - М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 2008. С. 198.. Связь залога и кредитных отношений наиболее ярко прослеживается в делении кредита в римском частном праве на два вида: личный и реальный. Что, в свою очередь, зависело от способа его обеспечения. Кредит, обеспеченный залогом, назывался реальным и характеризовался двумя основными обстоятельствами: во-первых, кредитор мог обратить объект, обеспечивающий долг, на свое удовлетворение независимо от того, отчужден этот объект должником или нет; и во-вторых, объект, обеспечивающий долг, обращался преимущественно на удовлетворение того кредитора, требование которого обеспечено этим объектом2² Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 2008. С. 326.

След древнего воззрения на связь залога с заемными (кредитными) отношениями усматривается и в ныне действующем законодательстве. Так, например, в ч. 1 ст. 33 Закона о банках и банковской деятельности залог недвижимого и движимого имущества указан первым в открытом перечне способов обеспечения возвратности кредитов. Кроме того, в современной юридической литературе содержатся указания на то, что залогом обеспечиваются прежде всего требования, основанные на отношениях по кредиту. Очевидно, что это связано с рядом преимуществ данного способа обеспечения обязательств, к числу которых можно отнести следующие:

1. Залог обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества к моменту расчетов должника и кредитора.

2. Стоимость заложенного имущества, как правило, растет пропорционально темпам инфляции.

3. Кредитор имеет возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед иными кредиторами.

4. Реальная возможность утраты имущества, имеющего довольно значительную ценность по сравнению с объемом своих обязательств, является действенным стимулом для должника в отношении надлежащего исполнения своих обязанностей.

В то же время необходимо отметить, что дискуссии по поводу правовой природы залоговых прав продолжаются уже свыше последних ста лет и к настоящему времени данный вопрос не получил своего окончательного разрешения.

Так, Г.Ф. Шершеневич относил право залога к вещным правам. Он указывал на то, что "...залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи"1¹ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 2009. С. 240.. Кроме того, Г.Ф. Шершеневич выделяет три основных признака залогового права:

1. Залоговое право является вещным правом и относится к группе прав на чужую вещь. Вещный характер этого права связан с тем, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от перехода права собственности на нее.

2. Залоговое право представляет собой право на чужую вещь, поскольку обеспечением может служить лишь имущество, обладающее ценностью.

3. Залоговое право представляет собой дополнительное отношение, предполагающее, в свою очередь, наличие иного, обязательственного, отношения, так как целью залога является обеспечение соответствующего обязательства.

Являясь сторонником вещно-правовой теории залога, Г.Ф. Шершеневич выделял такую его особенность, которая состояла в том, что в отличие от иных вещных прав залоговое право не имеет самостоятельного значения и находится в зависимости от определенного обязательственного права.

Говоря о залоге, нельзя оставить без внимания позицию В.А. Хохлов, аргументация которого представляется нам достаточно полной, выявляющей основные сущностные характеристики залогового права. Исследуя правовую конструкцию залога, В.А. Хохлов приходит к выводу об обязательственном характере залоговой модели. При этом он отмечает, что у залога есть черты, сближающие его как с вещными, так и с обязательственными правами, но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом1¹ Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. - Самара, 2008. С.6..

Обязательственно-правовая природа залога подтверждается в настоящее время исследованиями российских цивилистов. Так, В.В. Витрянский приводит следующие аргументы, основанные на действующем российском законодательстве1¹ См.: Брагинский М. И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: «Фонд Правовая культура», 2009. С. 401:

1. В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования). Это нетипично для вещного права, поскольку имущественные права сами по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не могут служить в качестве предмета вещных прав.

2. В соответствии с п. 6 ст. 340 ГК РФ залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право.

3. Только с позиции обязательственно-правового характера залога можно объяснить правило, содержащееся в п. 2 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника.

4. В соответствии с п. 2 ст. 345 ГК РФ в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим равноценным имуществом.

5. Залогодатель вправе уступить свои права по договору о залоге с соблюдением положений ст. ст. 382 - 390 ГК РФ. Что касается вещных прав, то они не могут передаваться другому лицу в порядке цессии.

6. Только обязательственно-правовой природой залоговых отношений объясняется то обстоятельство, что при ликвидации должника, в том числе в порядке банкротства, имущество, служившее предметом залога, не исключается из общей массы имущества должника, а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст. 64 - 65 ГК РФ).

7. В соответствии со ст. 350 ГК РФ требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах1¹ Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2008. С. 81.

Отдельные авторы предлагают характеризовать залог как вещно-правовой способ обеспечения обязательства. Более того, законодательство отдельных государств отдает приоритет именно вещно-правовой природе залоговых отношений. Так, например, в Гражданском кодексе Латвийской Республики нормы о залоге помещены в разделе "Вещное право"4⁴ Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. М.И. Кулагина. - М., 2008. С. 201.

На наш взгляд, позиция сторонников вещно-правовой природы залога подкрепляется аргументами, совокупность которых по своей значимости все же уступает аргументации сторонников обязательственно-правовой теории данного способа обеспечения обязательств.

Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. "Если же вещное обеспечение окажется недействительным или потому, что контрагенты не имели достаточной правоспособности, или потому, что вещь не могла быть подвергнута такому обременению, то долговой момент выделяется из закладной и остается в силе; но для достижения первоначальной цели кредитору дается уже не залоговое ограниченное взыскание, а обыкновенный личный иск, не снабженный преимуществом, но обращаемый на все имущество должника"1¹ Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 2008. С. 262..

По общему правилу залог возникает на основании договора. Между тем залоговые отношения могут возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Залог может быть предусмотрен как в отношении вещей, так и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Однако для возникновения прав залогодержателя на заложенное имущество необходимо, чтобы залогодатель стал юридическим собственником предмета залога (обладателем имущественного права). Иллюстрацией этого положения может служить пример, когда в арбитражный суд обратился банк с иском к предприятию об обращении взыскания на заложенное имущество в счет погашения задолженности последнего по кредитному договору. В ходе судебного разбирательства было установлено, что предметом договора о залоге являлся силикатный кирпич, ожидаемый ответчиком в соответствии с договором поставки, заключенным им с конкретным поставщиком. На момент заключения договора о залоге обязательства поставщиком исполнены не были. Кассационная инстанция отменила решение суда первой инстанции, удовлетворившее исковые требования банка, и указала на то обстоятельство, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества2² Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право, 2008, N 6. - с. 8-9.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

В правовой литературе неоднозначно толкуется вопрос о возможности использования денег в качестве предмета залога. Одни авторы склоняются в сторону положительного разрешения данного вопроса1¹ См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 2008 С. 348 , другие, напротив, полагают, что денежные средства, выраженные в российской валюте, не могут быть предметом залога.

На наш взгляд, не вызывает сомнений, что предметом залога может являться иностранная валюта. То обстоятельство, что при участии валюты иностранного государства в отечественном гражданском обороте должно соблюдаться валютное законодательство России, не меняет сути залоговых отношений и не меняет существа залога. Дискуссионным же в настоящее время остается вопрос о возможности использования в качестве предмета залога российских денег в наличной и безналичной форме.

Наличные деньги отнесены российским законодательством к категории вещей, а последние, в свою очередь, в силу п. 1 ст. 336 ГК РФ могут быть предметом залога. Следовательно, с формальных позиций наличные деньги могут являться предметом залога.

В то же время наличные деньги являются вещами особого рода, поскольку участвуют в гражданском обороте прежде всего как законное платежное средство. При этом в силу ст. ст. 28 - 30 Закона РФ "О залоге"2² Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге"// Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 11 июня 1992 г., N 23, ст. 1239 и ст. ст. 349, 350 ГК РФ удовлетворение требований кредитора осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов и направлением вырученной суммы в погашение долга. Очевидно, что именно данной спецификой денег и обусловлено одно из решений Президиума ВАС, согласно которому одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога. При данных обстоятельствах спорные договоры о залоге не соответствуют требованиям закона и являются недействительными в силу ст. 168 ГК РФ.

Таким образом, учитывая изложенную позицию, по нашему мнению, необходимо более четко и однозначно закрепить в законе право участников залоговых отношений в альтернативном выборе способа реализации заложенного имущества в зависимости от его вида и особенностей. Это позволило бы придать институту залога значительную оперативность и как следствие - более широкое его использование кредиторами в обеспечении кредитных договоров1¹ Голышев В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств// Банковское право,2009. - N 4. С. 8-9.

Однако, как свидетельствует арбитражная практика, зачастую требование к залогодателю об обращении взыскания на предмет залога не может рассматриваться в деле о банкротстве, и статья 57 Закона о банкротстве2² Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрание законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

В литературе имеют место иные оценки банковской гарантии. По мнению одних авторов, банковская гарантия является модификацией гарантии, предусматривавшейся в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г.1¹ Еремычева И.И. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств // Право и экономика. - 2009. - № 10, октябрь. - С.12 По мнению второй группы авторов, с учетом того, что основанием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является так называемый гарантийный случай, имеют место черты сходства между банковской гарантией и договором страхования2² Гражданское право России. Конспект лекций в схемах. Часть 1. /Под ред. Д.И.Платонов. - М.: ПРИОР. 2009. С. 92. По мнению третьей группы авторов, "отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств"3³ Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право, 2009. -№ 10, октябрь. - с. 31.

Однако следует исходить из того, что банковская гарантия и в международном коммерческом обороте, и в действующем российском гражданском законодательстве отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств.

Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант - это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого, как кредитора принципала, выдается банковская гарантия. По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т.е. организации, обладающие специальной правосубъектностью. Исчерпывающий перечень лиц, обладающих возможностью выдачи банковской гарантии, объясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами 1992 г., по которым гарантами могут быть любые юридические и физические лица. В качестве принципалов и бенефициаров могут выступать как юридические, так и физические лица.

Выдача банковской гарантии - это односторонняя сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения требуется волеизъявление одной стороны - гаранта; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее. Юридическая связанность гаранта возникает по общему правилу с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК). В качестве иного может быть указано, что банковская гарантия вступает в силу либо с определенной даты, либо с момента выдачи бенефициаром кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и т.д.

Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.) надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару. Именно выдача гарантии является юридическим фактом, порождающим гарантийное обязательство между бенефициаром и гарантом. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В соответствии со ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству означает, что она1¹ Саутпаева А.С. Банковская гарантия. // Внешнеэкономическая деятельность, 2008. - № 9. С. 7:

1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

2) не является недействительной при признании недействительным основного обеспечиваемого обязательства;

3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

5) устанавливает, что обязательство гаранта оплатить денежную сумму должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК). Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала.

Содержание соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Главное в указанном соглашении составляют условия об обязательствах по выдаче гарантии в интересах принципала, о порядке удовлетворения письменного требования бенефициара, о вознаграждении, причитающемся гаранту, об условиях и объеме регрессной ответственности принципала.

Из определения банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Ведь ее исполнение учитывается при предъявлении гарантом регрессных требований к принципалу. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его соглашения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения регрессных требований гаранта к принципалу.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК). Под разумным сроком, в течение которого гарант обязан осуществить проверку документов и дать ответ об их принятии или отказе, должен пониматься срок, сложившийся в виде обычая. Установка законодателя на разумность срока осуществления проверки документов не препятствует его конкретному определению в гарантии.

При рассмотрении документов, представленных бенефициаром, гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет соответствия условиям гарантии. Согласно п. 1 ст. 376 ГК, если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования. Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта1¹ Сафонов М. Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права, 2008. - № 7. - с.17.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК).

Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом, в связи с чем он не может быть восстановлен.

Таким образом, банковская гарантия действующим законодательством отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся кредитором в обязательстве с принципалом, погашает в соответствующей части право требования бенефициара к принципалу. Таким образом, если гарантом исполнено требование бенефициара об оплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, то обязательство между бенефициаром и принципалом должно считаться исполненным в соответствующей части.

Удержание - один из способов обеспечения обязательств, прямо поименованных в ГК РФ, что подразумевает наличие норм законодательства, регулирующих этот гражданско - правовой институт. На этом основании считается, что удержание непосредственно возникает из закона, но ст. 359 и 360 ГК описывают только основание и сам принцип удержания (по сути эти статьи содержат законодательный минимум для описания данного вида обеспечения обязательств). Поэтому возникает ощущение, что этих норм явно недостаточно для качественного регулирования правоотношений сторон по поводу удержания.

Довольно узкая законодательная формулировка удержания как способа обеспечения исполнения обязательств (всего две статьи в ГК РФ) и отсутствие четкого доктринального толкования создают теоретический "вакуум" для правоприменения.

Институт удержания не является абсолютно новым для нашего права: он имел место в некоторых формах в дореволюционном праве, являлся объектом ряда исследований известных российских цивилистов. Поэтому большое значение имеет современный анализ на основе взаимосвязи с историей происхождения института.

Практика судебного рассмотрения дел, в которых применяются нормы об удержании, на сегодняшний день незначительна. Нет однозначного подхода, на первый взгляд, к несложным ситуациям. Рассмотрение судами подобных дел имеет особенности, анализ которых позволяет выявить основные направления совершенствования действующего законодательства, а также определить истинную природу и назначение удержания.

В деятельности правоохранительных органов часто возникает проблема применения удержания в той или иной ситуации, то есть с введением в ГК РФ норм об удержании (ст. ст. 359, 360) появилась проблема квалификации самостоятельных действий кредитора в отношении имущества, принадлежащего должнику. Довольно интересные ситуации возникают в практике правоохранительных органов относительно захвата имущества. Имеется в виду разграничение: в каких ситуациях возникает право удержания, регулируемое гражданским законодательством, а в каких действия лиц, удерживающих вещь, подпадают под некоторые составы уголовных преступлений, порождая, таким образом, уголовные правоотношения. Захват имущества используется для того, чтобы побудить должника к выплате долга, или реализуется с обращением денежных средств в счет погашения долга. Возникает проблемная ситуация: попытки органов предварительного расследования квалифицировать эти действия как хищение (грабеж или разбойное нападение) в зависимости от способа захвата имущества часто не имеют успеха, поскольку хищение - это изъятие чужого имущества, а здесь имущество является спорным. Таким образом, введенные в ГК РФ нормы об удержании вещи (ст. ст. 359, 360 ГК РФ) вызывают много противоречий в связи с недостаточной теоретической проработкой1¹ Сафонов М. Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права, 2008. - № 7. - с. 14.

Необходимо разграничение понятий удержания как института частного права, самозащиты, которая имеет весьма пограничный характер с самоуправством - преступлением по УК РФ или другими составами преступлений в зависимости от ситуации, а также в анализе характера владения при удержании.

Удержание рассматривалось российскими цивилистами не только как мера обеспечения договоров, но и как мера так называемой самозащиты. Скорее всего, в силу этого обстоятельства в совокупности с другими это заблуждение существует и по сей день, поскольку самозащита и удержание - разные правовые институты. Поэтому зачастую об удержании в дореволюционном праве упоминалось именно в разделах, где говорится об осуществлении прав, о так называемых внесудебных средствах: самоуправстве и самообороне1¹ Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. /Юрист. 2008. № 5-6. с. 19.

Самозащита и самоуправство разделялись в своем значении, имеется в виду в гражданско-правовом смысле. Самоуправство запрещалось, но как крайняя мера допускалась самозащита. Самоуправство определялось как запрещенное внесудебное средство осуществления гражданских прав, оно характеризовалось как самовольное нападение на личность или имущество с целью осуществления своих прав. Таким образом, по нашему праву не являлись самоуправством такие ситуации, когда собственник был обязан передать вещь в силу договора; временный владелец (держатель) в силу договора, например, комиссии, хранения не исполнял обязательства и удерживал вещь; лицо-совладелец не допускало к владению совладельца. Во всех этих ситуациях нет главного признака самоуправства - изъятия имущества из чужого владения, а есть только "самовольное" удержание имущества, находящегося уже во владении.

Исходя из исторического анализа института удержания и соотношения с современным правом следует вывод, что во внедоговорных обязательствах невозможно его применение. Здесь можно говорить о самозащите, когда предстоит выяснить соразмерность вреда, причиненного при защите, вреду, предотвращенному в соответствии со ст. 14 ГК РФ.

Необходимо оценить современное определение законодателем предмета удержания как "вещи".

В ситуации, когда предмет удержания закрепляется только как "вещь", весьма проблематично говорить о возможности широкого его использования. Однако, если учесть, что большинство всех расчетов осуществляется в безналичной форме, применять удержание, например, денежных средств, находящихся на счете в кредитном учреждении, было бы весьма эффективно. Поэтому необходимо расширить предмет удержания на законодательном уровне. Удержание должно быть максимально эффективным средством, активно используемым на практике. Определение законодателем предмета удержания только как "вещи" сужает область применения данного способа обеспечения исполнения обязательств до упрощенного гражданского оборота, когда передаются по обязательству только материальные предметы (например, ящики с товаром по договору хранения, автомобиль для выполнения технических услуг). Так выходит, что удержание - это простейшее средство защиты своих прав в рамках большей части "элементарных" договорных обязательств. Существует явная потребность расширения предмета удержания как способа обеспечения исполнения обязательств до категории "имущество".

Применим ли институт удержания в отношении бездокументарных ценных бумаг? Различие правового режима имущественных прав, закрепленных в документарной и бездокументарной ценной бумаге, заключается в различии правовых средств, которые необходимо использовать для их осуществления и передачи. Самое главное, что документ, который находится у реестродержателя, не является оборотоспособным. Поэтому удержать такой документ, даже если усмотреть в нем какие-либо вещные признаки, весьма проблематично. Другое дело, когда в залог может быть передано право, что нельзя сделать при удержании (при современном законодательном определении его предмета). Режим вещных прав на бездокументарные ценные бумаги проблематичен, и, стало быть, нужно искать какой-то выход. Если права получают в современном гражданском обороте такую ценность и в некоторых ситуациях несут гораздо более полезную функцию, чем телесные объекты, то, значит, и гражданское законодательство должно "вписываться" в эти рамки. В результате, удержание только "вещи" со временем станет менее актуальным1¹ Шичанин А.В., Гривков О.Д. Соглашение об удержании как способ обеспечения гражданско-правовых обязательств // "Адвокат", 2009. - № 9. - с. 11-15.

В настоящее время удержание ценных бумаг возможно только в отношении документарных ценных бумаг, бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом удержания. Удержание возможно в отношении недвижимости. Только любое удержание недвижимости должно происходить по какому-либо договору, например, аренды, подряда и только чужой вещи. Основной договор, в силу которого происходит акцессорное удержание, является основой для обращения взыскания на предмет удержания (ст. 349 ГК РФ). Если "завладение" недвижимостью происходит вне всякого договора, но при наличии судебного решения, это будет самозащита. Примером может являться ситуация, когда собственник ограничен в пользовании, например, жилым помещением, проживанием лиц, "выписанных" по судебному решению. Таким образом, применение удержания к недвижимости возможно в силу существующего законодательства и государственной регистрации такой сделки не требуется. Считаем в полной мере возможным применение удержания как к движимым вещам, так и к недвижимым, и никаких законодательных поправок в этом аспекте не нужно, напротив, законодательная поправка в ст. 359 ГК РФ удержания только движимого имущества создала бы массу противоречий.

Удержание - институт обязательственного права, и область его применения - договорные отношения.

Объектом воздействия обеспечительных средств является воля. Таким образом, суть обеспечительных средств, в том числе и удержания, это воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства. Удержание представляет собой институт обязательственного права и носит акцессорный характер к основному обязательству. О принадлежности института к обязательственному праву свидетельствует ряд признаков. Удержание не пользуется защитой, если вещь вышла из непосредственного обладания кредитором, который обеспечивал ею свое обязательство, в отличие от залога, который обладает "правом следования", то есть у залогодержателя есть возможность истребовать вещь из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В п. 2 ст. 359 ГК РФ дается право удержания кредитору, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, однако это не подчеркивает "вещный" признак, поскольку при выбытии вещи из непосредственного держания кредитора право удержания прекращается.

Можно отметить еще один важный признак, который подчеркивает принадлежность института удержания к обязательственному праву. В случае, если контрагентом ретентора стал не собственник вещи, а другой ее законный владелец, то удержание в данном правоотношении не пользуется защитой, точнее сказать, ретентор не сможет обеспечить свои требования, поскольку невозможно наложить взыскание на это имущество. Об этом объективно свидетельствует судебная практика. Такая слабость несвойственна законному владению и характеризует, скорее, обязательственное право. Кроме того, об обязательственно-правовом характере удержания свидетельствует также структурное расположение норм об удержании в Гражданском кодексе Российской Федерации: правила об удержании помещены в параграфе 4 "Удержание" гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств" подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела III "Общая часть обязательственного права".

Владение при удержании представляет собой фактическое беститульное владение. Однако говорить о владении при удержании не совсем уместно (в его классическом понимании), поскольку нет animus (волевого аспекта владения), и если все же можно назвать обладание удерживаемой вещью как владение, то оно, скорее, такое же, как при залоге, и понятно, почему не пользуется защитой, у последнего есть правовое основание - договор с собственником. Удержание "рождается" из титульного владения, если мы говорим о конкретных обязательствах, таких как поручительство, подряд, комиссия, агентский договор и т.д., поскольку во всех этих ситуациях лицо владеет вещью в силу права, переданного от собственника. Заметим, что удержание в этих случаях "рождается" лишь волей кредитора, когда у него появляется желание на такие действия, после фактических, необходимых условий, главным образом, ненадлежащего исполнения обязательства должником.

Удержание во внедоговорном обязательстве незаконно, поскольку "рождается" самовольно, не из титульного владения, как в конкретных обязательствах. Это еще раз дает основание утверждать, что сегодня применять удержание во внедоговорных обязательствах невозможно, поскольку ситуация будет усугубляться, главным образом, конфликтом с публично-правовыми отношениями. Подобные действия можно охарактеризовать как самозащиту, когда еще предстоит выяснить соразмерность ее способа нарушению.

Сложным является вопрос защиты владения удерживаемой вещью. Вопрос был бы снят при наличии владельческой (посессорной) защиты. Кроме того, одним из выходов является скорейшее начало законной процедуры, то есть судебное разбирательство.

Для придания "силы" институту удержания, видимо, необходимо внесение законодательной поправки в ст. 359 ГК. Отдельным пунктом 2 следует закрепить:

"Удержание возможно в отношении имущества, не только принадлежащего должнику на праве собственности, но и находившегося в любом ином законном владении". Соответственно необходима законодательная поправка в ст. 237 ГК (обращение взыскания по обязательствам не только собственника, но и иного законного владельца имущества).

Из анализа характера владения предметом удержания следует, что оно должно сохраняться при применении механизма реституции, несмотря на то, что реституция имеет значительные публично-правовые признаки в этом механизме. Лицо имеет право требования к контрагенту, тем более что обязательственные отношения могли существовать на постоянной основе, где трудно различить, из какой именно сделки одно лицо имеет долг перед другим, как, например, в договоре комиссии, когда трудно определить конкретную комиссионную сделку.

Проблемный характер носит соотношение удержания и самозащиты. Удержание и самозащита - разные правовые институты. Самозащиту следует понимать в узком и широком смысле. В широком смысле удержание относится к самозащите, в узком - нет. Самозащита, закрепленная в ч. 2 ст. 14 ГК РФ, - есть ее узкое понимание. Самозащита чаще необходима именно во внедоговорных отношениях, в договорных же отношениях будут уже не меры самозащиты, а другие конкретные средства воздействия на недобросовестного контрагента, как, например, удержание.

Разграничение этих институтов по отдельным признакам подчеркивает их несовместимость. Главный признак, по которому они разделяются, заключается в том, что кредитор, применяя право удержания, не должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований. При самозащите признак соразмерности является важным. При применении самозащиты предстоит выяснить вопрос о соразмерности защиты нарушению и выхода за пределы действий, необходимых для его пресечения. Главное звено, по которому происходит определение соразмерности, - это вред.

Удержание - исключительно правовое средство, оно возможно в конкретном обязательстве, когда имущество передано лицу по договору. В ситуациях, когда лицо каким-то другим способом самостоятельно защищает свое право, следует говорить о самозащите. В этом случае вопрос должен решаться в рамках ст. 14 ГК РФ, где указывается, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Поскольку эти обстоятельства являются квалифицирующими, то, видимо, они и отделяют самозащиту от самоуправства в коллизионных моментах, когда решается вопрос о соразмерности действий по пресечению нарушения.

Итак, видимо, не стоит расширять самостоятельные институты в качестве какого-то общего правового института, поскольку тогда он теряет необходимый функциональный смысл. Иначе выходит, что самозащита, смысл которой заключается в самом выборе средств, не закрепленных законом, а посредством воли и неординарности поведения, становится некоторым средством объединения других гражданско-правовых институтов, с чем стоит не согласиться, и, главным образом, в отношении удержания.

Анализ арбитражной практики применения удержания как способа обеспечения исполнения обязательств позволяет сделать определенные теоретические выводы. Часто удержание осуществляется при отсутствии долга, во всяком случае, наличие долга не доказывается надлежащим образом сторонами. При нынешнем законодательном закреплении общих правил об удержании (ст. ст. 359, 360 ГК РФ) невозможно его применение в отношении имущества, которое принадлежит должнику не на праве собственности, а находится у него в ином законном владении. В частности, арендатор не смог удержать товар, который находился у должника-комиссионера по договору комиссии. Судоремонтная организация не смогла обеспечить удержанием требования, поскольку судно отдавалось в ремонт не собственником, а его законным владельцем - иностранной компанией. Препятствием явилась ст. 237 ГК, в которой говорится об обращении взыскания на имущество по обязательствам собственника. В нормах об удержании не содержится правил, в которых бы закреплялась возможность удержания имущества, находящегося у должника не только на праве собственности, но и находившегося в ином законном владении, что подчеркивает малую эффективность обеспечительного средства и необходимость предания "силы" посредством законодательной поправки1¹ Каганцов Я.М. Права поручителя, исполнившего обязательство // Законодательство, 2008. -№ 8, август. - с. 5-9.

Говорить об удержании, что оно является "видом" ответственности, вряд ли возможно, поскольку под гражданско-правовой ответственностью следует понимать лишь такие санкции, которые связаны с дополнительными обременениями для правонарушителя, то есть являются для него определенным наказанием за совершенное правонарушение. Дело в том, что удержание как обеспечительное средство "само" обеспечивает эти санкции, которые связаны с дополнительными обременениями для правонарушителя.

Удержание является эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, однако, в случае необоснованного его применения оно играет обратную роль, способно значительно дестабилизировать экономический оборот, поэтому в каждом случае действия по удержанию должны быть надлежащим образом обоснованы. Главное, что стоит усвоить участникам гражданского оборота, - применять удержание следует только при наличии четких на то оснований. Удержание возможно только чужой вещи, поэтому в некоторых ситуациях, когда вещь не передается, точнее, задерживается, часто происходит неправильная квалификация подобных действий, например, может быть приостановление исполнения обязательства (ст. 328 ГК РФ).