Юридическое значение состава нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений в национальном Уголовном законодательстве РФ

Прослушивание и другие формы перехвата телефонных разговоров представляют собой серьезное вмешательство в личную жизнь и корреспонденцию и поэтому должны быть основаны на «законе», который в этой части должен быть особенно точным. Требуются четкие и детально разработанные правила проведения подобных оперативных мероприятий, тем более что соответствующая технология постоянно развивается и усложняется.

Главным является то, что французская правовая система не позволяет предоставить достаточных гарантий против возможности различного рода злоупотреблений. Например, ни в одном документе не определены категории лиц, телефоны которых могут быть прослушаны по постановлению суда, равно как не определен характер правонарушений, при котором возможно прослушивание. Ничто не обязывает судью определить продолжительность данной меры. Равным образом не установлен порядок составления итоговых протоколов, фиксирующих прослушанные разговоры. Не оговорены меры предосторожности, которые должны приниматься для сохранения записей в целости и сохранности на случай возможной проверки их судьей (сейчас он с трудом может установить номер и длину оригинальных лент) или адвокатом. Не определены обстоятельства, при которых записи могут или должны быть размагничены, а также когда необходимо уничтожать ленты с записями (например, при снятии обвинения или при оправдании судом). Информация, предоставленная Правительством по этим вопросам, свидетельствует в лучшем случае о существовании определенной практики, которая не является обязательной за отсутствием закона и сложившейся судебной практики. Французское право, писаное и неписаное, не устанавливает с разумной ясностью соответствующие пределы усмотрения властей в данной сфере, а также процедуру и методы проведения специальных оперативных мероприятий. Все вышесказанное еще более соответствовало истине в тот период, когда прослушивались разговоры заявителя. Таким образом, г - ну Крюслену не была гарантирована минимальная степень защиты, на которую имеют право граждане в условиях верховенства права в демократическом обществе. В связи с этим Суд констатировал нарушение статьи 8 Конвенции. Приведем еще один пример.

Г-н Шенк, начиная с 1974 г. вел бракоразводный процесс, который завершился разводом в декабре 1981 г. по соглашению сторон. Ранее, весной того же года, заявитель через рекламное агентство вступил в контакт с неким г-ном Поти, который выполнил несколько его поручений. В июне 1981 г., когда заявитель находился в больнице, г-н Поти встретился с мадам Шенк и сообщил, что имеет поручение мужа убить ее, после чего она обратилась по этому поводу к судебному следователю кантона Во. Поскольку Поти проживал во Франции, о начавшемся следствии было сообщено французским властям. Допрошенный во Франции в присутствии полицейских кантона Во г-н Поти подтвердил свое свидетельство, и г-ну Шенку было предъявлено обвинение в подстрекательстве к убийству; он был предан суду 13 августа 1982 г. и на основании оспариваемой магнитофонной записи приговорен по первой инстанции к десяти годам тюремного заключения. Среди доказательств важное место занимала магнитофонная запись разговора обвиняемого с г-ном Поти. Г-н Шенк безуспешно оспаривал приговор в Кассационной палате по уголовным делам суда кантона Во. В жалобе заявитель утверждал, что было нарушено его право на уважение личной жизни.

В решении Европейского Суда по правам человека указывалось, что необходимо соотносить находящиеся в конфликте интересы - публичный интерес в установлении истины по делу и частный интерес в сохранении конфиденциальности телефонных переговоров. Прослушивание телефонных переговоров никогда не должно производиться противозаконно. Правительство не оспаривало того, что магнитофонная запись, о которой идет речь, была получена незаконно. Швейцарские суды, которые рассматривали данное дело, также признавали это. Федеральный суд Швейцарии отметил, что общественный интерес в установлении истины по вопросу о таком преступлении, как убийство берет верх над интересом Шенка в сохранении конфиденциальности телефонного разговора.

Таким образом, Европейский Суд по правам человека признал допустимым императивной ограничение права на тайну личной корреспонденции, основанное на конфликте интересов - интереса публичного (в данном случае - предотвращение убийства) и интереса частного (неприкосновенность личной корреспонденции). Такая позиция подтверждена Европейским Судом в ряде новейших решений.

В обобщенном виде императивное право на нарушение тайны личной корреспонденции (равно как и других личных прав) было сформулировано Европейским Судом в решении по делу Klaas & others v. Germany от 6 сентября 1978 года: «Право ведения тайного наблюдения за гражданами, которое характерно для полицейского государства, терпимо в соответствии с Конвенцией только тогда, когда оно строго необходимо для сохранения демократических институтов». Кроме того, «какая бы система наблюдения ни была принята, существуют адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений. Эта оценка имеет только относительный характер: она зависит от всех обстоятельств дела, таких как существо, объем и продолжительность возможных мер, оснований, необходимых для санкционирования таких мер, органов, компетентных разрешать, выполнять и контролировать такие действия, и от вида средств правовой защиты, предусмотренных национальным законодательством».

Обобщив изученные решения Европейского Суда по правам человека, можно сформулировать следующие условия легального ограничения права на тайну личной корреспонденции, вводимого без согласия лица:

1. Юридическим основанием для такого ограничения должен быть реальный конфликт частного интереса сохранения тайны личной корреспонденции и более значимых публичных интересов государственной безопасности, общественной безопасности («Общественного спокойствия»), экономической безопасности государства («экономического благосостояния страны»), предотвращения беспорядков, предотвращения преступлений, охраны здоровья или нравственности, защиты прав и свобод других лиц.

2. Вмешательство должно быть «необходимым» - то есть в каждом случае должно быть доказано, что без ограничения права на тайну личной корреспонденции вред защищаемым публичным интересам будет причинен неминуемо.

Ограничение права на тайну личной корреспонденции должно быть предусмотрено национальным законом, при этом в национальном законе должны быть четким и исчерпывающим образом указаны основания такого ограничения. Введение ограничения личного права может быть осуществлено только по решению компетентного судебного органа.

Ограничение права на тайну личной корреспонденции не может быть абсолютным - оно может осуществляться в течение строго определенного времени, законодательно должны быть установлены меры судебного контроля за данным ограничением.

Сопоставив основания и пределы императивного ограничения права на тайну личной корреспонденции, сформулированные в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, решениях Европейского Суда по правам человека, с одной стороны, и в федеральном законодательстве России - с другой, полагаем, что законодательные основания ограничения права на личную корреспонденцию, указанные в национальном праве РФ, в целом соответствуют Европейскому стандарту прав человека.

И в этом утверждении нас поддержали почти 75% респондентов, опрошенных в ходе анкетирования.

К сожалению, довольно качественный уровень российского законодательства еще вовсе не означает, что в реальном правоприменении в нашей стране стандарты ограничения личных прав человека выдерживаются - но это уже вопрос не уголовного права.

2. Уголовная ответственность за нарушение тайны личной корреспонденции

2.1 Объективная сторона нарушения тайны личной корреспонденции

Традиционно в теории уголовного права принято рассматривать объективные признаки состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ в совокупности.

Как уже было обосновано в первой главе, понимание объекта исследуемого преступления имеет принципиальное значение для целей настоящего исследования, поэтому он был рассмотрен в первой главе. Вследствие этого настоящий параграф будет посвящен исключительно объективной стороне нарушения тайны личной корреспонденции.

Общепризнанно, что объективная сторона преступления - это внешняя сторона общественно опасного посягательства. В нее входят обязательные признаки: общественно опасное деяние, общественно опасные последствия и причинно-следственная связь между ними.

Однако такое содержание объективной стороны характерно для составов с материальной конструкцией. Наступление общественно опасных последствий может не быть обязательным для наличия состава преступления, в случае, если состав преступления является по законодательной конструкции формальным.

Исходя из законодательного конструирования ч. 1 ст. 138 УК РФ можно заключить, что исследуемое преступление как раз имеет формальную конструкцию, поскольку законодатель не требует наступления каких-либо последствий, для того чтобы можно было вести речь об оконченном преступлении. Следовательно, исследуемое преступление считается оконченным с момента совершения названного в диспозиции ч. 1 ст. 138 УК РФ деяния.

Отметим, что законодательству советского периода были известны и иные конструкции подобного состава. Так, например, согласно УК КазССР для оконченного состава данного преступления необходимо было установить наступление тяжких последствий. По УК УзССР уголовная ответственность за данное преступление была возможна лишь после применения мер административного или общественного воздействия.

Факультативными признаками объективной стороны преступления являются: место, время, способ, орудия и средства, обстановка совершения преступления, в случае прямого указания на него в диспозиции конкретной уголовно-правовой нормы.

Сразу оговоримся, что ни один из факультативных признаков объективной стороны не введен законодателем в основной состав в качестве конструктивного, поэтому этот вопрос будет поднят позднее при рассмотрении ч. 2 ст. 137 УК РФ.

Итак объективную сторону рассматриваемого состава образует деяние в виде нарушения тайны личной корреспонденции.

Общеизвестно, что общественно опасное деяние имеет две формы - действие и бездействие. Очевидно, что нарушение тайны личной корреспонденции прежде всего может осуществляться в форме активного поведения, то есть в форме действия.

Возможно ли совершение данного преступления в форме бездействия? Этот вопрос заслуживает внимания.

В науке уголовного права принято считать, что бездействие - это неисполнение лицом конкретных обязанностей, возложенных на него в силу закона, договора, должностного положения или вытекающих из предшествующего поведения.

М.Д. Шаргородский предлагал помимо названных источников, из которых вытекает обязанность действовать выделить - личное отношение.

Кроме этого в уголовно-правовой литературе было высказано мнение, что обязанность действовать основывается не только на правовых, но и на нравственных нормах и правилах поведения.

Не останавливаясь на выяснении круга источников обязанности действовать, заметим, что по этому поводу в науке уголовного права существует определенная дискуссия. Однако данная дискуссия не является предметом данного исследования.

Далее заметим, что, например, работник узла связи имеет служебную обязанность сохранять тайну телефонных переговоров. Предположим, что вследствие технической неисправности доступ к телефонному разговору становиться свободным. То есть неограниченное количество людей, в том числе и он сам, получают возможность его слышать, а названный работник не предпринимает никаких действий для устранения подобной неисправности.

Совершает ли такой сотрудник узла связи нарушение тайны личной корреспонденции путем бездействия? На этот вопрос можно ответить утвердительно. С высказанной нами позицией согласилось 72% респондентов.

Однако такой подход, на наш взгляд, можно применять лишь к ограниченному числу случаев, которые будут полностью соответствовать пониманию бездействия в уголовном праве.

В этой связи абсолютно верным является утверждение В.Н. Кудрявцева считавшего, что «присоединение независимых сил или действий других лиц не исключает ответственности первого лица лишь тогда, когда на первом лице лежала специальная обязанность по предотвращению этого вредного результата».

Итак, объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ, характеризуется нарушением тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений.

Как уже отмечалось в первой главе, такое нарушение имеет место в случаях незаконного ознакомления с перепиской, почтовыми и телеграфными сообщениями, прослушивания чужих переговоров, а также ознакомление с информацией поступившей по телетайпу, телефаксу и другим телекоммуникациям.

Законными случаями ознакомления с перепиской, прослушивание телефонов граждан и т.д. являются случаи предусмотренные УПК РФ, ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 18.07.97 г., 05.01.99 г. и 20.03.01 г.), ФЗ «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» и т.д.

УПК РФ устанавливает целую систему мер, предусматривающих защиту прав граждан. В первую очередь к ним относится деятельность органов прокуратуры как органов надзора за законностью, которые в необходимых случаях при обращении к ним граждан и организаций принимают соответствующие сигналы-жалобы и начинают действовать.

Другим таким инструментом являются суды.

Следует отметить, что прокурорский надзор должен быть направлен не только на выявление фактов нарушения закона при проведении самого прослушивания, но и на обнаружение случаев незаконного и необоснованного принятия решения о производстве данного оперативно-розыскного мероприятия. Такой вывод можно сделать, основываясь на анализе самого предмета прокурорского надзора, который включает:

- соблюдение прав и свобод человека и гражданина;

установленный порядок выполнения оперативно-розыскных мероприятий;

законность решений, принимаемых органами, осуществляющими ОРД.

Итак, данное преступление будет оконченным с момента незаконного ознакомления с содержанием конфиденциальной корреспонденции, подслушивания телефонных переговоров и т.д.

Еще раз отметим, что состав исследуемой нормы является формальным, так как в статье не предусмотрено наступление последствий, в качестве обязательного признака.

Для уяснения содержания объективной стороны исследуемого преступления необходимо определиться, что же представляет собой «нарушение» тайны личной корреспонденции.

В теории принято считать, что нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений может выражаться в ознакомлении с почтово-телеграфной и радиокорреспонденцией или иных сообщений, а также в прослушивании телефонных переговоров.

Попробуем «разложить» подобное деяние по этапам. Для того чтобы его совершить необходимо осуществить несколько взаимосвязанных действий.

Для «ознакомления» необходимо получить доступ или изъять названные предметы и потом ознакомиться. Для осуществления прослушивания необходимо подключиться к линии телефонной связи и уже потом прослушивать.

Вряд ли кто-либо станет утверждать, что изъятие и подключение к линии не является составляющей объективной стороны нарушения тайны личной корреспонденции.

Несомненно то, что прекращение преступной деятельности на данных этапах по независящим от виновного обстоятельствам должно признаваться приготовлением или покушением на преступление, предусмотренное ст. 138 УК

Каким же образом мы должны привлекать к ответственности работников почты или узла связи, которые сами не ознакамливаются и не прослушивают информацию, составляющую тайну личной корреспонденции, но предоставляют возможность это сделать другим лицам.

Так работник почты передает запечатанное письмо третьему лицу, а работник узла связи дает доступ к телефонным переговорам с третьего телефона.

Мы практически уверены в том, что подавляющее большинство юристов при квалификации таких действий оценили бы их как пособничество.

Так, например, высказывалось мнение, что в тех случаях, когда лицо использует свое служебное положение для обеспечения прослушивания, к примеру, телефонныхпереговоров или ознакомления с иными сообщениями не для себя лично, а в интересах других лиц, оно должно отвечать за пособничество преступлению, предусмотренному либо ч. 1 ст. 138 УК РФ, либо ч. 2 ст. 138 УК РФ в зависимости от характера совершаемых исполнителем действий. Так, мастер телефонной станции, обслуживающий абонентов телефонной сети, в интересах другого лица (в данном случае исполнителя преступления) осуществляет подсоединение его телефонного аппарата к телефонному номеру соседа, разговоры которого будут прослушиваться. Если при этом работник телефонной станции знал о противоправных намерениях исполнителя и сознательно оказывал ему содействие, совершая указанные действия по подсоединению номера, то он подлежит уголовной ответственности как пособник.

Позволим себе не согласиться с высказанной точкой зрения. Как уже было показано нами выше, подобные действия составляют часть объективной стороны нарушения тайны личной корреспонденции. Вследствие чего подобные действия должны оцениваться как соисполнительство. Подобную аргументацию поддержало подавляющее большинство опрошенных работников правоохранительных органов (82%)

Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что под «нарушением» следует понимать не только сам факт ознакомления с почтово-телеграфной и радиокорреспонденцией или иными сообщениями, а также не только факт прослушивания телефонных переговоров, но и действия, позволяющие это беспрепятственно совершить. С этимтак же согласны значительное количество респондентов 77%.

Далее, следует указать, что помимо действия по нарушению тайны личной корреспонденции, то есть ознакомления с информацией, содержащей ту или иную тайну, лицо должно разгласить некоторым образом информацию, ставшую ему известной, то есть передать как минимум одному лицу.

В ином случае применение к нему нормы уголовного права о нарушении тайны связи становится невозможным, так как факт нарушения им тайны без факта разглашения не может стать известным.

Позволим себе привести, возможно, не вполне корректный пример, однако позволяющий, на наш взгляд, показать суть наших рассуждений.

В научной литературе поднимался вопрос о том, как квалифицировать сам факт отправления клеветнических сведений в письме. В доктрине уголовного права принято считать такое деяние лишь началом исполнения объективной стороны, что образует стадию покушения.

Однако каким образом правоохранительным органам станет известно о таком отправлении? Оно будет оценено как клеветническое только в случае его обнаружения. Либо когда оно дойдет до адресата, либо в случае его изъятия раньше. Таким образом, мы будем иметь оконченный состав клеветы.

Подобную позицию можно применить и к исследуемому составу. В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством уголовное дело о преступлении предусмотренном ч. 1 ст. 138 УК РФ является делом частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК РФ), то есть возбуждается только по заявлению потерпевшего.

Каким же образом потерпевшему станет известно о факте нарушения его права на тайну личной корреспонденции?

Как уже отмечалось в первой главе, факт разглашения сведений, составляющих личную или семейную тайну, после нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 137 и 138 УК РФ.

Однако в литературе вполне общепризнанным считается, что разглашение таких сведений является частью объективной стороны исследуемого состава.

Так, еще Н.И. Загородников применительно к подобному составу УК РСФСР 1960 г. писал, что нарушение тайны переписки граждан выражается в незаконном вскрытии писем, телеграмм и другой корреспонденции с целью ознакомления с ее содержанием, а также в оглашении содержания вскрытой корреспонденции.

Несколько позднее Ю.В. Солопанов высказал еще более категоричное суждение. По его мнению «нарушение будет налицо, когда без согласия корреспондентов с содержанием их почтовой или телеграфной корреспонденции знакомятся третьи лица либо это содержание предается огласке».

Употребление в этом утверждении разделительного союза «либо» позволяет сделать вывод, что названный автор предлагал установить два альтернативных деяния составляющих объективную сторону исследуемого состава - «ознакомление» и «оглашение».

Подобную позицию высказывала и Тяжкова И.М. Однако вместо «ознакомления», как одного из альтернативных действий, образующих объективную сторону она называла «вскрытие» корреспонденции.

Объединяет эти две позиции, делая их дополняющими друг друга, В.С. Орлов. Он указывает, что с объективной стороны нарушение тайны переписки граждан может выражаться в различных действиях: в незаконном вскрытии писем и другой корреспонденции с целью ознакомления с их содержанием, в самом ознакомлении с их содержанием, в оглашении содержания корреспонденции другим лицам и 110

Такой подход нам представляется не соответствующим букве действующего уголовного закона, хотя отметим, что поскольку в УК РСФСР не было нормы аналогичной ст. 137 УК РФ, возможно в то время такая позиция имела право на существование.

Однако еще более «интересная» точка зрения по исследуемому вопросу была высказана до названных выше. Кузнецов А.В. так определил объективную сторону нарушения тайны переписки: «преступление может быть осуществлено путем ознакомления с содержанием писем, телеграмм и т.п. без согласия отправителя, посредством оглашения содержания писем или иной корреспонденции другим лицам».

Исходя из указанного определения, можно заключить, что А.В. Кузнецов предлагал считать оглашение таких сведений единственным способом ознакомления с корреспонденцией.

Нам представляется, что и в то время нельзя было признавать разглашение сведений составляющих тайну личной корреспонденции способом ее нарушения, поскольку сам факт ознакомления и тогда, и сейчас образует состав оконченного преступления.

Справедливости ради отметим, что названные высказывания делались применительно к составу, предусмотренному ст. 135 УК РСФСР. Однако подобные суждения существуют и в настоящее время.

Так авторы учебника под редакцией Рарога А.И. пишут, что с объективной стороны нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений заключается в ознакомлении с почтово-телеграфной и радиокорреспонденцией или иных сообщений граждан (без их согласия на это), в прослушивании телефонных переговоров, а также в разглашении содержания такой корреспонденции, переговоров и сообщений.

Как уже отмечалось в первой главе настоящего исследования, принципиальные вопросы квалификации, связанные с нарушением тайны личной корреспонденции и последующим разглашением таких сведений возникают из-за некорректного законодательного определения нарушения тайны частной жизни.

Не возвращаясь к аргументации, приведенной в первой главе отметим, что на наш взгляд, нарушение тайны личной корреспонденции и последующее разглашение тайны, в ней содержащейся подлежит квалификации по совокупности преступлений.

То есть если нарушена тайна личной корреспонденции и затем разглашены сведения, составляющие личную или семейную тайну, то по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 138 и 137 УК РФ.

Если же сведения, содержащиеся в личной корреспонденции, составляют иную, тайну, то по совокупности ст. 138 УК РФ и соответствующих норм, охраняющих соответствующий вид тайны. С данным суждением согласно значительное количество респондентов (57%)

Далее представляется необходимым остановится на одном не менее важном для целей настоящего исследования моменте.

В некоторых из приведенных выше высказываний предлагалось считать одним из деяний образующих объективную сторону нарушения тайны личной корреспонденции - вскрытие таковой.

В теории уголовного права считается общепризнанным, что совершение деяния полностью в преступлениях с формальным составом образует стадию оконченного преступления.

Таким образом, если придерживаться указанных позиций, сам факт вскрытия письма образует оконченное преступление и ответственность наступает на общих основаниях.

Нам представляется, что такой подход не соответствует букве и духу уголовного законодательства.

Представим ситуацию, когда работник почты вскрывает письмо и, не прочитав его, запечатывает обратно. При этом естественно необходимо установить, что возможность дальнейшего прочтения этого письма имелась.

В данном случае налицо добровольный отказ от доведения преступления до конца. Однако если следовать названным позициям в данном случае имеется состав оконченного преступления.

Но ведь тайна личной корреспонденции не была нарушена. Соответственно вред объекту уголовно-правовой охраны причинен не был.

Следовательно, вскрытие корреспонденции не может признаваться самостоятельным деянием образующим объективную сторону исследуемого состава. Как уже отмечалось выше, подобные действия должны расцениваться как покушение на преступление. А отказ от прочтения содержания такого письма по личным мотивам, в соответствии с предписаниями ч. 2 ст. 31 УК РФ является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Высказанную позицию поддержали 77% опрошенных работников.

Далее представляется необходимым рассмотреть иные возможности нарушения тайны личной корреспонденции. Так, отдельные авторы, анализируя исследуемый состав, под нарушением такой тайны понимают задержку писем, их уничтожение и выбрасывание.

Представляется, что названные способы нарушения тайны личной корреспонденции вряд ли могут образовывать объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ по следующим соображениям. Сразу же оговоримся, что с таким утверждением согласны 72% анкетированных.

В случае задержки корреспонденции, на наш взгляд, ни малейшего нарушения ее тайны не происходит. Такой вывод очевиден, поскольку в этом случае адресат все равно получает адресованное ему сообщение, и более эти сведения не становятся известными никому.

То есть в случае задержки корреспонденции сама тайна корреспонденции не страдает. В этой ситуации можно говорить о нарушении иных прав лица. В этом случае им причиняется какой-либо (возможно даже довольно серьезный) вред, однако говорить о возникновении уголовного правоотношения, в данном случае не представляется возможным.

Говоря об уничтожении корреспонденции можно применить подобную аргументацию и не признать его способом нарушения тайны переписки.

Хотя в науке уголовного права высказывалось мнение о том, что «в целях наиболее полной и всесторонней охраны прав личности следовало бы в ст. 138 УК в качестве уголовно наказуемых деяний указать уничтожение телеграфных, почтовых и иных сообщений».

Свою позицию Устинова Т. обосновывает тем, что «эти действия могут причинить более ощутимый вред гражданину по сравнению с простым прочтением письма».

Такая аргументация нам представляется не вполне убедительной. Как было показано в первой главе этого исследования объектом охраны ст. 138 УК РФ является тайна личной корреспонденции.

Поэтому, вне зависимости от того, какой вред был причинен иным правам адресата, тайна личной корреспонденции в случае уничтожения таковой не подвергается посягательству.

Вследствие сказанного уничтожение телеграфных, почтовых и иных сообщений не образует объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.

И наконец: является ли выбрасывание телеграфных, почтовых и иных сообщений деянием образующим объективную сторону исследуемого преступления?

Отметим, та же Т. Устинова утверждает, что отвечать на этот вопрос необходимо отрицательно. По ее мнению в данном случае выброшенное письмо является как бы бесхозным, лишенным своей индивидуальной принадлежности конкретному лицу, поэтому неизвестно, чьим интересам конкретно причиняется вред, хотя гипотетически чье-то право тайны переписки, безусловно, нарушается. Но поскольку нет конкретного непосредственного объекта посягательства, то и невозможно привлекать лицо к уголовной ответственности.

Позволим себе согласиться с подобным утверждением по сути, но не по содержанию аргументации. Да, действительно выбрасывание письма не может признаваться деянием, образующим нарушение тайны личной корреспонденции.

Однако не вполне ясна позиция Устиновой т., считающей, что «выброшенное письмо является как бы бесхозным, лишенным своей индивидуальной принадлежности конкретному лицу». Вследствие этого она не считает, что «неизвестно, чьим интересам конкретно причиняется вред».

Нам представляется важным опять обратить здесь внимание на объект уголовно-правовой охраны. Причиняет ли своими действиями лицо, выбрасывающее названные предметы, вред тайне личной корреспонденции? Ответ на этот вопрос может быть только отрицательным.

Вследствие чего нельзя говорить о выбрасывании телеграфных, почтовых и иных сообщений как об уголовно-наказуемом деянии.

Предвидя возможные упреки, поясним свою позицию. Ранее мы утверждали, что облегчение доступа к подобным предметам образует соисполнительство в преступлении.

Теперь же говорим о том, что в данной ситуации обеспечение доступа к телеграфным, почтовым и иным сообщениям нами не признается в качестве деяния образующего объективную сторону исследуемого состава.

Аргументация очевидна, ранее мы говорили о случаях соучастия в совершении преступления. То есть выше речь шла о наличии как объективных, так и субъективных признаков соучастия.

Здесь же лицо, выбрасывающее телеграфные, почтовые и иные сообщения не имеет соучастников, а лишь обеспечивает к ним доступ неопределенного круга лиц, что само по себе не является нарушением тайны личной корреспонденции.

Спорен вопрос о том, является ли составляющей объективной стороны исследуемого состава хранение информации, полученной в результате ознакомления с ней без законных на то оснований. Без всякого сомнения это действие также представляет собой определенную степень общественной опасности.

Заметим, что уголовным законом запрещено лишь нарушение тайны личной корреспонденции. Применительно к последующим действиям в отношении такой корреспонденции, как уже отмечалось выше можно говорить об ответственности за иные преступления.

К сожалению уголовный закон не предусматривает хранение сведений, составляющих личную или семейную тайну в качестве конструктивного признака состава преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ.

В силу этого складывается парадоксальная ситуация. Нарушение тайны личной корреспонденции, содержащей личную или семейную тайну, и последующее ее разглашение требует совокупной квалификации по ст. 138 и ст. 137 УК РФ.

Нарушение же подобной тайны и последующее хранение таких сведений охватывается признаками ч. 1 ст. 138 УК РФ и совокупной квалификации не подлежит, в силу того, что данное деяние не предусмотрено ни одной из статей УК РФ.

Из вышесказанного следует, что в деяние «нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений» могут входить действия по ознакомлению с информацией, содержащей ту или иную тайну, хранению этой информации.

Вместе с тем, состав данного преступления является оконченным с момента ознакомления с любой информацией, посредством незаконного к ней доступа. А действия по хранению лишь связываются с продолжением нарушения личных прав и не являются обязательными для квалификации.

Однако следует уточнить, что разглашение информации, ставшей известной субъекту при незаконном ее получении, в виду того, что данное деяние причиняет больший вред, было бы разумно считать обстоятельством, отягчающим ответственность.

Возможно, назрела необходимость, в целях усиления уголовно-правовой защиты конституционных прав личности, а именно, уголовно-правовой охраны тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, внести изменения в уголовный закон.

Представляется целесообразным сформулировать положение об ответственности за разглашение и хранение в целях разглашения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, в качестве квалифицирующего признака ст. 138 УК РФ. С этим согласны 8 8% опрошенных.

Ранее мы уже упоминали о том, что ни один из факультативных признаков объективной стороны не является обязательным признаком основного состава. Однако квалифицированный состав предусматривает средства совершения преступления в качестве обязательного признака.

Оговоримся сразу же, что некоторые авторы называют использование лицом своего служебного положения способом совершения данного преступления. Так, например Н.И. Пикуров пишет, что «использование служебного положения как способ совершения рассматриваемого преступления существенно повышает общественную опасность содеянного».

Такая точка зрения не вполне соответствует обще - принятой в теории уголовного права позиции, вследствие чего мы рассмотрим этот признак в следующем параграфе, который будет посвящен субъективным признакам.

Итак, ч. 2 ст. 138 УК РФ содержит следующий признак, относящийся к объективным признакам состава преступления - средства совершения преступления.

По мнению законодателя, нарушение тайны личной корреспонденции, совершенное с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации существенным образом повышает общественную опасность исследуемого преступления.

Так, в кабинете бывшего губернатора П. была обнаружена аппаратура для подслушивания и тайной видеозаписи, с помощью которой П. мог знать все, что происходит в других помещениях администрации.

Специальные технические средства - любые технические средства и приспособления, с помощью которых добывается информация о переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях граждан (ст. 6 Федерального Закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (в действующей редакции).

К таким средствам, например, могут относится средства видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также другие технические средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью личности и окружающей среде.

Заметим, что по мнению законодателя под указанными средствами необходимо понимать лишь такие технические средства, которые имеют специфическое функциональное назначение - скрытое получение информации.

В противном случае квалифицировать совершенное деяние по ч. 2 ст. 138 УК РФ нельзя. Поэтому следует согласиться с мнением Пикурова Н.И., считающего, что другие приборы и приспособления, имеющие иное хозяйственно-бытовое или производственное назначения, которые могут быть использованы для тайного получения информации, например бытовой диктофон, не относятся к указанным средствам.

Исходя из всего вышеизложенного под нарушением тайны личной корреспонденции следует понимать совершенное любым способом действие или бездействие, которое причинят вред указанному интересу уголовно-правовой охраны.

2.2 Субъективные признаки нарушения тайны личной корреспонденции

Субъективными признаками любого состава преступления являются субъект и субъективная сторона преступления.

Субъективная сторона преступления - это психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением преступления. Она образует психологическое, то есть субъективное содержание преступления, поэтому является его внутренне (по отношению к объективной) стороной.

Содержание субъективной стороны преступления раскрывается с помощью таких юридических признаков, как вина, мотив, цель и эмоциональное состояние.

Представляя различные формы психической активности, эти признаки органически связаны между собой и взаимозависимы. Представляя различные формы психической активности, эти признаки органически связаны между собой и взаимосвязаны.

Вместе с тем, вина, мотив, цель и эмоциональное состояние - это самостоятельные психологические явления с самостоятельным содержанием, ни одно из них не включает в себя другого в качестве составной части. Хотя некоторые ученые субъективную сторону преступления отождествляют с виной, в которую, по их мнению, входят мотив и цель.

Другие ученые рассматривают субъективную сторону преступления лишь в качестве части вины, выступающей как общее основание уголовной ответственности.

Вина - это обязательный признак любого преступления. Традиционно под ней понимается психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом и его последствиям.

Элементами вины как психического отношения являются сознание и воля, которые в своей совокупности образую ее содержание. Таким образом, вина характеризуется двумя слагаемыми: интеллектуальным и волевым.

Различные сочетания этих двух элементов образуют две формы вины - умысел и неосторожность (ст. ст. 25 и 26 УК РФ), по отношению к которым вина является родовым понятием.

Умысел - это наиболее распространенная в законе и на практике форма вины. В ст. 25 УК РФ 1996 г. впервые законодательно закреплено деление умысла на прямой и косвенный. Значение разграничения этих видов умысла было подчеркнуто постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» от 27.01.1999 г., где указано, что при назначении наказания в числе прочих обстоятельств суды обязаны учитывать вид умысла, мотив и цель преступления.

Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо, его совершившее, осознавало общественную опасность своего действия (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (ч. 2 ст. 25 УК РФ).

Мотив и цель - эти психические явления, которые вместе с виной образуют субъективную сторону преступления. Мотивом преступления называются обусловленные определенными потребностями и интересами внутренние побуждения, которые вызывают у лица решимость совершить преступление и которыми оно руководствовалось при его совершении. Цель преступления - это мысленная модель будущего результата, к достижению которого стремится лицо при совершении преступления.

Как уже было отмечено исследуемый состав по законодательной конструкции формальный. В теории уголовного права общепризнанным является то, что составы с такой конструкцией могут быть совершены только с прямым умыслом.

Соответственно субъективная сторона преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 138 УК РФ, характеризуется только прямым умыслом. Виновный осознает, что он изымает чужую корреспонденцию, знакомится с ней, прослушивает чужие переговоры и желает совершить действия, нарушающие тайну переписки, переговоров и т.д.

Мотивы преступления могут быть различными. Это любопытство, и ревность, и месть, и корысть и др. Однако на квалификацию содеянного они не влияют, но могут быть учтены при назначении наказания.

Удивителен тот факт, что в общей норме по отношению к исследуемой - ст. 137 УК РФ установлена ответственность за разглашение сведений о частной жизни лица, даже при наличии его согласия, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности.

Абсолютно очевидно, что данное преступление, совершенное с корыстным мотивом, обладает повышенной общественной опасностью.

Справедливо было бы усилить ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности.

Вследствие этого представляется необходимым внести в текст ч. 2 ст. 138 УК РФ соответствующий квалифицирующий признак. С нами согласны 59% опрошенных.

Далее представляется необходимым остановиться на понимании субъекта нарушения тайны личной корреспонденции.

Субъект преступления - это лицо, совершившее общественно опасное деяние и способное в соответствии с законом понести за него ответственность.

В соответствии со ст. ст. 11, 12 и 13 УК РФ, действие УК РФ распространяется на граждан РФ, лиц безгражданства и иностранных граждан, то есть на людей - физических лиц.

В УК РФ встречаются самые различные наименования субъектов уголовно-правовых отношений. Так, в ст. 7 УК говорится, что «уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека».

Человек понимается нами, как «общественное существо, обладающее даром мышления и речи, способностью создавать орудия и пользоваться ими в процессе общественного труда».

Более узким является понятие «личность», которое в УК РФ применяется к лицу, совершившему преступление, например, в ст. ст. 60, 7 3 «человек» - это любое человеческое существо с момента рождения, а личностью, по мысли составителя уголовного закона, может являться человек с возраста 14-16 лет.

Также в УК РФ существует еще более узкое понятие «гражданин», которое характеризуется наступлением человеку 18 лет, принадлежностью к определенному государству и определенностью политических аспектов его деятельности. Такой систематизации придерживается Лысов Н.Д.

Субъектом преступления, таким образом, является лицо, то есть личность или гражданин, совершившее общественно опасное деяние, и способное в соответствии с законом понести за него ответственность.

Субъектом преступления могут быть люди, обладающие способностью осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействий) либо руководить ими, то есть вменяемые лица. Если лицо невменяемо, то вина в любой форме исключается.

Другим обязательным признаком субъекта преступления является возрастной признак. В соответствии с ч. 1 ст. 20 УК РФ, уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось 16 лет. В ч. 2 ст. 20 УК РФ указываются преступления, ответственность за которые наступает в более раннем возрасте, а именно, с 14 лет.

Уголовное право России всегда подходило дифференцированно к возрастному признаку субъекта, устанавливая его нижний предел, который колебался от 17 до 12 лет.

Уголовный Кодекс РСФСР 1960 г. в ст. 10 сохранил этот принцип, указав 2 возрастных признака субъекта: полная ответственность за все виды преступлений устанавливалась с 16 лет, а за некоторые преступления - с 14 лет. Часть 2 ст. 10 УК РСФСР перечисляла преступления, за которые уголовная ответственность наступала с 14 лет.

Классическим принципом российского уголовного права является принцип личной ответственности виновного, то есть ответственности лишь вменяемого, достигшего определенного возраста физического лица, совершившего запрещенное уголовным законом преступное деяние.

Между тем в доктрине, законодательстве и практике юриспруденции зарубежных стран разрабатывается и находит свое закрепление идея уголовной ответственности юридических лиц. Представляется, что внедрение уголовной ответственности юридических лиц за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений могло бы иметь положительные последствия, так как юридические лица как субъекты российского права совершают подобные нарушения.

Так, например, нарушение тайны телефонных переговоров может совершаться непосредственно фирмой - оператором сотовой связи, тем не менее, ответственности фирма как таковая по существующему законодательству понести не может.

Итак, субъектом анализируемого преступления может быть физическое вменяемое лицо, достигшее 16-ти летнего возраста.

Напомним, в первой главе нами уже было обосновано, что это лицо не должно иметь дозволения компетентного лица на доступ к таким сведениям.

Следовательно субъект данного преступления специальный - физическое вменяемое лицо, которое не имело права доступа к содержащимся в личной корреспонденции сведениям.

Так как отсутствие легального доступа к тайне личной корреспонденции является дополнительным признаком, характеризующим субъекта, то необходимо признать субъекта этого преступления специальным. Данная позиция подтверждается законодательной традицией отечественного уголовного права (например, именно по указанной причине в качестве специального расценивается субъект преступлений, предусмотренных ст. ст. 283, 284 УК РФ). С таким утверждением согласны 82% опрошенных

При определении субъекта квалифицированного состава преступления, предусмотренного частью 2 ст. 138 УК РФ необходимо, прежде всего, определить, что понимается под использование лицом своего служебного положения.

Вопросы, связанные с пониманием такого квалифицирующего признака неоднократно поднимались в теории уголовного права. Отметим сразу, что единообразия в понимании такого признака нет.

Приведем некоторые из мнений, высказанных по данному поводу. Но сразу же оговоримся, что поскольку указанный признак предусмотрен не только в исследуемом составе, то и рассматривать его необходимо абстрагировано от конкретного состава. Вследствие этого нами будут освещены позиции, высказываемые применительно к различным составам.

Однако как нам представляется понимание такого признака должно быть единообразным для всех составов его предусматривающих.

Так, С.Г. Келина полагает, что лицом использующим свое служебное положение может быть должностное лицо или лицо, выполняющее иные служебные функции, например работник почты, телеграфа.

А.И. Чучаев считает, что уголовную ответственность по ч. 3 ст. 294 может нести должностное лицо, государственный служащий или служащий местного самоуправления.

Отметим, что встречаются позиции, прямо противоречащие закону. Так, например целая группа авторов утверждает, что в п. «в» ч. 2 ст. 15 9 УК РФ речь идет только о специальном субъекте - должностном лице, которое благодаря наличию у него права либо должностных возможностей» распоряжаться государственным или иным имуществом способно побудить представителя организации передать принадлежащее организации имущество».

Такую же позицию занимает Ю.М. Демин, считающий, что уголовную ответственность в данном случае несет должностное лицо, государственный служащий или служащий местного самоуправления».

Практически такую же позицию высказывает В.Н. Лимонов в отношении такого же квалифицирующего мошенничество признака.

Несостоятельность данных высказываний можно оценить основываясь на самом же тексте закона. Во-первых, если бы законодатель имел ввиду, что в названных двадцати пяти составах субъектом является только должностное лицо, закон содержал бы именно такое указание.

Во-вторых, законодатель употребляет еще одну формулировку, находящуюся по смыслу между вышеназванной и исследуемой. Уголовный закон называет три преступления совершаемые «должностным лицом с использованием своего служебного положения» (ст. 169, ст. 170 и п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ). Такая формулировка не дает оснований усомниться, что речь идет о специальном субъекте - должностном лице.

Исследуемый же в настоящем параграфе диссертации квалифицирующий признак, не может быть так ограничительно истолкован.

Н.А. Лопашенко несколько расширяет круг субъектов способных нести ответственность по данному отягчающему обстоятельству, применительно к составу преступления, предусмотренному в ст. 174 УК РФ: «1) должностное лицо; 2) государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц (см. примечание №4 к ст. 2 85 УК РФ); 3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (см. примечание №1 к ст. 201 УК)».

Очевидно, что Н.А. Лопашенко добавляет к числу специальных субъектов для данного квалифицирующего признака лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Вызывает удивление тот факт, что данный квалифицирующий признак не однозначно толкуется даже в рамках одного учебника.

Так, например, А.Е. Беляев под субъектом нарушения равенства прав и свобод человека и гражданина, совершенное лицом с использование своего служебного положения понимает: 1) должностное лицо; 2) государственных служащих и служащих органов местного самоуправления, не относящихся к числу должностных лиц; 3) лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

Здесь же Боровиков В.Б. указывает, что «торговля несовершеннолетними с использованием своего служебного положения предполагает совершение преступления должностным или иным лицом, в служебной или иной зависимости от которого находится несовершеннолетний».

Правда далее, применительно к составу бандитизма, он же утверждает, что субъектом этого преступления (ч. 3 ст. 209 УК РФ) может быть не только должностное лицо.

В этой же работе С.И. Никулин и Б.В. Яцеленко говорят, что «к лицам, совершающим мошенничество с использованием своего служебного положения, относятся должностные лица… а так же руководители и служащие коммерческих и некоммерческих организаций».¹⁴⁰

Здесь же применительно к рассматриваемому составу Г.Г. Криволапов высказывает не вполне определенную позицию, говоря, что в данном случае «прежде всего речь идет о должностных лицах, указанных в примечании к ст. 285 УК, а также о других лицах не являющихся должност-ными».¹⁴¹ О какой категории лиц в данном случае идет речь не понятно.

И, наконец, В.И. Сахаров применительно к незаконному помещению в психиатрический стационар высказывает позицию, которая на наш взгляд более применима к исследуемому квалифицирующему признаку.

Субъектом преступления, считает он, наряду с заведующим отделением и руководителем психиатрического стационара может быть «любое другое лицо, которое в силу своего служебного положения может влиять на принятие решения о незаконном помещении потерпевшего в психиатрический стационар».