Сущность уголовного права

Второе условие правомерности, относящееся к предотвращению опасности, состоит в том, что действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, причиняют вред третьим лицам.

Под третьими лицами здесь понимаются физические и юридические лица, а также государство, деятельность которых вовсе не связана с возникновением опасности, породившей состояние крайней необходимости.

В состоянии крайней необходимости вред причиняется законным общественным или индивидуальным интересам, поэтому его причинение может быть оправдано лишь при условии, что подобным вынужденным средством были спасены более ценные блага. В противном случае не может быть крайней необходимости.

Здесь допущенный вред был причинен акционерному обществу, не имеющему к аварии никакого отношения.

Таким образом, третье условие крайней необходимости, относящееся к действиям по устранению грозящей опасности, заключается в требовании, чтобы причиненный вред был менее значительным, чем предотвращенный.

Неправомерным будет и устранение опасности при равенстве причиненного и предотвращенного вреда. Так, не будет крайней необходимостью спасение жизни одного человека за счет пожертвования жизнью другого лица, не причастного к появлению опасности.

Защита, как отмечалось выше, должна быть своевременной. Она должна соответствовать по времени грозящей опасности. Иными словами опасность, как уже говорилось, должна быть наличной, непосредственно угрожающей причинением существенного вреда индивидуальным или общественным интересам. Наличие опасности означает, что она возникла, существует и еще не миновала.

По ряду признаков крайняя необходимость сближается с необходимой обороной. Их сходство состоит в том, что как крайняя необходимость, так и необходимая оборона представляет собой обстоятельства исключительные, возникающие там, где создается реальная опасность причинения существенного вреда общественным или личным интересам. В обоих случаях угрожающая опасность ликвидируется чрезвычайными средствами -- путем совершения действий, в иных условиях признаваемых преступными.

Однако между крайней необходимостью и необходимой обороной имеются и существенные различия, сводящиеся в основном к следующему:

-- источником опасности, создающей право на необходимую оборону, может явиться только общественно опасное посягательство со стороны человека; источником угрожающей опасности, создающей состояние крайней необходимости, могут быть различные силы и явления, способные причинить существенный вред личным или законным общественным интересам;

-- при необходимой обороне вред причиняется самому источнику опасности, то есть посягающему лицу, с целью пресечения или предупреждения совершаемого ими личного ущерба; в состоянии крайней необходимости вред причиняется законным интересам физических или юридических лиц, не причастных к созданию предотвращаемой опасности, либо общественным интересам в целом;

-- необходимая оборона правомерна, если причиненный вред меньше, равнозначен или даже больше предотвращенного; при крайней необходимости причиненный вред должен быть меньше предотвращенного;

-- состояние крайней необходимости возникает в том случае, если причинение вреда каким-либо правоохранительным интересам является вынужденным, и угрожающая опасность в данных условиях была неустранима другими средствами; для необходимой обороны это условие не является обязательным.

Следует иметь в виду, что согласно закону превышение пределов крайней необходимости влечет за собой ответственность только в случае умышленного причинения вреда правоохраняемым интересам. Неосторожное причинение вреда в таких случаях исключает уголовную ответственность.

Статья 35 УК устанавливает, что:

«1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий».

В данной статье говорится о таком риске, который может быть оправдан в том случае, если лицо, осуществлявшее то или иное действие, опиралось на свой профессиональный опыт работы в данной отрасли, при этом предприняло все усилия, старание и расчет для достижения поставленной цели. Напротив, риск не может быть признан обоснованным, если вышеперечисленных действий нет, а оно действовало вопреки элементарной осторожности, ставя в неминуемую опасность то, на что было направлено его действие. Закон альтернативно перечисляет виды этой опасности: жизнь или здоровье людей, экологическая катастрофа, общественное бедствие или иные тяжкие последствия, которые, как правило, не могут быть восполнимы. Так, врач не может отказаться от принятия неотложных мер оказания помощи остронуждающемуся больному даже в том случае, если с такой медицинской диагностикой в своей деятельности раньше не встречался. Риск врача в данной ситуации правомерен, при отсутствии иных, более действенных вариантов решения вопроса. Такое же положение вполне оправдано и в других случаях, при отсутствии иных вариантов выхода из крайне затруднительной ситуации. Следует подчеркнуть, что риск в большинстве своем осуществляется лицами, которые в силу своего служебного положения наделены правом ведения государственного или общественного хозяйства. Однако в ряде случаев осуществление обоснованного риска возможно и недолжностными лицами, например, порученцами, обеспечивающими замену ручного труда рабочего более рациональным, с использованием техники, механических агрегатов, подсобных изобретений и т.д.

Во всяком случае осуществление обоснованного риска должно исключить дилетантство и проводиться со знанием дела, профессионально. Закон, как уже отмечалось, говорит об обоснованном риске, имея в виду разностороннюю деятельность человека. Рассматриваемый риск должен быть, например, направлен на улучшение производства, повышение качества вы пускаемой продукции, разработку передовой технологии, улучшение окружающей среды; на основе тщательно выверенных исследований для получения новых средств для улучшения здоровья людей, выведения новых пород скота, поднятия урожайности, избежание потерь, убытков, неоправданных расходов и т.п.

Так, например, показательной в этом плане является инициатива инженеров Балхашского горнометаллургического комбината. По их предложению, хотя и не без определенного риска, был внедрен принципиально новый селективный метод флотации по разделению свинцово-медного концентрата. Эта успешно проведенная разработка позволила не только рекордно выплавить высококачественный концентрат, но и дала большую экономическую выгоду республике в годы Великой Отечественной войны.

. Все это может быть осуществлено не без известного риска, как-то: затраты материальных средств, времени, ожиданий положительного результата и других объективных обстоятельств.

В этом и заключаются трудности достижения позитивного результата. Однако при всем этом риск должен быть оправданным и соответствовать современным достижениям научно-технического прогресса и выверенному опыту, исключающим элементы верхоглядства и расчета на авось. В противном случае риск недопустим.

В отдельных случаях риск не может проводиться без согласия самого исполнителя, если он сопряжен с возможностью потери здоровья и даже жизни. Сюда можно, например, от нести работу космонавта, летчика-испытателя, парашютиста, проверяющего надежность и безопасность нового вида парашюта.

Вместе с тем выполнение ряда профессиональных функций может осуществляться и без такого согласия. Так, врач, пожарник, полицейский, горноспасатель не могут, ссылаясь на риск, уклониться от выполнения своей профессиональной обязанности. Так же и военнослужащий не имеет права отказаться от исполнения команды своего начальника, ссылаясь на опасность. В данном случае такая обязанность предусматривается уставами воинской службы и другими нормативными актами.

Оправданный риск, как и всякий другой, чреват возможной опасностью, неудачей, но результат его налицо, вопреки всему. В данном случае обоснованный риск схож с крайней необходимостью. В таких ситуациях, оберегая более ценное благо, лицо жертвует другим, менее значительным, ценным. Так, хирург решается на ампутацию конечностей больного, устраняя неминуемую смерть от гангрены, тем самым сохранив ему жизнь. В этом случае риск в состоянии крайней необходимости обусловлен в сочетании с обоснованным риском, причем не требующим отлагательства.

Как бы риск не был рассчитан на благоприятный исход, в жизни в силу объективных и субъективных обстоятельств может быть допущено превышение границ его осуществления. Поэтому, исходя из смысла статьи 35 УК Республики Казахстан, превышение обоснованного риска возможно только при наличии неосторожности в форме самонадеянности. Здесь виновное лицо предвидит возможность наступления вредоносных последствий своего действия, но легкомысленно рассчитывает на их предотвращение либо не предвидит возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть. Поэтому здесь исключается умысел.

Часть третья статьи 35 УК констатирует, что в любом случае «риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий».

Согласно статье 36 УК «1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).

2. Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 34 настоящего Кодекса».

Как гласит диспозиция статьи 36 УК, принуждение лица к причинению вреда правоохраняемым интересам выражается в применении по отношению к нему противозаконных методов физического или психического воздействия. В сущности такое принуждение в физическом отношении может быть выражено в разного рода насилии, в пытке, причинении вреда здоровью и т.д., так и в психическом воздействии в виде различных угроз, носящих реальную возможность ее осуществления и направленных против жизни, здоровья, чести, достоинства, имущественных интересов.

При физическом принуждении деяние перестает быть преступным, если лицо не в состоянии им руководить.

При современном развитии науки и техники возможно воз действие на психику лица путем использования различных психотропных веществ, звуковых высокочастотных генераторов, гипноза и т.п. с целью принудить его к совершению общественно опасных действий (бездействия).

Часть вторая статьи 36 УК решает вопрос об ответственности лица за причинение вреда правоохраняемым интересам в результате психического либо физического принуждения, при котором лицо сохраняло возможность руководить своими действиями. Вопрос решается по правилам крайней необходимости (ст. 34 УК). В данном случае лицо действует (бездействует), выбирая между угрожающим вредом и тем вредом, который необходим для устранения этой угрозы.

Если при психическом или физическом принуждении, при котором лицо сохраняло возможность руководить своими действиями, причиненный вред должен быть меньшим по сравнению с предотвращенным, совершенное лицом деяние не является преступным. Иными словами, в этом случае лицо действовало (бездействовало) под влиянием непреодолимой силы, исключающей мотивированное поведение и вину. Например, связанный сторож, обязанный охранять вверенный ему объект, не может быть привлечен к ответственности. Аналогичным примером может служить действие кассира, отдающего грабителю под угрозой применения оружия дневную выручку.

В соответствии со статьей 37 УК «1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность».

Законодательством бывшего Союза ССР, в том числе и Уголовным кодексом Казахской ССР, данная норма не предусматривалась, хотя на практике необходимость законодательного решения вопроса об ответственности исполнителей приказа или распоряжения ощущалась.

Предписание статьи 37 УК прежде всего касаются военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел и некоторых других категорий государственных служащих.

Требование статьи 37 УК состоит в том, что действия (бездействие) во исполнение обязателъного приказа или распоряжения, сопряженные с причинением вреда правоохраняемым интересам, не являются преступлением. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Незаконность приказа или распоряжения может выражаться в неправомочности должностного лица отдавать такой приказ (распоряжение). Преступность приказа или распоряжения означает их несоответствие требованиям уголовного закона. В большинстве случаев действия (бездействие), совершаемые во исполнение преступного приказа (распоряжения), связаны с нарушением прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией Республики Казахстан.

Итак, в соответствии со статьей 37 УК существуют следующие условия правомерности деяния, совершенного при исполнении приказа или распоряжения:

1. Приказ или распоряжение являются для подчиненного обязательными, если они отданы в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы.

2. Приказ или распоряжение должны быть законными (как по форме, так и по существу). Исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения для совершения умышленного преступления не освобождает от уголовной ответственности ни исполнителя приказа, ни лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение.

3. Условием правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение, является отсутствие у данного лица сознания его незаконности. В том случае, если исполнитель приказа (распоряжения) заведомо знал о его преступном характере, он подлежит уголовной ответственности на общих основаниях.

Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

Уголовное законодательство Казахстана длительное время не решало проблему правовой защиты сотрудников оперативных подразделении правоохранительных органов при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий. Только Законом Республики Казахстан от 16 марта 2001 года № 163 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления борьбы с организованной преступностью и коррупцией» Уголовный кодекс был дополнен статьей 34-1 «Осуществление оперативно-розыскных мероприятий». Данная статья расширила перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния. Необходимость в таком обстоятельстве продиктована и повышением социальной значимости оперативно-розыскных действий в условиях качественного и количественного изменения состояния преступности в нашей стране и, как представляется, связанными с этим потребностями оперативно-розыскной практики.

В соответствии с ч. 1 ст. 34-1 УК «Не является преступлением причинившее вред охраняемым настоящим Кодексом интересам деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом оперативно-розыскных мероприятии сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом, если это деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), а также если причиненный вред правоохраняемым интересам менее значителен, чем вред, причиняемый указанными преступлениями, и если их предотвращение, раскрытие или расследование, а равно изобличение виновных в совершении преступлений лиц не могло быть осуществлено иным способом».

Оперативно-розыскная деятельность как средство борьбы с преступностью является аспектом деятельности правоохранительных органов и возникает одновременно с их появлением. Необходимо отметить, что без помощи секретных работников нельзя эффективно бороться с такими опасными преступлениями, как шпионаж, терроризм, а также с организованной преступностью. Это обычная практика в деятельности любого государства. Например, ФБР (США) раскрывает более 80 процентов наиболее серьезных преступлений с помощью как агентов-информаторов, так и иных оперативных средств (негласное наблюдение, прослушивание телефонных и иных переговоров и др.).

До недавнего времени оперативно-розыскная деятельность оставалась запретной темой для юридической литературы и средств массовой информации, а регулировалась только подзаконными актами. В настоящее время основным нормативно-правовым документом, действующим и сфере оперативно-розыскной деятельности, является Закон Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности» от 15 сентября 1994 года.

Статья 11 Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет, что; «Оперативно-розыскные мероприятия -- это действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции, направленные на решение задач, предусмотренных статьей 2 настоящего Закона».

К таким мероприятиям закон относит следующие действия: внедрение сотрудников в преступную среду; применение модели поведения, имитирующей преступную деятельность; создание конспиративных предприятий и организаций; применение специальных технических средств; прослушивание телефонных и иных переговоров; снятие информации с технических каналов связи, компьютерных систем и иных технических средств; наблюдение, в том числе с использованием специальных технических средств (аудио-, видеозаписи, кино-, фотосъемки и других технических средств), материалов и веществ, не наносящих вреда жизни, здоровью личности и окружающей среде и другие.

Все оперативно-розыскные мероприятия объединены общим правовым требованием: они должны быть направлены исключительно на решение задач оперативно-розыскной деятельности.

Для выяснения сущности рассматриваемого обстоятельства важным является решение вопроса о том, к компетенции каких государственных органов относится оперативно-розыскная деятельность, каковы пределы их полномочий, кто является субъектом оперативно-розыскной деятельности?

В статье 6 Закона четко определен перечень государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность на территории Республики Казахстан: органы внутренних дел; органы национальной безопасности; органы военной разведки Министерства обороны; органы финансовой полиции; Служба охраны Президента Республики Казахстан; органы пограничных войск.

Субъект оперативно-розыскной деятельности -- это физическое лицо, носитель прав и обязанностей, предусмотренных оперативно-розыскным законом и ведомственными нормативными актами.

Роль и назначение субъектов различны, что позволяет дифференцировать их на две категории:

а) сотрудники оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД. В свою очередь, они подразделяются, во-первых, на штатных работников, действующих открыто (гласно) от имени соответствующей оперативной службы, а во-вторых, негласных (секретных) штатных работников, чья принадлежность к органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, в интересах конспирации скрывается;

б) отдельные лица, привлеченные с их согласия к подготовке и проведению оперативно-розыскных мероприятий и так называемые «конфиденты» (см. прим.) - конспиративно сотрудничающие с оперативным подразделением.

Ко второй категории субъектов оперативно-розыскного деятельности относятся и граждане, содействующие органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, тайно. Несмотря на разницу в объеме прав и обязанностей субъектов оперативно-розыскной деятельности, их объединяет то, что и те и другие вовлечены в оперативно-розыскную деятельность при наличии предусмотренных законом оснований. Лица, не являющиеся субъектами оперативно-розыскной деятельности, в случае причинения вреда, не могут быть освобождены от уголовной ответственности в связи с тем обстоятельством, что они осуществляли оперативно-розыскные мероприятия.

Каждое оперативно-розыскное мероприятие может осуществляться посредством многообразных по организации и тактике оперативно-розыскных действий. В значительной мере организация и тактика проведения оперативно-розыскного мероприятия определяется самим субъектом оперативно-розыскной деятельности в зависимости от сложившейся ситуации, а также тех возможностей (оснащенности специальными техническими средствами, численностью и активностью подсобного аппарата и т. д.), которым он располагает. Но эти работники всегда обязаны действовать в рамках закона и других правовых норм.

Все действия субъекта оперативно-розыскной деятельности должны быть обусловлены целью: предотвращение, выявление, раскрытие или расследование преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Никакие иные цели, кроме указанных в законе, не могут быть оправданы в случае причинения вреда при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно закону вред, причиненный правоохраняемым интересам в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый указанными преступлениями.

Кроме того, не может быть оправдан вред, причиненный в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, если предотвращение, раскрытие или расследование преступлений, а также изобличение виновных в совершении преступлений лиц могло быть осуществлено иным способом.

Согласно ч. 2 ст. 34-1 УК «положения части первой настоящей статьи не распространяются на лиц, совершивших деяния, сопряженные с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий».

Наличие такой угрозы исключает правомерность действий при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

В законе говорится об угрозе для жизни или здоровья людей, т.е. неопределенного их числа, отсюда следует, что в случае угрозы для жизни или здоровья одного человека не исключается признание действий при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий правомерными.

Понятие общественная опасность угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью раскрывается в ст. 112 УК РК.

Одновременно в законе указывается и на угрозу экологической катастрофы и общественного бедствия или иных тяжких последствий, что представляется не случайным, ибо эти последствия сами по себе опасны для жизни людей.

Таким образом, условия правомерности действий при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий сводятся к следующему:

1) оперативно-розыскные мероприятия выполняются только сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом;

2) деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией);

3) причиненный вред правоохраняемым интересам должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый указанными преступлениями;

4) предотвращение, раскрытие или расследование, а равно изобличение виновных в совершении преступлений лиц не могло быть осуществлено иным способом;

5) не признается обстоятельством, освобождающим от уголовной ответственности, осуществление оперативно-розыскных мероприятий лицами, совершившими деяния, сопряженные с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Вопросы для самоконтроля:

1. Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния.

2. Необходимая оборона. Условия ее правомерности.

3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство. Условия его правомерности.

4. Крайняя необходимость.

5. Осуществление оперативно-розыскных мероприятий.

6. Обоснованный риск.

7. Физическое или психическое принуждение.

8. Исполнение приказа или распоряжения.

Основная литература:

1. Постановление Пленума Верховного суда РК от 23 декабря 1994 г. №7 с изм., внесенными постановлением Пленума от 20 декабря 1996 г. № 11 «О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан» //Вестник ВС РК. 1995. № 1.

2. Кони А. Ф. О праве необходимой обороны. М. : Остожье, 1996. 112 с.

3. Рахметов С. М. , Турецкий Н. Н. Необходимая оборона. Алматы: Жеты Жаргы, 1996. С. 112

4. Халиков К. Необходимая оборона по советскому уголовному праву. Алма-Ата, 1970

5. Пушечников А. Необходимая оборона по советскому уголовному праву. Алма-Ата: Казахстан, 1979.

6. Курбанов Т. С. Обстоятельства, устраняющие общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1991

7. Юридическая природа и содержание института обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1988. С. 41

8. Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов: Изд. Сарат. ун-та, 1976. 121 с.

9. Берестовой Н. П. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния и их значение в деятельности ОВД: Учебное пособие, 1989. 45 с.

Дополнительная литература:

10. Благов С.В. Квалификация деяний, исключающих уголовную ответственность // Государство и право. №9. С. 78 - 83.

11. Шахамов Б. Когда оборона необходима //Юридическая газета. 1997. № 21. 21 мая.

12. Михайлов В.И. Нормативное регулирование исполнения приказа и некоторые вопросы уголовного права //Государство и право. 1996. № 12. С. 66 - 76.

13. Новиков В.С. Правовая основа вынужденного применения огнестрельного оружия сотрудниками милиции //Государство и право. 1996. №1. с. 82.

14. Шиктыбаев Т.Т. Новый подход к природе задержания преступника // Вестник Министерства юстиции. 1996. №4. С. 29 - 33.

15. Шиктыбаев Т.Т. Некоторые вопросы, связанные с задержанием преступника. Актуальные проблемы теории и практики применения права в свете Государственной программы первоочередных мер по борьбе с преступностью, укреплению правопорядка в РК на 1993 - 1995 гг. //Сборник материалов межвузовской научно-практической конференции молодых ученых, адъюнктов и соискателей. Караганда: КВШ МВД РК, 1995. С. 87.

16. Самороков В.И. Риск в уголовном праве //Государство и право. 1993. №5. С. 103 - 112.

17. Пархоменко С. Уголовно-правовое значение обстоятельств, исключающих преступность деяния. //Законность. 2004 №1.С. 39-41.



Тема 5. Назначение наказания. Освобождение от уголовной ответственности и наказания

Назначение наказания, т. е. избрание его при вынесении обвинительного приговора, является важным, ответственным моментом в деятельности суда. Об этом говорится и в постановлении Пленума Верховного суда РК от 24 июня 1993 года «О соблюдении судами законности при назначении наказания». Реализация целей наказания во многом предопределяется назначением наказания. Назначение наказания способствует исправлению осужденных, предупреждению совершения новых преступлений как осужденными, так и другими лицами. Наказание может решить эти задачи, если оно будет обоснованным, справедливым. Лицу, совершившему преступление, говорится в статье 52 УК, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Назначение наказания основывается на определенных принципах, которые являются конкретным выражением общеправовых и отраслевых специальных принципов уголовного права. Принципы, которые лежат в основе назначения наказания, следующие: законность, гуманность, справедливость наказания, обоснованность наказания и обязательность его мотивировки в приговоре, индивидуализация наказания, экономия мер уголовной репрессии. Эти принципы находят свои отражение в нормах УК.

Общие начала назначения наказания - это установленные законом критерии, которыми должен руководствоваться суд при назначении наказания по каждому конкретному делу. Иначе говоря, какое бы уголовное дело не рассматривалось, какое бы наказание не определялось виновному, суд обязан исходить из этих критериев.

В соответствии со статьей 52 УК общие начала назначения наказания состоят из следующих критериев. Суд определяет наказание: 1) в пределах, установленных статьей Особенной части УК, предусматривающей ответственность за данное преступление; 2) с учетом положений Общей части УК; 3)учитывая характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе его поведение до и после совершения преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении.

Под обстоятельствами, смягчающими и отягчающими ответственность, принято понимать различного рода факторы, относящиеся к личности виновного и совершенному им преступлению, которые соответственно уменьшают либо повышают общественную опасность преступления и преступника, а следовательно, и степень его ответственности и влияют на наказание.

Учет смягчающих обстоятельств дает суду право: а) при альтернативной санкции назначить менее строгий вид наказания; б) определить наказание в размере, равной или близкой к минимуму, установленному санкцией статьи УК, по которой квалифицировано преступление; в) в силу ст. 55 УК применить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление; г) применить условное осуждение либо отсрочку отбывания наказания.

Наличие отягчающих обстоятельств, напротив, представляет суду возможность; а) при альтернативной санкции назначить более строгий вид наказания из тех, которые в ней указаны; б) назначить наказание, близкое или равное максимальному размеру наказания, предусмотренному санкцией статьи Особенной части УК, по которой квалифицируется деяние виновного; в) исключить возможность применения ст. 55 УК; г) исключить возможность применения условного осуждения либо отсрочки отбывания наказания. При наличии отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 54 УК минимальный предел назначаемого судом наказания устанавливается в соответствии с ч. 2 ст. 59 УК.

Наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств учитывается не только в процессе назначения наказания, но при превышении вопроса о том, привлекать ли виновного к уголовной ответственности или его вовсе освободить от ответственности. Например, применение таких видов освобождения от уголовной ответственности, которые предусмотрены ст. ст. 375-379 и 381 УК зависит от того, имеются ли смягчающие ответственность и наказание обстоятельства.

Согласно ч. 1 ст. 53 УК обстоятельствами, смягчающими уголовную ответственность и наказание признаются:

а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;

б) несовершеннолетние виновного;

в) беременность;

г) наличие малолетних детей у виновного;

д) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением;

е) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания;

ж) совершение преступления вследствие физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

з) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление обоснованного риска, исполнение приказа или распоряжения;

и) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;

к) чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.

Установленный законом перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим. Это означает, что суды могут учитывать при назначении наказания в качестве смягчающих и другие обстоятельства, не входящие в указанный перечень. В приговорах судов при назначении наказания нередко встречаются ссылки на следующие обстоятельства, рассматриваемые как смягчающие: наличие у виновного наград, участие в ВОВ, преклонный возраст, состояние здоровья и т. п.

Закон запрещает учитывать в качестве смягчающих те обстоятельства, которые предусмотрены в нормах Особенной части УК в качестве признака преступления. Например, при назначении наказания лицу по статье 99 УК (убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны), суд не может ссылаться на пункт «з» части первой статьи 53 УК как на смягчающее обстоятельство, потому что превышение пределов необходимой обороны является необходимым признаком состава преступления, предусмотренного статьей 99 УК. С учетом данного признака и санкция статьи 99 УК предусматривает сравнительно нестрогое наказание. Поэтому повторный учет этого обстоятельства при назначении наказания запрещается.

В перечне смягчающих обстоятельств особое место законом уделено обстоятельствам, указанным в пунктах «д» и «к». В части четвертой статьи 53 УК говорится, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных указанными пунктами части 1 53 УК и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания при совершении преступлений небольшой и средней тяжести не может превышать половины, при совершении тяжкого преступления - двух третей, при совершении особо тяжкого преступления - трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК, по которой осуждается виновный.

Часть первая статьи 54 УК обстоятельствами, отягчающими уголовную ответственность и наказание, признает:

а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений;

б) причинение преступлением тяжких последствий;

в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

г) особо активную роль в совершении преступления;

д) привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность;

е) совершение преступления по мотивам национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;

ж) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;

з) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с выполнением данным лицом своего служебного, профессионального и общественного долга;

и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;

к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, легковоспламеняющих и горючих жидкостей, ядовитых радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения либо общеопасным способом;

л) совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках;

м) совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельством отягчающих;

н) совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву;

о) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;

п) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.

В отличие от перечня, содержащегося в статье 53 УК, данный перечень является исчерпывающим. Это значит, что при назначении наказания суд не может признать отягчающими обстоятельства, не указанные в части первой статьи 54 УК. Это является еще одним свидетельством гуманизма уголовного законодательства Казахстана.

Как и в предыдущем случае, если обстоятельство, указанное в части первой статьи 54 УК, является признаком статьи Особенной части УК, по которой квалифицировано деяние виновного, оно не может повторно учитываться как отягчающее обстоятельство при назначении наказания (ч. 2 ст. 54 УК). Например, лицо осуждается за умышленное убийство с особой жестокостью (п. «д» ст. 96 УК). При назначении ему наказания суд не может учесть как отягчающее обстоятельство пункт «и» части первой статьи 54 УК, так как особая жестокость является одним из квалифицирующих признаков части второй статьи 96 УК.

В судебно-следственной практике встречаются дела, когда имеют место только смягчающие или только отягчающие обстоятельства. Но могут быть и те и другие одновременно. Суд должен учитывать все обстоятельства в их совокупности, которая является основанием выбора конкретной меры наказания. В такой совокупности одни обстоятельства подкрепляют друг друга, другие нейтрализуются, третьи выступают как более значимые.

Если лицо признано в совершении двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или различными частями одной статьи УК, ни за одно из которых оно не было осуждено, суд, назначив основное, а в необходимых случаях и дополнительное наказание отдельно за каждое преступление, окончательно определяет наказание по их совокупности путем поглощения менее строго наказания более строгим либо путем полного или частичного сложения назначенных наказаний (ч. 1 ст. 58 УК).

Процесс назначения наказания по совокупности преступлений состоит из двух этапов: 1) назначение наказания отдельно за каждое из преступлений, входящих в совокупность, и 2) определение окончательного наказания по совокупности этих преступлений.

Назначение окончательного наказания по совокупности преступлений происходит на основе принципов поглощения менее строгого наказания более строгим, а также полного или частичного сложения назначенных за каждое преступление наказаний.

Возможность выбора судом принципов назначения наказания при совокупности преступлений, а также максимальный предел лишения свободы зависит от того, к каким категориям относятся преступления, образующие совокупность, и имеются ли среди них преступления, могущие повлечь наказание в виде лишения свободы в пределах до 20 лет или смертную казнь.

Если совокупность преступлений включает в себя только преступления небольшой тяжести и средней тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Если же совокупность преступлений включает в себя тяжкие или особо тяжкие преступления, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати лет.

Если совокупность преступлений включает в себя хотя бы одно особо тяжкое преступление, за совершение которого УК РК предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двадцати лет или смертной казни, либо пожизненного лишения свободы, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати пяти лет.

Порядок окончательного назначения дополнительных наказаний по совокупности преступлений регулируется частью пятой статьи 58 УК, где сказано, что к основному наказанию, назначенному по совокупности преступлений, могут быть присоединены дополнительные наказания, назначенные за преступления, образующие совокупность. Окончательное дополнительное наказание при сложении не может превышать максимального срока или размера, установленного для данного вида наказания статьями 40, 41, 50, 51 УК.

Правила, установленные статьей 58 УК, распространяются также на случаи, когда после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. В этом случае в окончательный срок наказания засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Назначение наказания по совокупности преступлений в случаях, указанных в части шестой статьи 58 УК, проходит следующие три этапа: 1) суд назначает наказание по новому приговору, то есть за преступление, раскрытое последним; 2) с учетом ранее состоявшегося приговора суд назначает окончательное наказание, либо путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем полного или частичного сложения наказаний, назначенных в обоих приговорах; 3) производится зачет срока наказания, фактически отбытого по первому приговору по правилам статьи 62 УК. Зачет срока наказания означает, что если, например, лицо ко времени вынесения приговора отбыло шесть месяцев лишения свободы, а суд окончательно назначил ему по второму приговору 3 года лишения свободы, то к моменту вынесения второго приговора по совокупности преступлений ему придется еще отбывать 2 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со статьей 60 УК совокупность приговоров имеет место в случае, если лицом после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершено новое преступление. таким образом, признаками совокупности приговоров являются: 1) наличие приговора, по которому лицу назначено наказание; 2) это наказание еще полностью не отбыто осужденным; 3) новое преступление совершено после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания.

При совокупности приговоров новое преступление совершается после осуждения лица за совершенное ранее преступление. Это обстоятельство свидетельствует о повышенной общественной опасности виновного, что влечет определение законом более строгих правил назначения наказания.

Согласно статье 60 УК, если осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. Окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати пяти лет. Если в совокупности входит приговор, по которому лицо признано виновным в совершении хотя бы одного преступления, за совершение которого законом предусмотрены лишение свободы на срок до 20 лет или смертная казнь, то окончательное наказание по совокупности приговора в виде лишения свободы может быть назначено в пределах 30 лет.

Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Сложение одинаковых, а также разных видов наказаний (в том числе и дополнительных), производится по правилам, установленным статьями 58 и 61 УК.

Таким образом, при совокупности приговоров суд назначает наказание по следующим правилам: 1)сначала определяется наказание за вновь совершенное преступление; 2) к этому наказанию суд присоединяет полностью или частично неотбытую часть наказания по предыдущему приговору.

Правила назначения наказаний по совокупности приговоров отличаются от правил, установленных статьей 58 УК, тем, что здесь предусмотрено применение только принципа сложения наказаний (а в статье 58 УК предусмотрен и принцип поглощения наказаний). Второе отличие касается максимальных сроков при сложении такого довольно часто применяемого при совокупности приговоров вида наказания, как лишение свободы.

Наказания, в том числе дополнительные, которые сложению не подлежат, исполняются самостоятельно (ст. 61 УК).

Встречаются и такие случаи, когда лицо после внесения приговора по делу, но до полного отбытия наказания совершает не одно, а два или более преступлений. В таких случаях имеет место сочетание совокупности преступлений и совокупности приговоров. Суд должен сначала назначить наказание на основании статьи 58 УК за новые преступления. Затем к наказанию, окончательно назначенному по совокупности новых преступлений, суд присоединяет полностью или частично неотбытую часть наказания по первому приговору, применяя уже правила, предусмотренные статьей 60 УК.

Санкции статьи Особенной части УК сконструированы таким образом, что суду дается немало возможностей для индивидуализации наказания. Однако многообразие жизненных ситуаций, исключительные обстоятельства конкретного дела могут привести к выводу, что даже назначение наказания, равного минимуму санкции, или наиболее мягкого наказания при альтернативной санкции является чрезмерно суровым и не соответствующим целям наказания, сформулированным в статье 38 УК. Имея в виду такие ситуации, статья 55 УК устанавливает, что при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности деяния, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, либо суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, либо не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Назначение наказания ниже низшего предела заключается в том, что суд определяет осужденному наказание того вида, который указан в санкции, но это наказание назначается в размере ниже низшего предела. Например, санкцией предусмотрен штраф в размере от 100 до 200 месячных расчетных показателей, а суд назначает штраф в размере 50 месячных расчетных показателей. Другой пример. Санкцией предусмотрено лишение свободы на срок от 3 до 7 лет. Суд назначает наказание по этой статье, руководствуясь статьей 55 УК, - лишение свободы на срок 2 года. Однако ниже минимума для данного вида наказания, указанного в общей части УК, наказание в порядке статьи 55 УК не может быть назначено, например, штраф в размере менее 25 месячных расчетных показателей или лишение свободы на срок менее 6 месяцев.

Назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено в санкции статьи УК, по которой квалифицированы действия осужденного, предполагает назначение такого вида наказания, который не указан в этой санкции, но более мягкого. Например, санкция применяемой статьи УК предусматривает альтернативно лишение свободы и арест. Суд назначает ограничение свободы.

Основанием назначения наказания с применением статьи 55 УК являются исключительные обстоятельства дела, а также активное содействие участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений.

Под исключительными обстоятельствами дела следует понимать наличие положительных целей и мотивов совершения преступления, второстепенная роль виновного, его поведение во время и после совершения преступления. здесь имеется в виду поведения по пресечению последствий преступления, добровольное возмещение ущерба, чистосердечное раскаяние, явка с повинной и т. п.

Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Уголовным кодексом предусмотрены некоторые особенности назначения наказания за неоконченное преступление, преступление, совершенное в соучастии, а также при рецидиве преступлений.

Согласно статье 56 УК при назначении наказания за неоконченное преступление (при приготовлении или покушении на преступлении) кроме указанных ранее обстоятельств необходимо учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, также учитывается вид покушения. Оконченное покушение более общественно опасно, чем неоконченное.

Поскольку покушение более опасно приготовительных к совершению преступления действий, закон предусматривает возможность назначения более строгого наказания за покушение по сравнению с приготовлением к тому же виду преступления. В части второй статьи 56 УК говорится, что срок и размер наказания за приготовление к преступлению не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Это означает, что если лицу назначается наказание за приготовление к преступлению, предусмотренному частью первой статьи 127 УК, то максимально строгое наказание ему возможно в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, если по части первой статьи 231 УК - 1 год.

При покушении на преступление срок и размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление (ч. 3 ст. 56 УК). При покушении на приведенные выше виды преступлений максимально строгое наказание не может превышать соответственно 2 лет 3 месяцев и 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются, даже если эти меры наказания предусмотрены санкцией статьи УК, которая применяется к виновному.

Особенности назначения наказания за преступления, совершенные в соучастии, заключаются в том, что закон обязывает суд учесть не только указанные выше, но и следующие обстоятельства: характер и степень фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда (ст. 57 УК), т. к. степень общественной опасности разных видов соучастников различна и это должно отразиться на их наказании. Кроме того, если сравнить, например, влияние одного и другого организатора бандитизма на достижение целей, поставленных перед бандой, а также на характер и размер причиненного или возможного вреда, то нетрудно убедиться в наличии значительной разницы.