Понятие и правовая природа залога

Решением Семиполатинского городского суда иск удовлетворен, договор о залоге признан недействительным, на Утесова возложена обязанность вернуть трактор крестьянскому хозяйству «Торе».

По делу установлено, что договор о залоге трактора был заключен с нарушением ст.303,304 Гражданского кодекса Республики Казахстан: имущество передано в залог с согласия только одного собственника, хотя являлось общей собственностью всех членов крестьянского хозяйства, договор о залоге трактора (ипотека) не был зарегистрирован в органах, осуществляющих такую регистрацию. А потому в соответствии со ст.310 Гражданского кодекса Республики Казахстан право залога не возникло, и банк не должен был в обеспечение погашения долга понуждать одного из членов крестьянского хозяйства к продаже трактора Утесову. Поскольку имущество выбыло из владения помимо воли всех членов крестьянского хозяйства, оно обоснованно истребовано у добросовестного приобретателя, каковым является Утесов.

Нужно заметить, что Закон Республики Казахстан от 31 марта 1998 года «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» определяет, что членами крестьянского (фермерского) хозяйства являются супруги, дети, родители и другие близкие родственники, совместно ведущие общее хозяйство (п.2 ст.1).

Именно это определение членов хозяйство должно быть решающим в случае спора о субъектном составе крестьянского хозяйства, а не факт включения того или иного лица в регистрационные документы, фиксирующие создание хозяйства. Последнее обстоятельство может быть только одним из доказательств принадлежности лица к крестьянскому (фермерскому) хозяйству.

Статья 304 Гражданского кодекса Республики Казахстан не определяет форму, в которой должно быть выражено согласие других собственников. Поэтому необходимо руководствоваться правилами ст.220 Гражданского кодекса Республики Казахстан: а) согласие сособственников предполагается независимо от того, кем из участников совершена сделка по передаче имущества в залог (за исключением случаев, когда иное не предусмотрено Гражданским кодексом или другими законодательными актами); б) совершенная одним из сособственников сделка, связанная с передачей имущества в залог, может быть признана недействительной по требованию остальных собственников по мотиву отсутствия у лица, передавшего имущество в залог, необходимых полномочий только в случае, если будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом; в) при совершении залога, требующего нотариального удостоверения или государственной регистрации, необходимо получить согласие других сособственников на передачу имущества в залог, выраженное в нотариальной форме.

Применительно к общему совместному имуществу супругов Закон Республики Казахстан «О браке и семье» от 17 декабря 1998 года повторяет изложенные нормы с некоторой их детализацией. По правилу, установленному п.1 ст.33 Закона Республики Казахстан «О браке и семье», «владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляется по обоюдному согласию супругов». При этом, согласно п.2 этой же статьи «при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается согласие другого супруга». Статья 33 Закона Республики Казахстан «О браке и семье» закрепляет важное правило о том, что сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение заной сделки.

Однако при расторжении недвижимостью или совершении сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п.3 ст.33 Закона Республики Казахстан «О браке и семье»). Об этом же говорит п.3 ст.220 Гражданского кодекса Республики Казахстан, охватывая все три вида общей собственности, а не только собственность супругов. Для ипотеки установлено специальное правило. Статья 5 указа Президента Республики Казахстан «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23 декабря 1995 года предусматривает, что «на недвижимое имущество, находящееся в общей совместной собственности, ипотека может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников». Но названный Указ не относит нарушение письменной формы к числу обстоятельств, влекущих недействительность залога, в отличие от отсутствия согласия залогодержателя на отчуждение предмета залога, поэтому суд в случае спора, исходя из собственности дела (например, при фактическом согласии других собственников на передачу имущества в залог), может обратить взыскание на предмет залога, являющийся объектом общей совместной собственности.

Установление такой специальной нормы объяснимо, поскольку ипотека недвижимости требует прохождения процедуры регистрации, которая обеспечивает определенный уровень требований к форме сделки.

Таким образом, для передачи в залог имущества, указанного в п.3 ст.33 Закона Республики Казахстан « О браке и семье», требуется получение надлежащим образом оформленного согласия супруга.

Если вследствие допущенных нарушений в получении согласия супруга на передачу имущества в залог договор залога по его требованию будет признан недействительным, то у кредитора появляется право потребовать от супруги, заключившего договор залога, досрочного расторжения обеспеченного договора и возмещения убытков (при отсутствии иных указаний на этот счет в договоре). Взыскание может быть обращено лишь на имущество супруга, заключившего договор залога, а при его недостаточности кредитор вправе требовать выдела его доли, которая причиталась бы ему при разделе совместного имущества и обращения взыскания на эту долю (п.1 ст.43 Закона Республики Казахстан «О браке и семье»). Но, если судом будет установлено, что полученное имущество по договору, обеспеченному залогом (кредит от банка), было использовано на нужды семьи, то будет действовать правило, предусмотренное п.2 ст.43 Закона Республики Казахстан «О браке и семье», согласно которому взыскание может быть обращено на общее имущество супругов. При недостаточности этого имущества супруги несут солидарную ответственность имуществом каждого из них.

При общей долевой собственности на жилище передача жилища в залог, равно как и иные способы распоряжения, также осуществляется по соглашению всех участников долевой собственности, однако закон не требует нотариального оформления такого соглашения (ст.212 Гражданского кодекса). Передача в залог доли в общей собственности не требует согласия других участников общей долевой собственности.

Охарактеризуем залог по нескольким классификационным основаниям.

По моменту вступления в силу договор залога имущества, которое остается у залогодателя, определяется Е.А. Павлодским как конценсуальный См.коммент. к ст.341 ГК РФ в кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: в 2 ч. (постатейный)/Рук.авт.кол. и отв.ред. О.Н. Садиков. М., 1998 Ч.1.

Подобный подход допустим при толковании российской нормы: «Право залога возникает с момента заключения договора о залоге имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге» (п.1 ст.341 Гражданский кодекс Российской Федерации).

Однако положения законодательства Республики Казахстан не позволяют высказываться столь однозначно. По общему правилу п.1 ст.310 Гражданского кодекса, права и обязанности сторон договора залога, который должен быть зарегистрирован - с момента его регистрации; если регистрация не обязательна - с момента передачи имущества залогодержателю; если имущество не подлежит передаче - с момента заключения договора о залоге. Таким образом, залоговая сделка в гражданском праве Республики Казахстан может быть как конценсуальной, так и реальной.

Пункт 1 ст.229 Гражданского кодекса, называя стороны залога, одновременно предусматривает количественный состав участников сделки. субъектами залога по общему правилу, являются либо два лица: залогодержатель-кредитор и залогодатель-должник, либо три лица: залогодержатель-кредитор, должник, залогодатель-залоговый поручитель. При участии в сделке трех лиц, договор залога от имени залогодателя подписывается залоговым поручителем, который с этого момента приобретает права и обязанности залогодателя по дополнительному обязательству. Участие в исследуемой сделке правопреемника залогодателя (там же, ст.323) или цессионария залогодержателя (там же, ст.325) не расширяет ее субъективный состав. При правопреемстве ее предыдущий залогодатель выбывает, а его права и обязанности переходят к новому залогодателю. То же правило соблюдается и при уступке прав залогодержателя. При перезалоге количество участников залоговой сделки увеличивается на каждого последующего залогодержателя и может возрастать многократно, если перезалог не запрещен предшествующими договорами о залоге (п.2 ст.311 Гражданский кодекс).

Итак, договор залога - либо двусторонний, либо многосторонний, как-то: трехсторонний (с участием залогового поручителя) или с количеством субъектов более трех (при перезалоге - с множественностью лиц на стороне залогодержателя).

Часть 1 п.1 ст.229 Гражданского кодекса, в частности, гласит: «…кредитор (залогодержатель) имеет право… получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества…». Смысл данного правила сводится к денежному выражению ценности предмета залога. Упоминание экономической категории стоимости связано с презумпцией возмездности гражданско-правового договора, предусмотренного п.3 ст.384 Гражданского кодекса.

Под возмездностью, исходя из содержания п.1 той же статьи, понимается не столько практическая реализация, сколько фактическое установление права кредитора требовать от должника, при наступлении определенного случая, предоставления платы или иного встречного удовлетворения. У залогодержателя право обратить взыскание на залоговую массу фактически устанавливается с момента вступления обеспечительной сделки в силу, а практически реализуется - после нарушения должником основного обязательства.

Общие основания реализации этого права перечислены в п.1 ст. 317 Гражданского кодекса. К таковым относятся неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспечиваемого договора. Частные основания (случаи) обращения взыскания на заложенное имущество в силу принципа диспозитивности гражданского законодательства и в связи с невозможностью нормативного охвата всего гражданского быта в Гражданском кодексе не определяются: стороны в основном договоре самостоятельно раскрывают суть неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Таким образом, залог - всегда возмездная сделка.

Юридическая судьба залогового обязательства зависит от наличия у залогодателя прав на предмет залога. Эти права должны иметь абсолютное или относительное основание. В цивилистической теории абсолютной опорой владения имуществом признаются вещные права, к числу которых относится право собственности (п.1 ст.195 Гражданского кодекса). По общему правилу п.2 ст.305 Гражданского кодекса, залогодателем вещи является собственник либо с его согласия лицо, обладающее правом хозяйственного на закладываемое имущество.

Перечень относительных оснований, определяющих наличие и действие залогового права, весьма разнообразен. К числу таких оснований, предусмотренных рядом статей параграфа 3 «Залог» главы 18 «обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса, относятся: перезалог имущества (ст.311); замена предмета залога (ст.314); сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу в порядке правопреемства (ст.323); принудительное изъятие залога (ст.324); уступка залогового права (ст.325); перевод залоговых обязательств на нового должника (ст.326).

Перечисленные относительные основания доказывают следующий тезис: презумпция права лица на закладываемое имущество является существенной для действительности сделки залога. Следовательно, залог- каузальная сделка.

Каузальный характер залога подтверждается и судебной практикой. В этом отношении показателен прецедент, изложенный судьями Верховного суда Республики Казахстан Н.Т. Сухановой и А.Д. Ташеновой Суханова Н.Т., Ташенова А.Д. Судебная практика по спорам, возникающим при исполнении обязательств, обеспеченных залогом, с участием граждан// гражданское законодательство РК: толкование и комментирование/ под ред А.Г.Диденко. Алматы, 1998. вып.6 С.6. отметим важные для нашего исследования фактические обстоятельства данного дела. В ходе судебного разбирательства было установлено, что заложенная квартира не является собственностью залогодателя; документ, устанавливающий право залогодателя на предмет залога, оказался сфальсифицированным названных фактов достаточно для признания сделки договора недействительной, поскольку у нее отсутствует правовое основание: залогодатель не имеет прав на закладываемое имущество.

Необходимость надлежащего установления прав залогодателя на закладываемое имущество подтверждается в постановлении пленума Высшего арбитражного суда республики Казахстан от 04.08.95 г. №5 «О применении законодательства при разрешении споров, связанных с залоговыми обязательствами». Судам, указывается в постановлении, следует запрашивать доказательства прав залогодателя на имущество, переданное в залог (п.5).

Доводы об относительных основаниях установления залога наталкиваются на несовершенство ст.305 Гражданского кодекса,п.2 которой нуждается в уточнении в части определения перечня управомоченных залогодателей. Действующая редакция данного пункта гласит: «Залогодателем вещи может быть ее собственник либо с согласия собственника лицо, имеющее право хозяйственного ведения. Если иное не предусмотрено законодательными актами».

Из диспозиции нормы следует: законодательными актами могут быть предусмотрены случаи, когда государственным предприятиям запрещается закладывать имущество. Обречены на неудачу, попытки истолковать диспозицию данного пункта иным образом - например, как указание на других залогодателей. Должный смысл нормы - установление относительно полного перечня залогодателей - в ст.305 не реализован.

Считаем важным, повторить: залогодателем может быть не только собственник или государственное предприятие, но и сам залогодержатель (при перезалоге), правопреемник залогодателя, цессионарий залогодержателя (при уступке залогового права), новый должник (при переводе залогового обязательства). Таким образом, рассматриваемый пункт в действующей редакции «оторван» от существа ст.311,323,325,326 Гражданского кодекса, не отражает фактической ситуации, предусмотренной самим Гражданским кодексом, порождает коллизию норм данного кодифицированного акта.

Приведем конкретный и, как нам представляется, яркий пример негативного влияния указанного пункта на правоприменительную практику.

В пункте 5 упомянутого выше постановления пленума Высшего арбитражного суда республики Казахстан судам предписывается при рассмотрении споров изучать доказательства «права собственности либо полного хозяйственного ведения» залогодателя на заложенное имущество и ни слова не говорится о так называемых иных правах залогодателя на предмет залога. Следовательно, в силу п.2 ст.305 Гражданского кодекса и п.5 названного постановления, судья Республики Казахстан может признать безосновательным и значит, недействительным перезалог имущества, правопреемство по залоговому обязательству, уступку залогового права и т.п.

Нами предлагается следующая редакция п.2 ст.305 Гражданского кодекса: «залогодателем вещи может быть ее собственник, либо с согласия собственника лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, или иное предусмотренное законодательными актами лицо» Гражданское право: учеб.пособие - Алматы: ИПЦ КазГЮУ, 1999. С.105.

В данной новелле излагается общее правило: залогодателем имущества может быть лицо, управомоченное распоряжаться этим имуществом.

Рассмотрим действие залога во времени. Согласно п.1 ст.322 Гражданского кодекса, залог обладает акцессорным (дополнительным) характером, т.е. разделяет юридическую судьбу основного обязательства. Это свойство обуславливает срочность залоговой сделки.

Сделки, в которых определен либо момент вступления сделки в действие, либо момент ее прекращения, либо оба указанных момента, называются срочными Гражданское право: учеб. В 3 ч./под ред А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого - 3 изд.доп. и перераб. М. 1998 С.234. Таким образом, вне зависимости от наличия или отсутствия оговорки о сроке действия договора (как основного, так и дополнительного), залог признается срочной сделкой. Проблема длительности обеспечиваемого правоотношения решается путем обращения к кодифицированным нормам договорного права: договор, в котором отсутствует указание на срок его действия, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства (ч.2 п.3 ст.386 Гражданский кодекс), а если такой момент не определен, то, по-нашему мнению, - до момента фактического исполнения обязательств по договору.

1.3 Содержание договора о залоге

В Гражданском кодексе Республики Казахстан предусмотрены особые требования, как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего, необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст.307 Гражданский кодекс).

Условия о предмете залога, его оценке, указание на то, у кого находится предмет залога, а также условие о возможности использования предмет залога относятся к условиям самого залогового договора. Другие условия - о существе, размере и сроке исполнения обязательства должны быть позаимствованы из основного обязательства, обеспечиваемого залогом.

Поскольку изменение условий о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспеченного залогом, должно влечь внесение изменений в залоговое обязательство, то банки-кредиторы с целью избежать дополнительных проблем и расходов, связанных с переоформлением договоров, нередко заключают не договор о предоставлении определенного кредита заемщику, а договор об открытии кредитной линии, в рамках которого затем заключаются отдельные кредитные договоры. Залог в этом случае обеспечивает общий договор об открытии кредитной линии, и изменения условий отдельных кредитных договоров не влекут за собой необходимости внесения изменений в договор залога.

В отличии от общих норм Гражданского кодекса (ст.393, п.3 ст.385 Гражданского кодекса) ст.307 Гражданского кодекса относит условие о стоимости предмета к существенным условиям договора. На практике возникают проблемы, связанные с оценкой заложенного права. Так, при выдаче кредита под контракт о поставке нефти кредитору рекомендуется продумать механизм реализации прав на получение средств от поставки, определение стоимостного выражения, объем конкретных прав и обязанностей при залоге прав в основном обязательстве О. Свириденко. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском законодательстве «Хозяйство и право», 1998, №7 С.77-78.

При ипотеке недвижимого имущества условие о стоимости предмета залога не является существенным условием договора. По отдельным видам залога законодательные акты дополняют перечень условий, которые должны содержаться в договоре.

Оценка предмета залога не имеет столь важного практического значения, как, например, цена предмета купли-продажи, и хотя, нынешнее законодательство не относит цену продаваемого товара к числу существенных условий, тем не менее, этому условию стороны договора купли-продажи обычно отводят важную роль. В ряде залоговых договоров предусмотрено, что залогодатель передает залогодержателю заключение аудиторов об оценке предмета залога или о том, что оценка залогового имущества подтверждается независимым экспертом на дату подтверждения кредита. В целом же нормы о залоге в основном придают существенное значение не оценке предмета залога, а действительной стоимости предмета залога.

С. Сарбаш дает истолкование ситуации, когда в банковской практике России заключаются два договора - кредитования и залога. При этом в договоре залога не указывается существо, размер и срок исполнения основного обязательства, а содержится только ссылка на реквизиты основного договора, поэтому возникает вопрос о действительности залогового договора. Позиция автора, основанная на российской судебной практике, заключается в том, что когда залогодателем выступает лицо, являющейся стороной основного обязательства (заемщик в кредитном договоре), следует считать договор залога действительным, если он имеет ссылку к основному обязательству, по которому возможно определить указанные условия С.Сарбаш. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. «Закон», 1997, №2 С.93.

Изложенная позиция является правильной, но не охватывает случаев, когда залогодатель не выступает стороной в основном обязательстве. Если залогодателем является третье лицо (п.1 ст.305 Гражданского кодекса), и в его договоре с залогодержателем не содержатся сведения о существе, размере, сроке исполнения основного обязательства, а содержится лишь ссылка на него, то такая ссылка в отличие от предыдущей ситуации ставит под сомнение точность понимания залогодателем и третьим лицом границ своих обязанностей по договору залога, и поэтому делает договор залога оспоримым.

Сторона залогового обязательства, у которой находится предмет залога, несет бремя содержания заложенного имущества. Данная обязанность носит диспозитивный характер. Бремя содержания заложенного имущества включает в себя содержание предмета залога в условиях, не допускающих его ухудшения, обеспечение его сохранности и т.д.

Сторона, несущая бремя содержания предмета залога, обязана уведомлять другую сторону об одной только угрозе утраты или повреждения, из чего естественным образом вытекает не названная прямо в ст.312 Гражданского кодекса обязанность этой стороны по уведомлению другой об утрате или повреждении заложенного имущества.

В случае, если залогодержатель нарушает свои обязанности по обеспечению сохранности имущества или не уведомляет залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога, что приводит к опасности возникновения ущерба, то залогодатель вправе потребовать досрочного расторжения договора залога. Досрочное расторжение договора может иметь место, если вышеупомянутое нарушение залогодержателя было совершено либо по умыслу, либо вследствие грубой неосторожности.

Особенность определения объема ответственности залогодержателя за утрату или повреждение предмета залога состоит в том, что этот объем зависит не от оценки предмета залога, которая названа в договоре залога, а от его действительной стоимости. Размер действительной стоимости, если от превышает оценку, должен доказывать залогодатель, а если он ниже оценки - залогодержатель. В соответствии с этим правилом размер ответственности залогодержателя за утрату предмета залога равняется действительной стоимости имущества, а за повреждение - сумме, на которую понизилась действительная стоимость.

Так как в п.3 ст.309 Гражданского кодекса не установлен момент, на который определяется стоимость предмета залога, то в научной литературе предлагается определять ее, по общему правилу. На дату, когда у залогодателя, являющегося должником, возникает право зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных повреждением или утратой предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п.6 ст.309 Гражданского кодекса).

Если участниками основного обязательства также являются залогодатель (а не третье лицо - вещный поручитель) и залогодержатель, то залогодателю предоставляется право в одностороннем порядке зачесть убытки, вызванные утратой или повреждением предмета залога, в погашение основного обязательства.

Хозяйственное или иное предназначение вещи реализуется, главным образом, путем ее использования и распоряжения ею, поэтому ст.315 Гражданского кодекса распределяет между залогодателем и залогодержателем возможные варианты закрепления за ними соответствующих прав.

Правомочие пользования, включая извлечение плодов и доходов, остается за залогодателем. Стороны могут договориться об ином, скажем, о предоставлении права пользования, но не присвоении извлеченных доходов залогодержателем. Если существо залога таково, что не позволяет залогодателю использовать заложенное имущество (например, оно находится по замком и печатями залогодержателя), то залогодатель лишается права пользования.

Казахстанский законодатель исходит из того, что распоряжение предметом залога возможно только с согласия залогодержателя. Лишь распоряжение залогодателем предметом залога путем составления завещания не зависит от воли залогодержателя. В законодательных актах или договоре может быть предусмотрено, что залогодатель распоряжается предметом залога без согласия залогодержателя. Например, в силу п.2 ст.311 Гражданского кодекса залогодатель самостоятельно (если в предшествующих договорах нет специального запрета) распоряжаться предметом залога в форме отдачи его в перезалог. Это же может явствовать из существа обязательства. Примером, когда залогодатель может самостоятельно распорядиться предметом залога, исходя из существа обязательства, может служить залог скоропортящейся продукции, которую залогодателю нужно срочно реализовать во избежание убытков.

Права залогодателя по распоряжению предметом залога несколько шире, чем по замене предмета залога, так как замена может быть предусмотрена законодательными актами и договором, а распоряжение может иметь место дополнительно еще в силу существа залога. То есть при одних и тех же обстоятельствах залогодатель может без согласия залогодержателя продать предмет залога (как в вышеприведенном примере), но не может без согласия залогодержателя заменить его. Эта нелогичность должна быть устранена либо путем дополнения п.1 ст.314 Гражданского кодекса указанием на существо залога, либо путем устранения такого указания в п.2 ст.315 Гражданского кодекса.

Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан, утвержденная приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 2 июля 1998 года, предписывает нотариусу удостоверять договор отчуждения недвижимого имущества, обремененного залогом (ипотекой), при соблюдении следующих условий:

- такое отчуждение прямо не запрещено законодательными актами, договором залога и не вытекает из существа залога;

- имеется письменное согласие залогодержателя;

- покупатель недвижимого имущества, обремененного залогом, извещен нотариусом об условиях договора залога о том, что право залога сохраняет силу и залогодержатель вправе обратить взыскание на приобретаемое им имущество, если должник в установленные сроки не исполнит основное обязательство.

В тексте нотариально удостоверяемого договора отчуждения недвижимого имущества, обремененного залогом, делается отметка о том, что предмет договора обременен залогом.

Нотариус разъясняет, что отчуждение права собственности на заложенное имущество влечет для приобретателя перевод долга залогодателя по основному обязательству (п.89,90).

Договор залога может предоставлять залогодержателю определенные возможности по пользованию заложенным имуществом: от его использования по обычному назначению до извлечения доходов, которые идут, например, на погашение долга.

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользования переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (п.2 ст.316 Гражданский кодекс Республики Казахстан). Защита прав залогодержателя от посягательств на предмет залога со стороны третьих лиц построена по модели защиты собственности в форме виндикационного или негаторного исков.

Виндикационный иск об истребовании предмета залога из чужого незаконного владения по правилам ст.261 Гражданского кодекса может быть предъявлен залогодержателем ко всем третьим лицам, включая самого залогодателя, незаконно владеющего предметом залога.

В казахстанской судебной практике встречаются решения, в которых дается анализ условий применения ст.316 Гражданского кодекса. Шымкентский городской суд рассмотрел иск Мумбековой к Ныгметовой об истребовании имущества и выселении ответчицы из квартиры. Истица указала, что она передала в долг ответчице 370000 тенге со сроком возврата через два месяца. В обеспечение возврата заемных средств ответчицей была предоставлена в залог 3-х комнатная квартира.

Поскольку задолженность ответчицей не была своевременно погашена, кредитор поставил вопрос о признании права собственности на заложенное имущество и выселении ответчицы с членами семьи без предоставления другого жилья. Суд удовлетворил исковые требования в полном объеме, сославшись на то обстоятельство, что в силу ст.316 Гражданского кодекса Республики Казахстан залогодержатель вправе истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодержателя. Верховный суд Республики Казахстан посчитал, что данный довод Шымкентского суда нельзя признать убедительным, поскольку из текста самого залогового обязательства, нотариально заверенного и зарегистрированного в органах по оценке недвижимости, усматривается, что фактически между сторонами достигнуто соглашение о заключении ипотечного обязательства, при котором в соответствии со ст.303 Гражданского кодекса Республики Казахстан заложенное имущество остается во владении залогодателя. И только в случае неисполнения основного денежного обязательства кредитор был вправе требовать удовлетворения своих претензий за счет реализации заложенного имущества в соответствии со ст.317,318 Гражданского кодекса Республики Казахстан. И лишь при возможности реализации предмета залога через торги или аукцион залогодержатель вправе обратить заложенное имущество в собственность. Таким образом, суд в данном случае необоснованно сослался на ст.316 Гражданского кодекса Республики Казахстан, так как положения указанной статьи могли быть применены в случае уклонения залогодателя от передачи во владение кредитору заложенного имущества, при обязательном указании об этом в договоре залога (например, при закладе вещей в ломбарде, закладе ценных бумаг). Более того, ст.315 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает право залогодателя пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него доходы и плоды, а залогодержателю предоставлено право пользования предметом залога только в случаях, предусмотренных договором Диденко А.Г. Научно-практический комментарий статей о залоге// Граждонское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. Алматы,2001 Выпуск 11 С.162.

Негаторный иск об устранении помех в пользовании предметом залога может быть предъявлен залогодержателем, если договором ему было предоставлено право пользования заложенным имуществом. Если такое право залогодержателю предоставлено не было, негаторный иск может быть предъявлен только залогодателем.

Права и обязанности по договору залога определены рядом имперактивных и диспозитивных норм Гражданского кодекса. Существует также немало ситуаций, где права и обязанности сторон залоговых отношений формируется исключительно по усмотрению сторон. Эта область залоговых отношений гражданско-правовой наукой не обобщена, так же как и практика использования диспозитивных норм, что не позволяет давать обоснованные рекомендации по совершенствованию залогового законодательства.

Приведем несколько доступных нам иллюстраций из договорной практики. В различных договорах на залогодателя возлагались обязанности: вести книгу записей залога и предоставлять нотариально заверенную книгу записей по требованию залогодержателя; уведомлять залогодержателя о любых фактах или попытках наложения ареста на любой предмет заложенного имущества; предоставлять залогодержателю все необходимые документы, касающиеся и права собственности на заложенное имущество; при внесении изменений в законодательство о залоге исполнять по форме и содержанию требуемые изменения и др.

В соответствии со ст.307 Гражданского кодекса договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. В настоящее время не требуется нотариального оформления договора залога. Несоблюдение формы влечет недействительность договора залога. Однако в Указе Президента Республики Казахстан «Об ипотеке недвижимого имущества» недействительность договора при нарушении формы не предусмотрена. Объясняется это тем, что договор ипотеки подлежит государственной регистрации, и права по нему возникают только после регистрации. Регистрация, естественно, невозможна при отсутствии письменного текста договора.

В судебной и нотариальной практике встречаются случаи, когда одно лицо, берущее взаймы у второго лица, выдает последнему доверенность на право продажи принадлежащего заемщику дома, квартиры, автомобиля. При

Этом устно стороны договариваются, что имущество будет заимодателем продано, если долг не будет погашен своевременно, и за счет вырученной суммы заимодатель погасит причитающуюся ему задолженность.

В дальнейшем при возникновении спора заимодатель ссылается на то, что в обеспечение договора займа им был заключен с заемщиком договор залога, а не поручение на продажу имущества.

Подобного рода сделки следует квалифицировать, как притворные, следовательно, необходимо применять правила, относящиеся к прикрываемой сделке, то есть к той сделке, которую стороны в действительности имели в виду. Вступая в соглашение (п.2 ст.160 Гражданского кодекса). Если будет установлено, что выдачей доверенности прикрывался залог имущества, то такой залог следует признавать недействительным в силу нарушения требований п.1 и 2 ст.307 Гражданского кодекса.

Такая притворная сделка создает серьезные опасности для кредитора, ибо доверитель в любое время может отменить доверенность, и, следовательно, кредитор лишится обеспечения, доверенность также может прекратить действие вследствие смерти доверителя с отрицательными аналогичными последствиями для кредитора.

Такой прием обеспечения интересов кредитора, как получение от должника доверенности на продажу имущества последнего, чреват возможностью и других неприятностей для кредитора в силу того, что недобросовестный должник может оформить в различных нотариальных конторах несколько доверенностей на продажу одного и того же имущества. По одному уголовному делу, возбужденному по факту мошенничества против гр-ки Х., было установлено, что гр-ка Х. в обеспечение полученных от различных граждан займов выдала шестерым из них доверенности на продажу своей алматинской квартиры.

Важная стадия преддоговорной проработки условий будущего залогового соглашения. На этой стадии нередки ошибки и прямые злоупотребления. примером может служить дело, рассмотренное судом г. Тараза. калиев предъявил иск к ликвидационной комиссии акционерного банка «Тараз» о признании договора залога недействительным. В суде было установлено, что банк предоставил Калиеву кредит сроком на шесть месяцев под залог домостроения. Техник городского управления по оценке недвижимости при участии истца произвел замер участка и домостроения, оценил дом и осуществил регистрацию залога. Истец считал, что договор о залоге недействителен поскольку в акте в качестве залога назван дом из 6 комнат, в то время как на участке имеется лишь времянка общей площадью 20 кв.м.

Суд совершенно обоснованно в иске отказал со ссылкой на недопустимость признания сделки недействительной, когда истец преследует цель уклонения от ответственности. Суд также вынес частное определение в адрес управления по оценке недвижимости о злоупотреблении его работника, повлекшего выдачу кредита в повышенном размере.

Порядок заключения и содержания ипотечного договора в бывших республиках СНГ в основных чертах совпадает. Можно обратить внимание на такие отличия. В Казахстане нотариальное удостоверение ипотечного договора осуществляется по желанию сторон, в России, Азербайджане и Украине нотариальная форма ипотечного договора обязательна. Мы разделяем взгляд, в свое время отстаивавшийся С.А.Хохловым, о том, что при наличии государственной регистрации сделок с недвижимостью дополнительное прохождение еще и нотариального удостоверения становится большим и дорогостоящим обременением для оборота недвижимости. Он же обращал внимание на лоббирование со стороны нотариусов обязательного удостоверения любых сделок с недвижимостью С.А. Хохлов. Проблемы формы сделок с недвижимостью. В сб.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред. А.Л. Маковского. М., 1998 С.431-432. Соотношение государственной регистрации прав и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью обстоятельно рассмотрено в работе К.М. Ильявовой. нельзя не согласиться с автором, что сам по себе материальный аспект (высокая пошлина) не может служить главной причиной отмены нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. Та организация системы регистрации прав на недвижимость, которая существует в Казахстане, делает излишней нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью К.М. Ильясова. регистрация прав на недвижимое имущество в Республике Казахстан. Основные концептуальные положения. Алматы,2000. С.58-65.

Как уже было сказано выше, договор залога может иногда содержать нормы о перезалоге. То есть, когда одно и то же имущество является предметом нескольких договоров о залоге и, следовательно, обеспечивать различные обязательства. Согласие предыдущих залогодержателей на заключение договора перезалога не требуется, если только в предшествующем договоре залога перезалог вообще не запрещен. Более того, закон не предусматривает даже уведомления предыдущего залогодержателя о перезалоге, но зато каждого последующего залогодержателя залогодатель обязан уведомить обо всех существующих залогах данного имущества, иначе он обязан будет возместить убытки залогодержателя, возникшие у последнего по причине отсутствия у него соответствующей информации.

При перезалоге важно определить права на имущество всех залогодержателей. Здесь действует одно правило - требование каждого последующего залогодержателя удовлетворяется после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей (право старшинства). В связи с данным имперактивным правилом о преимущественности требований предыдущих залогодержателей возможен вопрос: какой смысл запрещать в договоре залога перезалог, если и при отсутствии запрета предыдущий залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования ранее последующего? Смысл заключается в том, что в определенных ситуациях запрет на перезалог может гарантировать интересы предшествующего залогодержателя в большей мере, чем отсутствие запрета. Так, если при договоре перезалога срок исполнения обеспечиваемого обязательства будет более ранний, чем в основном обязательстве, обеспеченном предшествующим договором залога, то последующий залогодержатель при неисполнении обеспеченного обязательства получает преимущества по сравнению с предыдущим. Например, первое обязательство, обеспеченное залогом, должно быть исполнено 1 апреля 2002 года, а второе, с тем же самым предметом залога - 1 декабря 2001 года. При неисполнении второго обязательства второй залогодержатель получает право обратить взыскание на заложенное имущество уже 2 декабря 2001 года, и это его право не зависит от каких-либо прав первого залогодержателя. Первый залог в таком случае прекращается, а его залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п.2 т.324 Гражданского кодекса).

Приоритет залогодержателей по залогу имущества, подлежащего государственной регистрации (ст.308 Гражданского кодекса), должен определяться по дате регистрации договоров о залоге.

Нарушение залогодателем запрета на перезалог имущества, который предусмотрен в договоре между ним и залогодержателем, приводит к возможности признания недействительным договора перезалога как противозаконного (п.1 ст.158 Гражданского кодекса). Добросовестный залогодержатель, который не знал и не должен был знать о том, что передача имущества в перезалог была запрещена, при признании договора перезалога недействительным вправе потребовать с залогодателя возмещения убытков.

Соглашение между залогодателем и залогодержателем о недопустимости перезалога, именуется иногда негативным залогом.

Ст.311 Гражданского кодекса допускает перезалог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Мы усматриваем несовершенство терминологии данной нормы Гражданского кодекса. Перезалог может быть запрещен лишь один раз предшествующим договором о залоге, а не бесконечным множеством предшествующих договоров о залоге.

Необходимость в соответствующем уточнении п.2 ст.311 Гражданского кодекса очевидна.

Нами предлагается следующая редакция п.2 ст.305 Гражданского кодекса:

«Перезалог допускается, если он не запрещен предшествующим договором о залоге».

В случае если договоре содержится условие о запрете перезалога, то данный договор в соответствии со ст.5 Закона «О регистрации залога движимого имущества». Данная новелла существенно меняет понимание законности перезалога и ей должно найтись место в Гражданском кодексе. Здесь сразу возникает практический вопрос: каковы последствия отсутствия регистрации договора залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, в котором содержится условие о запрете перезалога? Можно ли считать, что в этом случае право залога не возникло? Несмотря на отсутствие регистрации, право залога в названном случае возникает, но права залогодержателя по такому незарегистрированному договору не будут иметь преимуществ перед правами других залогодержатель сохранит лишь общее преимущественное право на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами, не являющимися залогодержателями.

2. Виды залога

2.1 Общая классификация залога

Классификация залога возможна по различным основаниям, имеющим существенное значение для правового регулирования залога. Основным классифицирующим основанием является вид имущества, являющего предметом залога, так как правовое регулирование залога в зависимости от использования имущества, имеющего различный правовой режим, также имеет свои особенности в виде дополнительного условия о регистрации залога, возможности передачи предмета залога залогодержателю или оставления его у залогодателя, распределения рисков между сторонами договора о залоге и т.д. В соответствии с этим основанием различают залог вещей и имущественных прав.

Другим основанием деления залога на виды является нахождение предмета залога у одной из сторон по договору и допустимость его использования. По этому основанию различают заклад - вид залога, при котором предмет залога передается во владение залогодержателя, и ипотеку - вид залога, при котором предмет залога остается во владении залогодателя или третьего лица с правом его использования в период действия залога. Каждая из этих разновидностей, в зависимости от имущества, субъектов залоговых правоотношений или иных особенностей правового регулирования их применения, также может иметь свои разновидности. Так, разновидностями заклада являются: залог товаров в ломбарде, где особое положение залогодержателя как предпринимателя обуславливает особенности правового регулирования залога; залог товара, находящегося на товарном складе, особенности правового регулирования залога и его оформления обусловлено участием в залоговых правоотношениях третьего лица, являющегося предпринимателем - хранителем заложенного имущества. Разновидностью ипотеки с особым правовым регулированием залоговых правоотношений является залог товаров в обороте, особенности которого обусловлены использованием в качестве предмета залога потребляемых вещей, вещей подтвержденных переработке, изменению натуральной формы, либо вещей, определяемых родовыми признаками. При этом для залога отдельных видов вещей характерно преимущественное или исключительное использование либо ипотеки, либо заклада.

Так, залог недвижимости возможен только в виде ипотеки.

Залог потребляемых движимых вещей осуществляется преимущественно в виде заклада, так как в противном случае повышаются риски того, что к моменту обращения взыскания на предмет залога он будет уничтожен, утерян либо употреблен залогодателем для своих нужд. В то же время возможна и ипотека таких вещей в виде залогов товаров в обороте.

Не потребляемые движимые вещи могут быть переданы как в заклад, так и в ипотеку. Отказ от заклада движимых вещей может быть продиктован необходимостью дополнительных расходов и иных затрат по хранению (например, крупногабаритных вещей), либо по содержанию такого имущества.

К залогу имущественного права, являющемуся отдельным от залога вещей - ипотеки и заклада - видом залога возможно, применение по аналогии правил залога вещей. При залоге отдельных видов имущественного права (например. Исключительные права на результаты интеллектуальной творческой деятельности, средства индивидуализации) можно условно говорить о применении заклада или ипотеки, придав конструкции залога имущественного права соответствующие схожие черты, условия по правам и обязанностям сторон. Но все же это не будет закладом или ипотекой, так как правовой режим имущественного права существенно отличается от режима вещей, и при использовании имущественного права в качестве предмета залога будет иметь место особая разновидность залога - залог имущественного права.

Несомненно, имеет особенности правовое регулирование залога при использовании в качестве предмета залога вещи или имущественного права, равно как и при использовании в качестве предмета залога недвижимой или движимой вещи либо отдельных категорий имущественных прав (например, обязательственных имущественных прав, имущественных прав вытекающих из отношений по интеллектуальной собственности и т.д.). в ряде статей раздела Гражданского кодекса о залоге имеются отличающиеся положения регулирования залога этих разновидностей имущества. Например, п.3 ст.303 Гражданского кодекса рассматривает наряду с закладом и ипотекой особую разновидность залога - залог имущественного права. В то же время ряд норм сформулирован только в отношении залога вещей без регламентации залога имущественных прав, например, п.2 ст.301 Гражданского кодекса сформулирован только в отношении вещей - «право залога может быть договором распространено на имущество, которое поступит в собственность или хозяйственное ведение залогодателя в будущем»- и при буквальном толковании на имущественное право, которым не обладает, но может обладать в будущем залогодатель, не может быть распространено договором право залога, что в корне неверно. Поэтому одной из задач совершенствования правового регулирования залога является исключение пробелов в регулировании залога имущественных прав, наиболее полная регламентация из залога наравне с залогом вещей.

Как было сказано выше, особой разновидностью заклада является залог вещей в ломбарде. Имея все признаки заклада - передача предметов залога залогодержателю, залог вещей в ломбарде имеет и ряд особенностей в виде специального правового регулирования, специфики способа оформления, законодательного определения как лиц, являющихся залогодержателями и залогодателями, так и перечня имущества, используемого в качестве предмета залога.

Залогом вещей в ломбарде обеспечиваются только краткосрочный кредит (заем), предоставляемый гражданам для личного потребления. Так как выдача кредитов (займов) в качестве предпринимательской деятельности является лицензируемым видом деятельности, а также в связи с тем, что залогодержателем может быть только кредитор по обеспечивающему обязательству, залогодержателем залога вещей в ломбарде может являться только специализированная организация, занимающаяся выдачей краткосрочных кредитов (займов) гражданам под залог их личных вещей и имеющая на это лицензию, - ломбард.

Предметом залога вещей в ломбарде могут быть вещи, принадлежащие гражданам и предназначенные для личного потребления.

Залогодателями могут быть только физические лица, получающие потребительский (непредпринимательский) кредит в ломбарде.

Основание возникновения залога вещей в ломбарде - договор. особенностью оформления залога вещей в ломбарде является оформление договора выдачей ломбардом залогового билета. При этом выдача залогового билета приравнивается к совершению сделки в письменной форме.

Оценка вещей в ломбарде должна производиться в соответствии с ценами на вещи такого же рода и качества, обычно взимаемыми в торговле в момент их принятия в залог, то есть оценка должна быть максимально приближена к действительной.

При залоге вещей в ломбарде установлено обязательное их страхование ломбардом за свой счет в полной сумме оценки. В случае неисполнения этой обязанности или страхования заложенного имущества в меньших, чем указано, размерах, ломбард отвечает перед залогодателем за убытки, которые понес последний, не получив полностью или в части страховое возмещение за свое погибшее, утраченное или поврежденное имущество.

Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться предметом залога во время действия договора о залоге вещей в ломбарде. Данная норма императивна и не допускает иного порядка даже по соглашению сторон.

Обращение взыскания на предмет залога осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса. Ломбард на общих основаниях имеет право на обращение в суд для осуществления реализации заложенного имущества в судебном порядке, но практически, в связи с бесспорностью денежных требований ломбарда и нахождением заложенного имущества в его владении, такой необходимости не имеется.

Прекращение залога в ломбарде принудительным обращением взыскания на заложенное имущество влечет прекращение основного обязательства в любом случае, даже если вырученная после реализации предмета залога сумма недостаточна для полного удовлетворения требований ломбарда по основному обеспечиваемому обязательству.

Данное положение императивно и не может быть изменено ни договором между залогодателем и залогодержателем, ни внутренними правилами ломбарда о порядке выдачи краткосрочных кредитов и принятия в залог имущества граждан.