В свою очередь, Г.А. Ухтуев рассматривает банковский перевод как письменный приказ клиента банку заплатить определенную денежную сумму третьему лицу или самому клиенту, находящимся в другом месте. В его представлении банковский перевод является опосредующей движение безналичных денежных средств через банковскую систему от плательщика к получателю сделкой (совокупность сделок), содержанием которой является уплата (или обеспечение уплаты) определенной суммы денежных средств получателю [44, c.14].

С ним солидарна Л.Г. Ефимова, когда определяет перевод в двух смыслах: во-первых, как серию связанных между собой сделок, направленных на выполнение поручения плательщика обслуживающему банку о выплате получателю платежа соответствующей суммы денежных средств; во-вторых, как операцию по выполнению банком поручения плательщика о совершении платежа любыми видами финансовых активов в ином месте [45, c.321].

Такие определения банковского перевода вовсе не раскрывают его содержания. В то же время в действующем законодательстве РК банковский перевод не определен. Вместо него законодатель оперирует следующим термином: «переводные операции: выполнение поручений юридических и физических лиц по переводу денег» - в контексте банковской операции без открытия банковского счета (п. д ч. 2 ст. 30 Закон РК «О банках и банковской деятельности в РК» от 31.08.1995 № 2444.

На наш взгляд, банковский перевод как научная категория относится к сфере экономики. Вместе с тем для правового механизма существенное значение имеет лишь вид обязательств с опосредованным применением банковского перевода для обслуживания предпринимательской деятельности.

По результатам проведенного исследования можно сделать вывод о том, что в рамках каждого из типов маршрута расчетов существует несколько видов безналичных расчетных обязательств с использованием технологии банковского перевода. В связи с этим необходимо дать как правовую характеристику безналичным расчетным обязательствам, так и определить их место в системе обязательств.

Анализ соотношения расчетных документов с формами безналичных расчетов позволяет утверждать, что:

1) направление движения расчетных документов (от плательщика к получателю или от получателя к плательщику) предопределяет формы безналичных расчетов (расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, по инкассо), используемые на всех этапах проведения безналичной расчетной операции;

2) формы безналичных расчетов идентичны по отношению друг к другу на всех этапах проведения безналичной расчетной операции;

3) каждому расчетному документу на всех этапах проведения безналичной расчетной операции соответствует одна и та же форма безналичных расчетов.

В результате анализа взаимодействия субъектов, безналичных расчетов в процессе их деятельности выявлено наличие существенного влияния на характер правоотношений между ними конкретного типа маршрута расчетов.

Маршрут расчетов традиционно именуется в банковской литературе «маршрутом платежа», обозначающим направление платежа от плательщика до получателя в определенной последовательности корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций, филиалов, счетов межфилиальных расчетов.

Думается, что юридически корректнее в данном случае говорить именно о маршруте расчетов, поскольку при использовании термина «маршрут платежа» существует риск отнесения к безналичным расчетам платежей наличными деньгами.

В связи с данным подходом под маршрутом расчетов понимается направление проведения безналичных расчетных операций, образующих серию односторонних сделок, связанных с исполнением договора банковского (корреспондентского) счета (субсчета), а под типами маршрута расчетов - соответствующие этому маршруту поднаправления. Маршрут расчетов непременно предопределяет содержание и динамику безналичных расчетных правоотношений, поскольку связан с активными действиями, совершаемыми кредитной организацией.

Тип маршрута расчетов выбирается самостоятельно кредитной организацией (ее соответствующим подразделением) плательщика и кредитной организацией (ее соответствующим подразделением) получателя и зависит от следующих факторов:

- места обслуживания плательщика и получателя;

- наличия или отсутствия у кредитных организаций (их соответствующих подразделений) плательщика и получателя общих корреспондентских отношений друг с другом;

- наличия или отсутствия у кредитных организаций (их соответствующих подразделений) плательщика и получателя общих корреспондентских отношений с третьими кредитными организациями (их соответствующим подразделениями).

В зависимости от того, по какому маршруту расчетов осуществляются безналичные расчетные операции, они могут быть подразделены на: безналичные расчетные операции, осуществляемые через платежную систему Нацбанка РК; безналичные расчетные операции, осуществляемые через внутрибанковские платежные системы; безналичные расчетные операции, осуществляемые через платежные системы кредитных организаций; безналичные расчетные операции, осуществляемые через платежные системы небанковских кредитных организаций, проводящих расчетные операции.

Таким образом, при определении понятия формы безналичных расчетов необходимо исходить из единства расчетного документа и типа конкретного маршрута расчетов, а также вида поручения (инструкции) каждого участника безналичных расчетов к обслуживающей его кредитной организации (ее соответствующему подразделению) на совершение безналичной расчетной операции. Для полноты характеристики конкретной формы безналичных расчетов важно отметить, что каждой из них присущи следующие признаки: во-первых, первично они устанавливаются нормативными актами Нацбанка РК и в соответствии с ними - внутренними актами кредитных организаций (соответствующих подразделений); во-вторых, они предусматриваются как существенное условие в договорах банковского (корреспондентского) счета (субсчета), заключаемых между участниками безналичных расчетов; в-третьих, их выбор осуществляется сторонами с учетом заключенных ими договоров банковского (корреспондентского) счета (субсчета).

Глава 3. Правовые аспекты денежного обязательства

Опираясь на рассмотренные концепции о правовой природе денежных средств, следует отметить, что в отечественной юридической литературе под денежным обязательством обычно понимают вид обязательственного правоотношения, в силу которого одно лицо (должник, плательщик) обязуется осуществить платеж (передать в собственность) в пользу другого лица (кредитора, получателя) определенной суммы денег, выраженных в согласованной сторонами денежной единице, имеющей силу национальной или иностранной валюты.

Примечательно, что схожее определение денежного обязательства встречается в зарубежных правовых системах. Например, в английской юридической литературе денежное обязательство - это любое обязательство, в силу которого должник обязан уплатить фиксированную, определенную, специфическую или установленную сумму денег.

Таким образом, к существенным условиям денежного обязательства большинство исследователей относят указание его субъектов (плательщика и получателя), денежную сумму (сумму платежа, сумму денежного долга), валюту платежа, способ исполнения денежного обязательства, момент исполнения денежного обязательства и платежные реквизиты субъектов. С нашей точки зрения, наибольшее значение для правовой квалификации денежного обязательства имеют следующие обстоятельства, выявленные Л.А. Новоселовой, а именно:

- цель передачи денежных средств (платеж как действие, направленное на погашение существующего между кредитором и должником денежного долга);

- право, на котором деньги передаются кредитору должником в денежном обязательстве (право собственности) [42, c.66].

Полагаем, что только с помощью вышеупомянутых обстоятельств и представляется возможным отличить денежное обязательство от других обязательств, в том числе от безналичных расчетных обязательств, в которых денежные средства вообще не передаются, то есть отсутствует сам переход права собственности. По крайней мере, в судебной практике РК именно с учетом данных обстоятельств не признаются денежными обязательствами те обязательства, в которых денежные знаки не используются в качестве средства погашения денежного долга: обязанности клиента сдавать наличные деньги в кредитную организацию по договору расчетно-кассового обслуживания, обязанности инкассатора, перевозящего денежные знаки, и т.д.

Переходя к вопросу о содержании денежного обязательства, необходимо вновь отметить, что указанная выше неопределенность денег как объекта права порождает проблему неопределенности денежного обязательства, вследствие чего возникают прямо противоположные толкования его содержания. Действительно, если исходить из того, что предметом денежного обязательства являются только банкноты и монеты, т.е. наличные деньги («денежное обязательство в узком смысле»), то в содержание данного обязательства будут входить право кредитора (получателя) требовать от должника (плательщика) уплаты наличных денег и обязанность должника (плательщика) совершать эти действия. Такой подход имеет наибольшее распространение в отечественной юридической науке.

В развитие подобного подхода логичнее всего было бы трактовать исполнение денежного обязательства в узком смысле как уплату наличных денег. Однако в юридической литературе, помимо уплаты наличных денег, надлежащим исполнением денежного обязательства признается также безналичное перечисление денежных средств на расчетный счет кредитора. Так, по мнению Л.А. Лунца, к которому присоединяется Л.А. Новоселова, перечисление денежных средств на расчетный счет кредитора, осуществляемое должником с его согласия, является модусом (способом) исполнения денежного обязательства в узком смысле, т.е. настоящим платежом, а не заменой исполнения [16, c.251].

В обоснование этой точки зрения авторами приводится ссылка на институт делегации (перевода долга): должник по денежному обязательству в узком смысле с согласия кредитора заменяет себя другим должником (кредитной организацией должника), в результате чего кредитор вместо наличных денег получает право требования, в том числе на уплату наличных денег, к кредитной организации кредитора.

Такие доводы являются необоснованными, поскольку кредитор по денежному обязательству сам не вправе в безусловном порядке требовать выдачи наличных денег от своей кредитной организации: реализация этого права ограничена правилами организации наличного денежного обращения на территории РК. Дело в том, что юридические лица вправе снимать наличные деньги со своих расчетных счетов в кредитных организациях лишь на цели, указанные в поданных ими в кредитные организации квартальных кассовых заявках (выплаты заработной платы, выплаты социального характера, выплаты стипендий и другие отдельные выплаты, не относящиеся к фонду заработной плиты и социальным выплатам, выплаты пенсий, выплаты пособий социального страхования, выплаты на другие цели).

С другой стороны, возникает вопрос о целенаправленности действий кредитора по денежному обязательству, когда вместо наличных денег от должника он получает право требования, в том числе на уплату наличных денег.

Таким образом, исполнение должником-организацией денежного обязательства на сумму свыше определенной законодательством суммы, путем уплаты определенной суммы наличных денег кредитору-организации является неправомерным, а следовательно, невозможным уже в момент возникновения этого обязательства. В то же время, поскольку надлежащим исполнением денежного обязательства для должника-организации в данной ситуации будет являться именно уплата определенной суммы наличных денег кредитору-организации, то в случае неуплаты указанной суммы такое обязательство будет считаться нарушенным, а должник-организация - нести ответственность.

Следовательно, замена в денежном обязательстве наличных денег на безналичные денежные средства преследует своей целью устранить невозможность исполнения такого обязательства путем уплаты наличных денег. Однако в случае если кредитор не выразит своего согласия на исполнение должником денежного обязательства в узком смысле путем перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора, то возникнет неразрешимая ситуация: должник не в состоянии выполнить такое обязательство ни путем уплаты наличных денег кредитору, ни путем перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора.

В целях полноты охвата анализируемой проблемы необходимо отметить, что в юридической литературе существует и другая трактовка перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора, суть которой заключается в совершении одного из следующих действий:

- возложении кредитором и должником исполнения денежного обязательства в узком смысле на обслуживающие их кредитные организации;

- прекращении денежного обязательства путем новации, предусматривающей его замену обязательством кредитной организации кредитора перед кредитором из договора банковского счета.

Такая трактовка является ошибочной, поскольку возложение исполнения денежного обязательства на третьих лиц, равно как и новация денежного обязательства допускаются только после его возникновения, но никак не в момент возникновения, да еще и в связи с невозможностью исполнения. Также при рассмотрении вопроса о правомерности безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора следует указать, что предмет денежного обязательства - денежные средства (не наличные деньги), в силу отсутствия у должника специальной правосубъектности производить банковские операции, не отвечает классическим требованиям возможности и исполнимости, предъявляемым к предметам любых обязательств.

3.2 Особенности исполнения денежного обязательства

Как говорилось выше, неопределенность денег как объекта права влечет за собой и неопределенность понятия денежного обязательства, вследствие чего возникают прямо противоположные толкования его содержания. В доказательство этого тезиса можно привести то обстоятельство, что при квалификации денежного обязательства представляется возможным включить в состав его предмета наряду с денежными знаками (банкноты и монеты) денежные средства, находящиеся на расчетном счете в кредитной организации («денежное обязательство в широком смысле»). В таком случае содержание денежного обязательства в широком смысле будет состоять из права кредитора (получателя) требовать от должника (плательщика) уплаты наличных денег или перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора в кредитной организации и обязанности должника (плательщика) совершать эти действия. Необходимо отметить, что у такого подхода, несмотря на значительную распространенность теории так называемых безналичных денег, не так много сторонников.

В связи с этим необходимо отметить, что исполнение денежных обязательств как таковых в широком смысле будет возможно не только путем уплаты наличных денег, но и путем перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора в кредитной организации. Однако данное условие, как представляется, не снимает вышерассмотренной проблемы, связанной с использованием и уплатой наличных денег. Кроме того, если кредитор не выразит своего согласия на исполнение должником денежного обязательства в широком смысле путем перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора, то возникнет неразрешимая ситуация: должник не в состоянии выполнить такое обязательство ни путем уплаты наличных денег кредитору, ни путем перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора.

Отмеченные проблемы неопределенности денежного обязательства вытекают из действующего законодательства РК, поскольку в нем отсутствует четкое закрепление понятия денежного обязательства и не урегулировано должным образом исполнение такого обязательства. В результате нет ясности в оценке обязательства кредитной организации (ее соответствующего подразделения) плательщика перед самим плательщиком при расчетах платежными поручениями.

При этом в данном случае определение денежного обязательства как обязанности должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по сделке и (или) иному предусмотренному ГК РК основанию, содержащееся в Законе РК «О банкротстве» от 21.01.1997 № 67 [46], не может быть принято во внимание, поскольку используется исключительно в сфере банкротста.

Следует подчеркнуть, что проблема неопределенности денежного обязательства в действующем законодательстве РК негативно сказывается на современном предпринимательском обороте. В то же время особого внимания заслуживает то обстоятельство, что денежному обязательству в большинстве из приведенных трактовок присущи, судя по результатам анализа договорной практики взаимоотношений участников безналичных расчетов в рамках указанных типов конкретных маршрутов расчетов, нарушения баланса интересов участников безналичных расчетов в следующих аспектах:

- во-первых, момент исполнения денежного обязательства может не совпадать с моментом исполнения расчетных обязательств кредитными организациями;

- во-вторых, результат надлежащего исполнения расчетного обязательства кредитной организацией (ее соответствующим подразделением) не всегда может быть исполнением по денежному обязательству;

- в-третьих, риск неисполнения расчетного обязательства кредитной организацией (ее соответствующим подразделением) плательщика или кредитной организацией (ее соответствующим подразделением) получателя лежит только на плательщике.

При этом сам момент исполнения, как правило, не указывается в заключаемых между предпринимателями и кредитными организациями (их соответствующими подразделениями), а также между кредитными организациями (их соответствующими подразделениями) и Нацбанком в договорах банковского счета и корреспондентских соглашениях. Причиной этого, является стандартный (унифицированный) характер указанных договоров.

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что при существовании денежного обязательства как отдельного вида договорных обязательств квалификация перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора надлежащим исполнением денежного обязательства в увязке с нарушением баланса интересов участников безналичных расчетов видится не совсем обоснованной. В связи с этим можно признать бесперспективным разрешение проблем неопределенности понятия денежного обязательства и неурегулированности исполнения денежного обязательства при расчетах платежными поручениями по действующему законодательству РК.

В то же время применительно к тем случаям, в которых деньги (банкноты и монеты) используются в качестве единственного законного средства платежа на территории РК (в отношениях между гражданами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, а также в отношениях между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями при использовании денежных лимитов), ст. 282 «Денежное обязательство» ГК РК следует дополнить понятием денежного обязательства, обозначив его в п. 1 как обязательство, в силу которого одно лицо (должник) обязуется уплатить другому лицу (кредитору) определенную сумму денег.

Вместе с тем есть сомнение в необходимости существования категории денежного обязательства на территории РК на нынешнем этапе. Представляется, что институт денежного обязательства, с учетом реалий предпринимательского оборота, устарел. В то же время юридической наукой должным образом пока не выработана соответствующая потребностям этого оборота замена. Однако, это, скорее всего, вопрос времени, поскольку, как справедливо отмечал И.А. Покровский, «понятие обязательства проделало в истории длинную и сложную эволюцию, и в настоящее время оно далеко не то, чем оно было в начале своего существования» [47, c.165].

Проведенное исследование субъектов денежных расчетов и их объектов, конкретных типов маршрута расчетов в увязке с определением правовой природы расчетных операций и особенностей их исполнения свидетельствует о том, что для рыночной экономики требуется такое понимание расчетов, которое бы в полной мере соответствовало целям, задачам и требованиям, предъявляемым к ним со стороны участников предпринимательского оборота.

В юридической литературе безналичные расчетные обязательства зачастую именуются «расчетными обязательствами». Большинство авторов рассматривают их в контексте соотношения с денежными обязательствами. С нашей точки зрения, юридически корректнее в данном случае говорить именно о безналичных расчетных обязательствах, поскольку при использовании термина «расчетные обязательства» существует риск отнесения к способам расчетов самых разнообразных явлений, как-то: ценные бумаги, права требования, наличные деньги и т.п.

Для определения места безналичного расчетного обязательства в системе обязательств необходимо установить наличие основания для квалификации его в качестве единого правового понятия, в котором обобщены в класс и выделены из некоторого множества предметы по системе признаков, общей для всех выделенных предметов и отличающей их от других предметов исходного множества.

Таким образом, положительный ответ на вопрос о целесообразности введения в юридический инструментарий единого правового понятия «безналичное расчетное обязательство» возможен лишь на основе выявления общих признаков, выделяющих данное обязательство в отдельный вид и отличающих его тем самым от остальных обязательств (рода).

Признаками, позволяющими характеризовать безналичное расчетное обязательство как самостоятельный вид обязательств, являются, на наш взгляд, следующие: особый объект, а именно денежные средства как имущественное благо, наличие которого в предпринимательском обороте представляет собой юридическую фикцию; содержание, в состав которого входит обязанность одного лица (должника) совершить на основании договора или обеспечить совершение в пользу другого лица (кредитора) либо третьему лицу безналичную расчетную операцию либо ее часть.

В увязке с определением средств совершенствования правового регулирования безналичных расчетов в сфере предпринимательской деятельности на территории РК чрезвычайно важной проблемой видится необходимость укрепления роли договора банковского счета, выступающего ядром правовой организации денежных расчетов. В юридической науке существует как минимум два основных подхода по данному вопросу.

В представлении ряда авторов договор банковского счета является самостоятельным видом договоров. В свою очередь, по мнению сторонников другого подхода, договор банковского счета относится к смешанным типам договоров, содержащим элементы займа, поручения, хранения, комиссии. На наш взгляд, оснований для квалификации договора банковского счета в качестве договора смешанного типа не имеется. Так, в соответствии со ст. 381 ГК РК смешанным признается договор, в котором содержатся элементы различных договоров.

Основными элементами договора банковского счета выступают субъекты (владелец счета и кредитная организация), объект (безналичные расчетные операции) и содержание (обязанность кредитной организации выполнять или обеспечивать выполнение безналичных расчетных операций либо их часть). Проведенное исследование показывает, что ни в одном из других предпринимательских договоров нет в единстве всех тех элементов, которые присущи договору банковского счета.

Именно с заключением и расторжением договора банковского счета положениями § 2 главы 38 ГК РК связаны открытие, ведение и закрытие банковского счета в кредитной организации, а следовательно, его возникновение и прекращение как экономико-правовой категории. При этом моментом открытия (закрытия) банковского счета является внесение кредитной организацией следующих записей в книгу регистрации открытых (закрытых) счетов: дата открытия (закрытия) счета; дата и номер договора об открытии банковского счета; наименование клиента; наименование (цель) банковского счета; номер лицевого счета; порядок и периодичность выдачи выписок со счета; дата сообщения налоговым органам, фондам об открытии банковского счета; примечание.

В юридической литературе четкая грань между заключением договора банковского счета и открытием банковского счета традиционно не проводится.

Так, по мнению Л.А. Новоселовой, договор банковского счета считается заключенным в один из следующих двух моментов: момент подписания банком и клиентом единого документа (договора), определяющего права и обязанности сторон; момент проставления управляющим учреждением банка отметки о разрешении (акцепте) открыть счет на заявлении клиента (оферте) [42, c.101].

Близка позиция Д.А. Медведева, считающего, что заключение договора банковского счета может происходить двояко: путем подписания единого документа (зачастую в форме договора присоединения на стандартном банковском бланке) либо путем подачи клиентом заявления с указанными выше приложениями (оферты) и учинения на заявлении разрешительной надписи руководителя банка (акцепта).

Аналогичную точку зрению отстаивает И.А. Шкаринов, отмечающий, что договор банковского счета заключается путем подписания отдельного документа, предусматривающего права и обязанности сторон, но для возникновения правоотношений по договору банковского счета достаточно подписания клиентом заявления об открытии счета и отметки на нем руководителя банка об открытии счета клиенту [48, c.38].

К ним присоединяется Л.Г. Ефимова, которая признает, что отсутствие договора банковского счета в виде единого документа, подписанного сторонами, не означает отсутствия договорных отношений: подача клиентом заявления об открытии счета является офертой, а разрешительная надпись руководителя банка - акцептом [14, c.22].

Представляется, что наличие тесной связи между заключением договора банковского счета и открытием банковского счета еще не дает основания для отождествления этих действий. Причина в том, что договор банковского счета и банковский счет представляют собой разные элементы единой системы организации безналичных расчетов, в которой каждому элементу отводится строго определенная роль. Поэтому подписание договора банковского счета следует квалифицировать в качестве осуществления клиентом и банком волеизъявления, направленного на установление их общего взаимодействия в сфере безналичных расчетов, а открытие банковского счета - в качестве создания банком условия для непосредственного производства безналичных расчетов.

Следует отметить факт отнесения договора банковского счета к самостоятельной договорной разновидности в действующем законодательстве РК, а также то, что настоящий договор предшествует безналичным расчетным операциям.

В соответствии с п. 1 ст. 747 ГК РК по договору банковского счета одна сторона (банк) обязуется принимать деньги, поступающие в пользу другой стороны (клиента), выполнять распоряжения клиента о переводе (выдаче) клиенту или третьим лицам соответствующих сумм денег и оказывать другие услуги, предусмотренные договором банковского счета. Из вышеупомянутого определения следует, что договор банковского счета заключается в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, а не в момент зачисления средств на счет, а значит, является консенсуальным.

Другим заслуживающим внимания обстоятельством является то, что обязанность по заключению договора банковского счета и по открытию банковского счета лежит только на банке. Так, в соответствии положениями о банковском счете в ГК РК банк:

- обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами;

- не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией).

В свою очередь, организация-клиент не является обязанным лицом при заключении договора банковского счета и открытии счета, однако несет ряд других обязанностей в данном контексте: обязанность размещать денежные средства в банке на банковских счетах на договорных условиях; обязанность производить безналичные расчеты с другими организациями, а также с участием индивидуальных предпринимателей, с использованием банковских счетов; обязанность сдавать наличные деньги, поступающие в кассу организации, в банк для последующего зачисления на банковский счет организации; обязанность хранить в кассе организации наличные деньги лишь в рамках лимитов, устанавливаемых обслуживающим банком по согласованию с руководителем организации.

Поскольку в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете, договор банковского счета может быть квалифицирован также в качестве двусторонне обязывающего (возмездного).

Между сторонами договора банковского счета складываются не вещно-правовые, а обязательственно-правовые отношения. Поэтому, как справедливо отмечает Е.А. Суханов, «вопрос о том, кто является собственником находящихся на счете клиента банка денежных средств, не имеет юридического смысла, ибо сами эти средства не существуют в виде физически осязаемых вещей». Следовательно, речь может идти лишь о правах требования, имеющих обязательственно-правовую природу [20, c.81].

В числе прочих характеристик договора банковского счета можно выделить его квазипубличность. В соответствии со ст. 387 ГК РК публичным признается договор, который обладает следующими существенными признаками. Во-первых, это характер деятельности коммерческой организации, которая в силу закона обязана осуществлять реализацию товаров, работ и услуг в пользу каждого, кто к ней обратится. Во-вторых, это условия договора (включая цену товаров, работ и услуг), которые устанавливаются одинаковыми для всех потребителей.

В юридической литературе вопрос о публичности договора банковского счета не имеет общепринятого разрешения. Так, по мнению Е.А. Суханова, к которому присоединяется О.М. Олейник, договор банковского счета, по сути, рассматривается как разновидность публичного договора, так как банк в принципе не вправе отказать клиенту в открытии счета [49, c.224].

Диаметрально противоположную позицию занимает М.И. Брагинский, считающий, что договор банковского счета не может быть охарактеризован как публичный договор, поскольку открытие счета производится на условиях, согласованных сторонами [50, c.441].

Его поддерживают А.Е. Шерстобитов, Л.Г. Ефимова и Н. Рассказова, отмечающие, что закон не определяет обязанности банка устанавливать для всех категорий потребителей одинаковые условия договора, а в Гражданском кодексе Республики Казахстан отсутствует прямое признание договора банковского счета в качестве публичного договора.

В судебной практике РК данный договор, как правило, признается публичным, поскольку банк в качестве коммерческой организации обязан заключать договоры банковского счета на объявленных им самим условиях с любым обратившимся к нему клиентом.

С нашей точки зрения, договор банковского счета содержит элемент публичности (п. 1 ст. 386), поскольку, по смыслу ст. 747 ГК РК, банк обязан заключить договор банковского счета с любым клиентом.

Спецификой договора банковского счета является и то, что вследствие сложности и разнообразия складывающихся отношений стороны не определяют подробно в самом договоре свои взаимные права и обязанности. Они лишь фактически признают в форме выражения своего согласия путем подписания единого документа возможность осуществлять соответствующие операции по ведению и обслуживанию счета на определенных условиях в рамках положений действующего законодательства РК. Это означает, что договор банковского счета является договором присоединения.

Характер услуг по договору банковского счета, оказываемых банком клиенту, обусловлен обязанностями банка вести учет средств на счете клиента, зачислять на счет все суммы, поступившие как от самого клиента, так и от третьих лиц, выполнять распоряжения клиента о выдаче или перечислении средств со счета, а в отдельных случаях, когда это предусмотрено законом, - осуществлять списание средств со счета и без распоряжения клиента. При этом комплекс услуг по банковскому счету, включая банковские операции с использованием различных расчетных технологий, может отражаться в договоре в согласованной банком и клиентом степени детализации с учетом вида счета.

Для производства расчетных операций клиенты могут заключать с банками различные виды договоров, которые представляют собой часть родового понятия - договора банковского счета. В процессе осуществления предпринимательской деятельности ее участники выбирают ту или иную разновидность банковского счета с соответствующей договорной формой в зависимости от того, как было уже показано, для производства каких операций счет открывается, а в отдельных случаях имеет значение характер правового статуса клиента.

В завершение общей характеристики природы договора банковского счета следует отметить в качестве обоснованной точку зрения С.В. Сарбаш и Г.Н. Клиновой о том, что обязательство банка перед клиентом по договору банковского счета не является денежным, к тому же судебной практикой РК. При этом, нельзя согласиться с мнением И.М. Кутузова и Д.Б. Исаева о том, что правовой основой для возникновения межбанковских операций (обязательств по ним) является только договор, поскольку все безналичные расчетные обязательства, за исключением обязательства между плательщиком и получателем, возникают на основании целого ряда юридических фактов (сложного юридического состава) [51, c.56].

Для полноты характеристики безналичных расчетных обязательств в дальнейшем предлагается провести их классификацию, избрав в качестве критерия приведенную классификацию типов маршрута расчетов.

В юридической науке до сих пор не выработан комплексный единый подход к разрешению проблемы неопределенности правового статуса третьих лиц в обязательствах, а также отсутствует общепризнанная позиция относительно соотношения субъективного права (правоотношения) и интереса.

Так, по мнению М.И. Брагинского, третье лицо - это участник гражданского оборота, не являющийся стороной исходного правоотношения (кредитором или должником) и находящийся в особых отношениях с одной из сторон исходного правоотношения, т.е. тот, кто, не относясь к числу контрагентов, оказывается в юридически значимой связи с одним из них либо с обоими [50, c.355].

Другая точка зрения была обоснована О.А. Красавчиковым, который рассматривал третье лицо в качестве субъекта обязательства, находящегося в определенной правовой связи с одной из сторон обязательства и приобретающего в силу этого по обязательству некоторые права или обязанности.

В работах М.К. Сулейменова под третьим лицом признавался участник гражданского правоотношения, находящийся в определенной правовой связи с одной из сторон правоотношения, приобретающий в силу этого некоторые права и обязанности по данному правоотношению и выполняющий определенные дополнительные (вспомогательные) функции.

В свою очередь, Е.А. Суханов рассматривает третье лицо в качестве субъекта, не являющегося ни должником, ни кредитором, но связанного правоотношением с основными субъектами обязательства (с кредитором или с должником либо с обоими одновременно) [20, c.96].

Отлична позиция Н.С. Ковалевской, трактующей третье лицо в договоре в качестве участника договорного правоотношения, не являющегося его стороной (субъектом договора), но приобретающего права или обязанности по договорному обязательству и выступающего вторым кредитором в обязательстве [52, c.14].

На наш взгляд, большинство безналичных расчетных обязательств может быть квалифицировано как обязательства с участием третьих лиц, поскольку обладает соответствующим субъектным составом, который при определенном типе маршрута расчетов включает в себя плательщика (кредитора), кредитную организацию (должника) и получателя (третье лицо).

Вышеупомянутые обязательства возникают в том числе на основе договоров об исполнении третьему лицу, особенность которых заключается в наличии прав требования третьего лица по отношению к должнику.

Такая квалификация допустима, принимая во внимание наличие следующих обстоятельств: во-первых, интересы третьих лиц входят в содержание большинства расчетных обязательств в качестве неотъемлемой части наряду с субъективными правами и обязанностями кредитора и должника; во-вторых, интересы третьих лиц являются исключительной целью большинства расчетных обязательств; в-третьих, участие третьих лиц в большинстве безналичных расчетных обязательств выражается в возникновении, изменении и прекращении прав и обязанностей кредитора и должника.

В результате расчетное обязательство может быть определено как вид обязательственного правоотношения, в силу которого одно лицо (должник) обязуется совершить или обеспечить совершение в пользу другого лица (кредитора) либо третьего лица безналичной расчетной операции либо ее части.

Таким образом, исполнение расчетных обязательств можно квалифицировать как определенный вид правовой деятельности, состоящей из множества единообразных операций, что наглядно демонстрируется в текстах нормативных актов Национального Банка Республики Казахстан. К тому же момент исполнения безналичных расчетных обязательств является таким важным фактором, который обусловлен определенным этапом проведения безналичной расчетной операции в рамках конкретного типа маршрута расчетов, вследствие чего не может быть определен однозначно. Именно это обстоятельство и служит подтверждением тому, как достигается баланс интересов участников безналичных расчетов. В решении данной задачи важную роль играет институт ответственности субъектов безналичных расчетных обязательств.

3.3 Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства

В юридической литературе для сферы предпринимательской (хозяйственной) деятельности имущественная ответственность традиционно трактуется как санкция (мера имущественного воздействия) за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных обязанностей. Вместе с тем было бы неверно полагать, что вышеупомянутый подход является единственным в юридической литературе. Некоторыми авторами имущественная ответственность интерпретируется совершенно в других аспектах.

Так, Н.С. Малеин квалифицировал имущественную ответственность как правоотношение, возникающее из нарушения обязанности и выражающееся в форме невыгодных для правонарушителя имущественных последствий [53, c.135]. На карательный оттенок данного явления обращал внимание П.А. Варул, когда определял имущественную ответственность через осуждение со стороны государства поведения субъекта права, заключающееся в лишении данного субъекта определенного субъективного права либо в наложении на него дополнительной юридической обязанности [54, c.124]. В контексте охранительной обязанности, влекущей для правонарушителя лишения имущественного характера, рассматривает имущественную ответственность Е.А. Крашенинников.

Однако независимо от того, как определяется имущественная ответственность, ее существенными признаками во всех случаях являются принудительный характер и порождение неблагоприятных последствий в имущественной сфере правонарушителя. Одновременно необходимо также учитывать, что имущественная ответственность имеет место лишь при наличии определенных условий, к которым принято относить неправомерное поведение лица, вред от неправомерного поведения и причинно-следственную связь между неправомерным поведением и вредом. В свою очередь, основаниями возникновения такой ответственности выступают закон и договор.

При классификации форм (мер) данной ответственности следует выделять взыскание неустойки, возмещение убытков, утрату задатка, взыскание штрафа и отзыв лицензии. В контексте правового регулирования безналичных расчетов в сфере предпринимательской деятельности на территории РК важной видится проблема неопределенности правовой природы процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, зачастую неправильно именуемых в юридической литературе «процентами годовых».

В соответствии со ст. 760 ГК РК за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Анализ этой статьи в увязке с положениями ст. ст. 9, 293 и 718 ГК РК об убытках, неустойке и процентах по займу приводит к следующим выводам.

Во-первых, законодатель не определяет, являются ли проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами формой (мерой) ответственности по действующему законодательству РК и если да, то какой именно: самостоятельной формой (мерой) ответственности либо разновидностью неустойки или убытков.

Во-вторых, исходя из общих размытых формулировок ГК РК, невозможно сделать вывод о том, что проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами представляют собой один из способов защиты владельцем счета своего нарушенного права, не относящихся к мерам ответственности.

В-третьих, нет четких оснований и для квалификации процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами в качестве платы за пользование денежными средствами, исходя из смысла ст. 760 ГК РК. Ответ на данный вопрос лежит в плоскости соотношения процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами с неустойкой, убытками и платой за пользование заемными средствами. Однако в юридической литературе до сих пор не выработан единый подход по вопросу о правовой природе процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами. В качестве иллюстрации данного состояния можно привести позиции ряда авторов по данной проблематике.

Так, Л.А. Лунц рассматривал проценты как «периодически начисляемое на должника вознаграждение за пользование «чужим» (т.е. подлежащим возвращению управомоченному лицу) капиталом в размере, не зависящем от результатов использования капитала...» [55, c.301]. Аналогичной точки зрения придерживался И.Б. Новицкий, отмечавший, что «под именем процентов разумеют в хозяйственной жизни вознаграждение, которое должник обязан платить кредитору за пользование капиталом».

Приверженцами данного подхода можно назвать М.Г. Розенберга и Е.А. Суханова, признающих под процентами за неправомерное пользование чужими денежными средствами плату за пользование (эквивалентное возмещение) денежными средствами и не относящих их к мерам гражданско-правовой ответственности. К данной точке зрения тяготеет позиция Л.А. Новоселовой, когда она отмечает, что проценты годовых - это плата за пользование чужими средствами, плата за фактически оказанный кредит.

Диаметрально противоположное мнение высказывает В.В. Витрянский, который относит проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами к самостоятельной форме гражданско-правовой ответственности за нарушение денежного обязательства, существующей наряду с возмещением убытков и взысканием неустойки. Его трактовку практически разделяет О.П. Сауляк, который, однако, не подкрепляет свое мнение дополнительными аргументами [56, c.4].

Заслуживает внимания подход Б.И. Пугинского, определяющего проценты годовые как отдельную категорию нетипичной меры имущественной ответственности, являющейся разновидностью правовых средств. Довольно объемную трактовку процентов годовых как денежных доходов, которые должник извлекает из необоснованного сбережения или пользования денежными средствами кредитора, дает Н.Г. Вилкова [57, c.154].

Иное видение данной проблемы прослеживается в позиции С.К. Мая, О.Н. Садикова и Д.Г. Лаврова, считающих, что проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами составляют особую разновидность убытков, являющихся традиционной мерой гражданско-правовой ответственности. С ними солидарен В.А. Белов, предлагающий понимать под процентами за неправомерное пользование чужими денежными средствами упущенную выгоду, то есть разновидность убытков как меры гражданско-правовой ответственности. Не лишена основания точка зрения А. Попова и И.Б. Морозовой о том, что проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами представляют собой разновидность законной неустойки [58, c.79].

Все из вышеупомянутых авторов, на наш взгляд, допускают определенную неточность, недооценивая следующие юридически значимые обстоятельства. Во-первых, само пользование денежными средствами с юридической точки зрения невозможно, поскольку денежные средства участвуют в предпринимательском обороте исключительно в сфере безналичных расчетных обязательств, то есть не являются объектом вещных правоотношений. Это означает, что юридически корректнее в данном случае говорить о процентах на сумму денежных средств как таковых, без привязки к пользованию.

Во-вторых, первичная функция процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами - это защита владельцем счета своих нарушенных прав с помощью мер оперативного (не принудительного) воздействия, применяемых до обращения в компетентный орган, вследствие чего механизм ответственности с ее убытками и неустойкой просто не приводится в действие.

С учетом изложенного ст. 751 предлагается исключить из гл. 25 ГК РК, а § 21 гл. 38 Гражданского кодекса - дополнить статьей следующего содержания.

Статья... Защита прав владельцем счета

1. В случае нарушения банком правил совершения операций по счету (в том числе несвоевременного/неправильного зачисления денежных средств на счет, необоснованного/несвоевременного/неправильного списания денежных средств со счета, неперечисления/несвоевременного перечисления денежных средств со счета, невыдачи денежных средств со счета и т.п.) владелец счета вправе требовать начисления процентов на сумму денежных средств по счету за каждый день, начиная со дня такого нарушения.

2. Размер процентов, определяется банком и владельцем счета в договоре банковского счета и является его обязательным условием.

3. Способ защиты владельцем счета своих нарушенных прав, может применяться им одновременно с требованиями о взыскании с банка неустойки и убытков, предусмотренных настоящим Кодексом.

Одной из существенных проблем в реализации данного предложения о таких изменениях, если рассматривать их в изолированном виде, является риск произвольного смешения терминов «проценты на сумму денежных средств» с «процентами по денежному обязательству», «процентами на сумму займа» и «процентами за пользование денежными средствами.

Переходя к вопросу об ответственности за нарушение безналичных расчетных обязательств, следует отметить, что в правовом регулировании безналичных расчетов в предпринимательской деятельности на территории РК существует ряд других системных проблем. В рамках настоящего исследования представляется возможным остановиться на анализе такой из них, как отсутствие четкого правового механизма принудительного исполнения решений судов, обязывающих кредитную организацию произвести по расчетному счету плательщика списание и (или) перечисление денежных средств по назначению.

По существу эта проблема имеет место и при принудительном исполнении таких решений судов, как: решения о взыскании с кредитной организации убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением платежного поручения; решения о взыскании с кредитной организации неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения. Акцент на данной проблеме обусловлен следующими обстоятельствами.

Во-первых, сущность безналичных расчетных операций как активных действий влечет необходимость исполнения, в том числе принудительного, соответствующих решений судов, поскольку целью иска о присуждении выступает совершение ответчиком конкретных действий.

Во-вторых, рассматриваемая проблема актуальна в настоящее время в связи со значительной распространенностью таких категорий дел в судебной практике РК.

В-третьих, в юридической науке эта проблема практически не затрагивается, хотя в литературе по исполнительному производству констатируется, что порядок исполнения исполнительных документов в отношении банков урегулирован недостаточно четко без предложений конкретных шагов в устранении таких явлений.

Так, первую очередь занимает принятие исполнительного листа к исполнению. Далее следует вынесение постановления о возбуждении исполнительного производства, содержащего уведомление о принудительном исполнении исполнительных требований по истечении пятидневного срока, установленного для их добровольного исполнения. Затем - направление копии постановления о возбуждении исполнительного производства плательщику, кредитной организации (с приложением исполнительного листа) и в суд. И наконец, последняя мера в случае неисполнения - вынесение по истечении предусмотренного пятидневного срока для добровольного исполнения исполнительных требований постановления об аресте корреспондентского счета кредитной организации в тенге.

Во-первых, вступление соответствующего решения суда в законную силу и выдача исполнительного листа не означают возложения на кредитную организацию обязанности совершить исполнительные требования в связи с наличием пятидневного срока их добровольного выполнения. В связи с этим возникает вопрос о цели предоставления кредитной организации отсрочки в части производства списания и (или) перечисления денежных средств.

В юридической литературе далеко не все признают логику законодателя. Так, И.Б. Морозова полагает, что «предложение должнику добровольно в 5-дневный срок исполнить исполнительный документ сохранять в законодательстве нецелесообразно и неоправданно, поскольку оно ведет к затягиванию исполнения». Другой точки зрения придерживается В.М. Шерстюк, отмечающий, что «принудительное исполнение должно иметь место только в случае, если исчерпаны все предусмотренные законом меры, способствующие добровольному исполнению исполнительного документа». В качестве компромиссной может быть признана позиция В.В. Яркова, рекомендующего не медлить с обращением исполнительного документа к взысканию, если должник отказывается добровольно исполнить свою обязанность [59, c.338].

Вторым заслуживающим внимания является то обстоятельство, что судебный пристав-исполнитель в силу своего правового статуса лишен возможности обеспечения исполнения исполнительных требований, поскольку не вправе производить списание и (или) перечисление денежных средств (убытков, неустойки) по назначению по расчетному счету плательщика (корреспондентскому счету кредитной организации). При этом законодатель предоставил ему право налагать арест на корреспондентский счет кредитной организации, что создает неблагоприятные последствия прежде всего для других клиентов кредитной организации. Сам факт ареста корреспондентского счета делает невозможным списывать и перечислять денежные средства с него.