Коммерческое использование и правовая защита интеллектуальной собственности

Под исключительными правами понимается право автора осуществлять или разрешать следующие действия: воспроизводить произведение, распространять, импортировать его экземпляры; публично показывать и исполнять произведение; переводить и переделывать произведение (ст. 16 Закона об авторском праве).

Право на воспроизведение является важнейшим из всех авторских правомочий. В широком смысле этот термин характеризует авторское право в целом, а не только имущественную сферу прав автора, так как именно возможность воспроизведения творческого результата, достигнутого создателями произведения, другими лицами послужила одной из главных причин возникновения авторского права. Не случайно сам термин «авторское право» в английском языке звучит как «copyright», что буквально означает право копирования, воспроизведение. Поэтому «воспроизведение» определяется как важнейший элемент авторского права. Само существование авторского права, признание его зависят от воспроизведения произведения.

Итак, право на воспроизведение ? это право на повторное придание произведению объективной формы, допускающей его восприятие третьими лицами; способ информирования публики, передачи в ее пользование объекта авторского права.

Особым видом воспроизведения признается репродуцирование, т. е. факсимильное воспроизведение в любых размерах и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений путем фотокопирования или с помощью других технических средств, иных, чем издание. Вопросы репродуцирования получили отражение и в российском законодательстве. Репродуцирование представляет собой способ воспроизведения, который имеет особое правовое регулирование. По общему правилу допускается без согласия автора и выплаты ему авторского вознаграждения воспроизводить отдельные статьи и малообъемные произведения при соблюдении определенных условий (ст. 20 Закона об авторском праве) Матвеев Ю. Г. Международная охрана авторских прав. М., 2001..

С правом воспроизведения, принадлежащим авторам произведений изобразительного искусства, тесно связано право доступа. Сущность данного права заключается в том, что автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника произведения предоставления возможности осуществления права на воспроизведение своего произведения (ст. 17 Закона об авторском праве). Закон РФ не определяет, носит ли право доступа имущественный или личный характер. Э.П. Гаврилов относит данное право к личным правам авторов произведений, мотивируя это тем, что в противном случае оно было бы перечислено среди имущественных прав авторов в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 1996.. С этим трудно согласиться хотя бы потому, что право доступа предоставляется авторам произведения изобразительного искусства с вполне конкретной целью ? для обеспечения возможности воспроизведения произведения, т. е. для реализации имущественного права. Отсутствие же указания на это право в ст. 16 Закона об авторском праве объясняется тем, что, как уже отмечалось, перечень имущественных прав автора не носит исчерпывающего характера, однако это не означает, что в рассматриваемом праве отсутствуют личные элементы. Напротив, они выражены в нем достаточно ясно, проявляясь в невозможности перехода данного права к правопреемникам, включая наследников. Это подтверждает условность подразделения субъективных авторских прав на личные неимущественные и имущественные.

Самостоятельным способом использования произведения является его распространение. Право на распространение, понятие, которое не раскрывают ни международные конвенции, ни российский Закон, большинство ученых определяют как введение экземпляров произведений в гражданский оборот. По российскому авторскому праву способами распространения признаются продажа, мена, сдача в прокат, дарение.

Согласно ст. 4 Закона об авторском праве сдавать в прокат означает предоставлять экземпляр произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Учитывая, что Россия собирается вступать в Европейское экономическое сообщество и поэтому должна привести свое законодательство в соответствие с принятыми европейскими стандартами, следует обратить внимание на Директиву ЕС «Право проката и некоторые смежные права» от 19 ноября 1992 г. № 92/100/ЕС, которая предусматривает право проката и право на отдачу в пользование. Эти права действуют как в отношении подлинника, так и в отношении копий произведения. Указанной Директивой из понятия проката исключаются некоторые виды предоставления в распоряжение, например предоставление в распоряжение фонограмм или фильмов для публичного показа или трансляции. Исключительное право автора разрешать коммерческий прокат для публики оригиналов или экземпляров произведений регламентирует другой международный документ ? Договор Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по авторскому праву 1996 г. В силу п. 1 ст. 7 указанного Договора авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих произведений посредством продажи или иной передачи права собственности.

Таким образом, право на распространение согласно Договору ВОИС возможно только посредством передачи права собственности на материальный носитель произведения, а, следовательно, из него исключаются способы, связанные с предоставлением произведений во временное пользование, в том числе и сдача в прокат. Кроме того, Договор рассматривает право сдачи в прокат не как способ распространения, а как самостоятельный способ использования. В настоящее время Россия принимает меры для присоединения к Договору ВОИС по авторскому праву, в связи с чем необходимо корректировать законодательство в соответствии с положениями Договора.

С правом на распространение тесно связан принцип «исчерпания прав», широко известный в большинстве зарубежных стран. В России этот принцип применяется в случаях, когда экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их продажи, при этом дальнейшее распространение экземпляров произведения допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве).

Наряду с правом на распространение выделяют право автора импортировать произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт). В данном случае за автором закрепляется возможность осуществлять контроль за ввозом на территорию действия его авторских прав экземпляров созданного им произведения, которые изготовлены за границей. Право на импорт неразрывно связано с правом на распространение и даже является его детализацией. Основанием для его выделения является территориальная ограниченность сферы действия авторских прав. Право контроля за импортом экземпляров произведения предоставляется автору для того, чтобы он мог более эффективно осуществлять принадлежащее ему право на распространение.

Рассматривая права авторов, необходимо выделить два близких, но не совпадающих друг с другом имущественных права ? право на публичный показ и право на публичное исполнение. Первое из них реализуется в основном в отношении произведений изобразительного искусства, а второе ? в отношении музыкальных, драматических, хореографических, литературных и некоторых других произведений (п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве).

Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств. Исполнением произведения признано его представление посредством игры, декламации, пения, танца и т. д.

В качестве различий указанных прав выделяют следующие черты. Право на публичный показ осуществляется лишь в отношении произведений, зафиксированных на каком-либо материальном носителе; исполняться же могут и такие произведения, которые выражены в устной форме. Не совпадают и способы восприятия публикой демонстрируемых и исполняемых произведений. Если публичный показ предполагает только зрительное восприятие произведения, то публичное исполнение в зависимости от вида произведения может восприниматься как зрительно, так и на слух. В остальном признаки рассматриваемых прав совпадают.

Закрепляя за авторами право на публичный показ и право на публичное исполнение, российское авторское право не связывает эти права с первым доведением произведения до сведения публики. Указанные права могут реализовываться как в отношении еще не обнародованных произведений, так и в отношении произведений, которые уже обнародованы, в том числе опубликованы. Для обоих рассматриваемых прав характерен признак публичности. Публичный показ и публичное исполнение имеют место лишь тогда, когда показ или исполнение осуществляются в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (ст. 4 Закона об авторском праве). Демонстрация произведения перед специалистами или его исполнение для избранного круга близких друзей не образуют публичного показа и публичного исполнения и соответственно не влекут предусмотренных законом правовых последствий.

Право на перевод ? следующее имущественное право автора, в соответствии с которым авторы литературных и художественных произведений в течение всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений.

Перевод ? это выражение формы письменного или устного произведения на языке, отличном от языка оригинала. Любой перевод произведения в известном смысле влечет за собой воспроизведение и адаптацию оригинала. Поэтому право на перевод ? естественное следствие принадлежности автору исключительных прав на воспроизведение и адаптацию.

В субъективное право автора на перевод входит возможность автора самому переводить и использовать перевод своего произведения, а также его право давать разрешение на перевод и использование перевода другим лицам. На практике авторы довольно редко переводят произведения сами, поэтому фактически право на перевод сводится к праву давать согласие на использование перевода.

Право на перевод по действующему российскому законодательству признается не только за автором, но и за его правопреемниками в течение всего срока охраны произведения (п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве).

Законодательство предусматривает еще одно важное авторское правомочие ? право на переработку ? это исключительное право разрешать переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение. Право автора на переработку включает в себя как возможность автора самостоятельно перерабатывать свое произведение в другой вид, форму или жанр, так и возможность давать разрешение на переработку другим лицам. Создаваемые в результате творческой переработки произведения являются новыми, но зависимыми объектами авторского права. Особенность нового объекта состоит в том, что ему соответствует авторское право автора оригинала и автора переработанного произведения. Е. А. Суханов назвал это явление ? «двойное» авторское право. Оно не образует соавторства, так как между автором оригинального произведения и автором переработки не возникли творческие отношения.

Право на переработку произведения охватывает все виды произведений и все виды переработок. Это следует подчеркнуть особо, так как советское авторское право рассматривало указанное право только в контексте переработки повествовательного произведения в драматическое либо в сценарий. В остальных случаях изданные произведения могли без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора использоваться для создания нового, творчески самостоятельного произведения. В настоящее время согласие автора необходимо на любую переработку произведения (п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве). В случае нарушения данного требования автор произведения, подвергшегося не санкционированной им переработке, имеет право на защиту своих прав.

После смерти автора право давать согласие на переработку осуществляется его наследниками в течение всего срока действия авторского права. Никаких иных временных или других ограничений данного права законодательство не предусматривает.

На основании анализа приведенных теоретических и практических положений можно утверждать, что до настоящего времени законодателям большинства стран удавалось представить комплекс авторских прав как баланс личных неимущественных прав и имущественных прав автора при сохранении преимущества личных авторских прав. И все же в последнее время наблюдается тенденция перехода приоритета от личных к имущественным правам автора. Причинами этого являются экономические потребности общества, которые изменили отношение к результатам творческой деятельности человека, оно стало более «рыночным», а сами продукты интеллектуальной деятельности все более отчетливо приобретают черты товара.

2.1.7 ПЕРЕДАЧА АВТОРСКИХ ПРАВ ПО ДОГОВОРУ

Согласно ч. 2 ст. 138 ГК РФ использование объектов исключительных прав может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Основным способом передачи авторских прав является договор. Договорная форма использования произведений в большей степени, чем какая-либо другая, обеспечивает реализацию и охрану как личных, так и имущественных прав автора. Отвечает она и интересам пользователей, поскольку они приобретают определенные права по использованию произведений, которых не имеют другие лица, и в связи с этим могут окупить свои затраты по воспроизведению и распространению произведений и получить прибыль. В конечном счете, в договорном использовании произведений заинтересовано и общество в целом, поскольку такой порядок стимулирует творческую активность его членов и способствует умножению духовного богатства общества.

Действующее авторское законодательство не содержит определения авторского договора, однако анализ его норм позволяет сформировать следующее определение: авторский договор ? это соглашение, в силу которого правообладатель передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами. Авторский договор носит гражданско-правовой характер и является самостоятельным в ряду других гражданско-правовых договоров. Данный вывод имеет не только теоретическое, но и практическое значение. В частности, он означает, что на авторско-договорные отношения распространяются как общие положения гражданского права, например, правила о формах и условиях действительности сделок, так и соответствующие нормы обязательственного права, касающиеся, например, порядка заключения и исполнения договоров, ответственности за их нарушения и т. п.

Авторские договоры ? двусторонние, консенсуальные, возмездные (за исключением случаев, когда авторское вознаграждение не подлежит выплате).

Сторонами авторского договора являются, с одной стороны ? автор, а также его правопреемники, с другой стороны ? пользователь ? организация (издательство, театр, киностудия и т. д.), которая имеет право заключать авторские договоры об использовании произведений, или гражданин-предприниматель, имеющий лицензию. В случае, когда произведение создано двумя или более лицами, все соавторы выступают стороной авторского договора.

Форма договора ? письменная. Однако несоблюдение письменной формы договора не влечет его недействительности. В случае использования произведения без заключения письменного договора автор или его правопреемник вправе требовать вознаграждения, как и в случае заключения письменного договора. Письменная форма договора обычно не применяется для договоров об опубликовании произведения в периодических изданиях и энциклопедических словарях.

Современное российское авторское право исходит из принципа свободы авторского договора, в соответствии с которым стороны сами определяют свои взаимные права и обязанности и оговаривают иные условия договора. Вместе с тем, Закон об авторском праве предъявляет к авторским договорам определенные императивные требования

В соответствии с договором автор обязан:

– передать или создать в установленный срок произведение для использования обусловленным по договору способом. Созданное произведение обычно передается еще до заключения договора. По авторскому договору заказа автор обязан создать произведение лично. Привлечение к работе над произведением других лиц возможно только с согласия другой стороны;

– по требованию другой стороны внести в произведение необходимые изменения;

– воздерживаться от передачи произведения или его части третьим лицам для использования указанным в договоре способом. Передать произведение или его часть третьим лицам автор может лишь с письменного согласия другой стороны, а также в случаях, прямо предусмотренных договором.

Отдельные договоры могут возлагать на автора дополнительные обязанности (например, читать корректуру своего произведения).

К обязанностям пользователя относятся:

– осуществить или начать использование произведения обусловленным по договору способом в установленный тем же договором срок. Такой обязанности нет у стороны, заключившей сценарный договор или договор художественного заказа. По этим договорам обязанности стороны исчерпываются принятием произведения и выплатой автору вознаграждения;

– выплатить автору вознаграждение в размере, установленном согласием сторон.

Условиями авторского договора, в силу ст. 31 Закона об авторском праве, являются:

– способы использования произведения или объем прав, передаваемых по данному договору. Прежде всего в договоре должно быть точно указано «произведение». Если произведение было опубликовано ранее в нескольких вариантах, необходимо указать, о каком варианте идет речь. Если речь идет о рукописи, то необходимо указать ее название (если название условное, рабочее, то это лучше оговорить), объем, жанр, сюжет. Договор, в котором произведение указано неясно или неточно (например, две статьи для энциклопедического словаря), может породить споры между партнерами, он также может быть противопоставлен третьей стороне. Подобный договор является ничтожным, поскольку в нем отсутствует согласование относительно предмета договора.

Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области, является недействительным. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором;

– срок передачи авторских прав. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Срок, на который передается авторское право по договору, может значительно варьироваться, поскольку Закон не устанавливает никаких предельных сроков. На практике некоторые авторские договоры исполняются в момент их заключения и сразу же прекращаются («живое» публичное исполнение). С другой стороны, договор может быть заключен на весь срок действия авторского права;

– территория, на которую распространяется передаваемое право. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие права, передаваемого по договору, ограничивается территорией Российской Федерации.

Авторский договор не может предусматривать передачу права на использование лишь на части территории России, например в пределах одной области;

– размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения; порядок и сроки его выплаты. Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.

Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Советом Министров ? Правительством Российской Федерации. Минимальные размеры авторского вознаграждения индексируются одновременно с индексацией минимальных размеров заработной платы. Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения;

Выступая в качестве особого вида гражданско-правового договора, авторский договор, в свою очередь, подразделяется на ряд разновидностей, каждая из которых имеет свои особенности.

Наиболее распространенным видом авторского договора является издательский договор. В рамках данного договора осуществляется издание и переиздание любых произведений, которые могут быть зафиксированы на бумаге, т. е. произведений литературы (научных, художественных, учебных и т. п.), драматических, сценарных, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства и т. д. Издательский договор наиболее полно урегулирован действующим законодательством и исследован юридической наукой. Нередко выводы, которые первоначально делаются на базе применения норм об издательском договоре, а также сложившейся практики разрешения споров, впоследствии распространяются и на другие авторские договоры.

Постановочный договор заключается в случаях, когда основным способом использования произведения является его публичное исполнение. Его предметом могут быть драматические произведения, музыка или либретто оперы, балета, оперетты, музыка к драматическому спектаклю и т. п., которые используются театрально-зрелищными организациями (театрами, филармониями, цирками, концертными организациями и т. д.) путем постановки на сцене. В настоящее время постановочный договор должен заключаться пользователями в отношении как необнародованных, так и обнародованных произведений.

Сценарный договор ? это соглашение, регламентирующее отношения, связанные с использованием текста, на основе которого осуществляется съемка кино-, телефильма, создается радио- или телепередача, проводится зрелищное мероприятие и т. д. Сценарный договор близок к постановочному договору, из рамок которого он постепенно выделился в самостоятельный вид. Их основное различие состоит в том, что литературный сценарий в отличие, например, от драматического произведения используется не в своем неизменном виде, а служит основой для создания более приближенного к нуждам кинематографа, телевидения или радио режиссерского сценария, по которому, собственно, и ставится фильм или делается передача. Поэтому сценарный договор предполагает, что произведение (сценарий) может быть использовано в измененном виде.

Договор о депонировании рукописи ? регулирует условия и порядок обнародования и последующего использования произведения, которое помещается на хранение в специальный информационный орган. Обычно путем депонирования используются научные произведения, представляющие интерес лишь для ограниченного круга специалистов, по запросам которых им предоставляются копии депонированных произведений или их отдельных частей.

Договор художественного заказа ? опосредует отношения, связанные с созданием произведений изобразительного искусства в целях их публичной демонстрации. Его предметом являются разнообразные произведения изобразительного искусства, которые изготовляются авторами по заказам организаций и частных лиц и переходят в собственность последних. Владельцы произведений (материальных носителей) вправе распоряжаться ими по своему усмотрению, но при условии уважения авторских прав создателей авторских произведений.

Договор об использовании в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства ? имеет своей целью урегулирование вопросов, возникающих в связи с тиражированием в промышленности оригинальных произведений декоративно-прикладного искусства. Он заключается лишь с внештатными художниками предприятий, произведения которых принимаются к использованию. Авторы получают вознаграждение как за сам факт создания произведения, принятого к использованию, так и за последующее тиражирование в зависимости от объема использования.

Договор о публичном исполнении (публичном показе, сообщении для всеобщего сведения путем передачи в эфир или по кабелю) ? разрешает использование литературных, музыкальных, драматических и иных произведений путем их исполнения, показа или передачи для всеобщего сведения в эфир или по кабелю как непосредственно, так и с помощью ; различных технических средств. Подобные договоры в форме выдаваемых пользователям лицензий заключаются чаще всего организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе. Закон требует, чтобы условия таких лицензий были одинаковыми для всех пользователей одной категории. Кроме того, указанные организации не вправе отказать в выдаче лицензии пользователю без достаточных на то оснований.

Названными видами авторских договоров не исчерпываются все виды авторских правоотношений, которые определяются способами использования произведений. Каждый вид авторского договора имеет свои особенности, обусловленные как спецификой произведения, являющегося его предметом, так и способами его использования.

2.1.8 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ ПРАВ

Важной функцией государства является обеспечение правовой охраны объектов авторских прав, создаваемых или используемых на его территории, и защита интересов правообладателей.

Наиболее распространенные в настоящее время виды нарушений авторского права ? это использование соответствующих объектов без оформления договорных отношений с правообладателями, неуказание имени автора при использовании произведения. Прежде всего, речь идет о нарушении авторских и смежных прав в сфере оборота аудио- и видеопродукции, компьютерных программ и печатной продукции. По сведениям экспертов МВД, программное обеспечение в России является пиратским на 91%. В сфере видеопиратства нелегальный рынок занимает 85% (в Москве ? 65%). В сфере полиграфии и книгоиздательства доля контрафактной продукции составляет 70%. Как правило, это происходит за счет незаконного допечатывания тиражей или издания книг, переведенных без разрешения правообладателей. Кабельное телевидение на 90% использует программы, фильмы без всякой оплаты.

Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность, предусмотренную нормами гражданского, административного и уголовного права.

С 1 июля 2002 г. вступил в силу новый Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ, в котором тематика охраны объектов интеллектуальной собственности несколько расширена. В соответствии с п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ Кодекс Российской Федерации «Об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ. с доп. и изм. от 05.01.2006 № 7-ФЗ // Справочно-правовая система Консультант Плюс, 2007 («Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав») «административное наказание налагается в случаях ввоза, продажи, сдачи в прокат или иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством России об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно если имеет место иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода».

Анализ статьи показывает, что административная ответственность наступает не только в случаях, когда речь идет о распространении и изготовлении контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, но и при введении потребителей в заблуждение. Ложная информация о происхождении материальных носителей произведений или фонограмм, а также ложные сведения о правообладателе в значительной степени затрудняют борьбу с интеллектуальным пиратством. Следует учитывать, что даже если на материальном носителе находится неохраняемое авторским правом произведение, но на буклете указаны ложные сведения об изготовителе или месте производства, то действия по распространению такой продукции являются административным правонарушением. Указанная статья защищает как обладателей авторских и смежных прав, так и потребителей. Штраф, предусмотренный за подобные действия, для граждан составляет от 15 до 20 минимальных размеров оплаты труда, для должностных лиц ? от 30 до 40 МРОТ, а для юридических лиц ? от 300 до 400 МРОТ с конфискацией контрафактных произведений и фонограмм, материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Ю. М. Козлова. М., 2002..

Привлекательность административных санкций заключается в простоте и быстроте их реализации. Несмотря на это, на практике возникают определенные проблемы. В ряде случаев работники правоохранительных органов не могут самостоятельно выявить контрафактную продукцию, у них нет специальной подготовки. Кроме того, нет четкого взаимодействия с обществами, управляющими имущественными правами авторов и обладателей смежных прав на коллективной основе. Наблюдается также психологическая неготовность правоохранительных работников и судей видеть правонарушителей в компьютерных, аудио-, видео- и других пиратах, вроде бы ничем не отличающихся от законопослушных граждан. Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм по решению суда подлежат обязательной конфискации и уничтожению, кроме случаев их передачи автору. Но зачастую судьи не пользуются этим правом и возвращают пиратскую продукцию правонарушителям, что, безусловно, является недопустимым. Контрафактные экземпляры снова возвращаются в незаконный торговый оборот Куркова Н. Административно-правовая защита авторских и смежных прав // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 29..

Нарушение авторских и смежных прав (ст. 7.2 КоАП РФ) сопровождается обычно рядом сопутствующих правонарушений. Без особых сложностей может применяться на практике ст. 14.5 КоАП РФ. Она предусматривает ответственность за продажу интеллектуального продукта без документов, содержащих сведения об изготовителе или о продавце. На реализацию контрафактной продукции не могут быть законно выданы документы. Следовательно, при наличии накладных в пункте продажи на подобные изделия необходимо учитывать, что документы выданы ошибочно, либо получены обманным путем, либо являются поддельными.

Состав ст. 14.4 КоАП РФ предусматривает наступление ответственности в случае, если производится продажа товаров ненадлежащего качества или с нарушением санитарных правил. Следует обратить внимание на то, что продукция в большинстве своем имеет низкое качество и не соответствует требованиям стандартов, техническим условиям и образцам (эталонам) по качеству, комплектности и упаковке.

При осуществлении охраны объектов авторского права может быть применена и ст. 14.7 КоАП РФ («Обман потребителей»). Ответственность наступает при введении в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара или иной обман потребителей. Например, продавец реализует контрафактные магнитные носители с программным обеспечением, записанные в домашних условиях, выдавая их за легальные, записанные на специальной аппаратуре и в специальном помещении. При этом незаконно используется информация с легального буклета, что вводит потребителя в заблуждение.

Нарушение авторских и смежных прав тесно связано с незаконным использованием чужого товарного знака (ст. 14.10 КоАП РФ). Собственно контрафактные изделия и их упаковка в большинстве случаев полностью копируют лицензионные экземпляры произведений, в том числе на них незаконно переносятся товарные знаки правообладателя. Присутствие таких знаков на контрафактной продукции причиняет материальный и моральный ущерб правообладателю, а также вводит в заблуждение потребителя.

При перемещении контрафактной продукции через таможенную границу помимо таможенного контроля, либо с сокрытием от него путем использования тайников, иных способов или путем придания одним товарам вида других, либо с представлением поддельных документов и т.п. может применяться ст. 16.1 КоАП РФ.

Иногда лица, производящие контрафактную продукцию, сотрудничают с типографиями, которые в свою очередь нарушают ст. 13.22 КоАП РФ, печатая буклеты для нелегальных компакт-дисков, аудио- и видеокассет без выходных данных.

Изучение практики применения норм, направленных на защиту авторских и смежных прав (в том числе и норм КоАП РФ), показывает, что есть немало тормозящих эту защиту факторов. Прежде всего, это отсутствие или недостаток знаний о мировых достижениях в области правовой охраны авторских и смежных прав; низкая правовая культура авторов и правоприменителей; пассивность самих авторов в отношении защиты своих прав; отсутствие методики определения размеров убытков, вызванных нарушением авторских и смежных прав; несогласованность некоторых нормативно-правовых актов; психологическая неготовность служителей Фемиды к решительным действиям по искоренению пиратства; нескоординированность действий различных правоохранительных структур в области авторско-правовой охраны.

Уголовную ответственность за нарушение авторских прав устанавливает ст. 146 УК РФ. В действующем уголовном законе, в отличие от ст. 141 УК РСФСР, уголовно-правовая защита авторских и изобретательских прав разграничена. Помимо этого, в ст. 146 УК РФ предусмотрена защита наряду с авторскими и смежных прав. С другой стороны, в нем исключена ответственность за нарушение всех указанных прав, если оно не причинило крупного ущерба.

В соответствии со ст. 146 УК РФ преступлением считается присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю; незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Квалифицированными признаками преступления являются совершение неоднократно; группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения.

Предмет рассматриваемого преступления ? это чужое научное, литературное, музыкальное или художественное произведение. Объективная сторона преступления выражается в совершении одного из двух действий:

1. незаконного использования объектов авторского права или смежных прав;

2. присвоение авторства чужого произведения.

При этом обязательно необходимы последствия в виде крупного ущерба и причинная связь между одним из указанных действий и наступившим последствием. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав состоит в воспроизведении, распространении, демонстрации, оглашении вопреки закону чужого произведения без согласия автора, в том числе без выплаты последнему полностью или частично гонорара; противозаконном опубликовании произведения с внесенными в него без согласия автора изменениями, дополнениями или сокращениями; противоречащем закону переиздании произведения без согласия автора и т. д.

Крупный ущерб в УК РФ применительно к рассматриваемому составу преступления не определен. Поэтому данный признак является оценочным. Крупный ущерб может быть имущественным или моральным. При определении крупного имущественного ущерба представляется невозможным ориентироваться на определение крупного размера в новом УК РФ, поскольку такой размер неодинаков применительно к различным видам преступлений. При определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями, а крупного морального ущерба ? субъективным критерием и принятыми в обществе оценками правил поведения в данной сфере. Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным ? оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором Постатейный Комментарий к Уголовному кодексу РФ 1996 г. / Под ред. А. В. Наумова М., 1998..

Состав рассматриваемого преступления является материальным, т. е. преступление считается оконченным с момента причинения крупного ущерба.

Субъективная сторона преступления характеризуется умыслом ? прямым или косвенным: лицо осознает общественную опасность нарушения авторских или смежных прав, предвидит возможность или неизбежность причинения в результате такого нарушения крупного ущерба и желает этого, либо сознательно допускает, или относится к этому безразлично. Мотивами преступления могут быть корысть, тщеславие.

Субъектом данного преступления признается лицо, достигшее 16 лет.

Неоднократным данное преступление является тогда, когда нарушение авторских или смежных прав совершено не менее двух раз, и ни за одно из этих деяний лицо не было освобождено в установленном законом порядке от уголовной ответственности, не была погашена или снята судимость в случае осуждения за одно из них (ст. 16 УК РФ).

Возбуждение и рассмотрение в суде дел о нарушении авторских прав имеет ряд важных процессуальных особенностей. Прежде всего, они являются делами частного обвинения, т. е. делами, которые возбуждаются не иначе как по желанию потерпевшего. В исключительных случаях, если дело о каком-либо преступлении имеет особое общественное значение или если потерпевший в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам не в состоянии защитить свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Для возбуждения дела потерпевший должен подать жалобу в суд, указав в ней, когда, кем и где совершено противоправное деяние, в чем конкретно оно выразилось и чем подтверждается просьба потерпевшего о привлечении нарушителя к уголовной ответственности. Суд не вправе оставить без разрешения жалобу потерпевшего по мотивам малозначительности, отсутствия доказательств и т. п. Отказ в возбуждении уголовного дела по жалобе потерпевшего во всех случаях должен быть процессуально оформлен постановлением судьи и с изложением в нем мотивов принятого решения.

Дела о нарушении авторских прав не подлежат прекращению в случае примирения потерпевшего и обвиняемого, что в целом не характерно для дел частного обвинения. Производство по этим делам ведется в общем порядке, т. е. с проведением предварительного расследования, которое производится органами прокуратуры.

Если нарушение авторских прав совершено впервые, если характер деяния и данные о личности правонарушителя свидетельствуют о возможности его исправления и перевоспитания без применения уголовного наказания, суд может вынести определение о прекращении уголовного дела с передачей материалов на рассмотрение товарищеского суда. В реальной жизни меры уголовной ответственности за нарушение авторских прав реализуются на практике крайне редко (Приложение 1) Хаметов Р. Корпоративная борьба с нарушениями авторских и смежных прав // Хозяйство и право. № 9. 1997. С. 34..

Особенности защиты отдельных авторских личных неимущественных и имущественных прав наглядно зафиксированы в Приложении 1.

Компенсация морального вреда -- самостоятельный способ защиты авторских прав. Компенсируется вред, причиненный нарушением личных неимущественных прав автора (ст. 151 ГК РФ). По общему правилу ответственность за причинение морального вреда наступает при определенных условиях:

– наличие вреда;

– противоправное поведение причинителя вреда;

– наличие причинной связи между противоправным поведением причинителя вреда и причиненным моральным вредом;

– вина причинителя.

При определении размера компенсации причиненного автору морального вреда следует учитывать количество незаконно распространенных экземпляров произведения; характер искажения произведения: степень нарушения его смысла, степень ущерба чести и достоинству автора; восстановимость нарушенного права (например, при незаконном раскрытии издательством имени автора, пожелавшего опубликовать произведение под псевдонимом, невозможно восстановить положение, существовавшее до нарушения права) Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. М., 1996..

Несмотря на важное значение размера компенсации, решение суда, которым признается неправомерность действий нарушителя и удовлетворяется иск о компенсации морального вреда, представляет ценность независимо от присужденной денежной суммы. Необходимо подчеркнуть, что гражданско-правовые способы защиты носят восстановительный характер (ст. 1 ГК РФ). Они направлены на восстановление или признание нарушенных или оспариваемых прав, а не на восстановление имущественного положения правообладателя, как иногда неверно понимают на практике, а такое понимание сужает подлинное значение понятия «защита».

2.1.9 СУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ

Защита авторских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т. е. посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты. Под формой понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Различают две основные формы защиты:

1. юрисдикционная форма ? это деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных авторских прав. В рамках юрисдикционной формы защиты выделяют общий (судебный или исковой) и специальный (административный) порядки защиты авторских прав;

2. неюрисдикционная форма охватывает действия граждан и организаций по защите авторских прав, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государственным или иным компетентным органам.

Наибольший интерес представляет судебный порядок юрисдикционной формы защиты авторских прав. Судебная защита нарушенных авторских прав возможна при наступлении определенных условий. Таковыми признаются: наличие права на иск в материальном смысле, нарушение этого права, неистечение срока правовой охраны и т. д. Дела, возникающие из авторско-правовых отношений, относятся к исковому производству, так как представляют собой споры об авторстве или соавторстве; споры, возникающие из авторских договоров; споры, связанные с использованием произведения при отсутствии авторского договора; споры, связанные с выплатой авторского вознаграждения; споры, связанные с оплатой за авторские произведения, написанные в порядке служебного задания, и др.

В связи с тем, что в охране авторских прав более всего заинтересованы обладатели имущественных авторских прав, право на предъявление иска о защите нарушенных авторских прав принадлежит авторам и иным правообладателям.

После смерти автора иск о признании авторства может заявить лицо, к которому перешли авторские права в порядке универсального или сингулярного правопреемства. Наследниками могут быть граждане, организации, субъект Российской Федерации, Российская Федерация.

Однако правовой интерес в возбуждении производства по делу могут иметь не только материально заинтересованные правообладатели, но и иные лица, когда в соответствии с законом они вправе обращаться в судебные органы за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц (ст. 4 ГПК РФ). К таким лицам относятся прокурор, органы государственного управления, органы местного самоуправления, профсоюзы, общественные объединения. Закон об авторском праве предусматривает возможность защиты прав и соответственно предъявления исков организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, но лишь при наличии полномочий, полученных от обладателей авторских прав. Данные полномочия должны быть отражены в доверенности или в соответствующем договоре.

Часть 1 ст. 44 Закона об авторском праве предусматривает возможность управления на коллективной основе только имущественными правами авторов. Следовательно, исходя из буквального толкования нормы п. 6 ст. 46 Закона об авторском праве, организация вправе предъявлять иски в защиту только имущественных прав авторов, закрепленных в Законе в качестве таковых, и не может обращаться в суд с такой же целью по поводу нарушения или оспаривания личных неимущественных прав авторов. Однако в данном случае более правильным представляется расширительное толкование п. 6 ст. 46 Закона об авторском праве, в соответствии с которым организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, имеют возможность обращаться в суд от своего имени в защиту личных неимущественных прав тех авторов, управление имущественными правами которых они осуществляют. Как показывают материалы судебной практики, в большинстве случаев нарушение имущественных прав конкретного автора не обходится без ущемления его личных неимущественных прав. Поэтому раздельная защита прав, относящихся к различным категориям, нецелесообразна.

Обращаясь с иском от своего имени в защиту нарушенных или оспариваемых прав авторов или иных правообладателей, организации, управляющие имущественными правами, должны занимать процессуальное положение в соответствии с целью обращения в суд и наделяться определенными правами и обязанностями. Между тем материалы судебной практики показывают, что иногда они приобретают не отвечающий их процессуальным целям статус субъекта процесса Дикарева Н.Ф. Особенности участия в гражданском процессе организаций, управляющих имущественными правами авторов на коллективной основе // Законодательство. 2001. № 12. С. 47..

Таким образом, процессуальное положение судебного представителя и лица, обращающегося в суд от своего имени за защитой прав и интересов других лиц, неодинаково. От правильного определения процессуального статуса зависит объем прав, которым будет наделен тот или иной участник процесса (сможет ли он, например, отказаться от иска самостоятельно как субъект, выступающий в процессе от своего имени в защиту прав других лиц, или для этого ему необходимо специальное полномочие как судебному представителю).

Дела по искам из авторских правоотношений рассматриваются по правилам гражданского судопроизводства. Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом доказательства могут быть любые: свидетели творческой работы автора над объектом, материалы фото- и видеосъемки, заключение эксперта, письменные, вещественные доказательства.

Особое значение в судебном доказывании по авторским делам имеют письменные доказательства ? авторский договор, соглашения, рукописи, протоколы обсуждения произведений, отзывы, рецензии, критические статьи; обзоры, содержащие анализ и оценку произведения; планы, чертежи, иллюстрации, переписка сторон и другая документация. Если спор связан с неправомерным заимствованием из чужих произведений, то доказывание проводится, основываясь на рукописях или экземплярах обоих произведений и сличительных таблиц. Сличительные таблицы ? это один из видов письменных доказательств, используемых для подтверждения требования о признании соавторства на научное, художественное или иное произведение Гаврилов Э.П. Защита авторских прав // Российская юстиция 1994. № 10. С. 43.

По инициативе сторон в деле могут принимать участие эксперты. Экспертом может быть лицо, обладающее специальными знаниями в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла (ст. 79 ГПК РФ) ? сотрудник экспертного учреждения либо иной специалист, сведущее лицо, привлекаемое к экспертному исследованию в случаях, когда возникает необходимость в специальных познаниях. С помощью экспертных исследований и оценок зачастую разрешаются споры о качестве произведений, выполненных по авторским договорам либо в порядке служебного задания или заказа.

Российское законодательство прямо предусматривает специальные меры, направленные на обеспечение исков по данной категории дел. Согласно ст. 50 Закона об авторском праве суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия и (или) о наложении ареста и изъятии всех экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. Такой способ обеспечения гражданского иска носит название судебного запрета. Перечень действий, которые могут быть запрещены ответчику, включает изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт и иное использование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Указанные меры рассматриваются в качестве дополнительной гарантии защиты интересов обладателей авторских прав, поскольку они направлены на обеспечение правильного рассмотрения дела и реального исполнения будущего судебного решения.

2.1.10 ОСОБЕННОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА В ИНТЕРНЕТЕ

Уже сегодня в Интернете существует около 7,1 млн. уникальных web-сайтов, из них 2,9 млн. находятся в свободном доступе, 1,5 млн. являются частными, 2,7 млн. находятся на стадии создания или обновления; 69% пользователей Интернетом используют Сеть для отправки и приема e-mail, 47% ? для образовательных целей, 47% ? для получения информации о продуктах и услугах, 43% ? для получения бесплатного программного обеспечения, 42% ? для досуга, 38% ? для подготовки к отпуску, 31% ? для чтения газет, 28% ? для компьютерных игр, 25% ? для получения банковских услуг, 23% ? для поиска работы, 23% ? для поиска информации о здоровье, 21% ? для прослушивания музыки, 19% ? для получения информации о местных органах власти, 18% ? для получения информации о музеях, 14% ? для покупки книг, 11% ? для создания своих собственных web-сайтов, 10% ? для получения информации о политических партиях, 9% ? для покупки программного обеспечения, 7% ? для покупки ценных бумаг, 5% ? для просмотра телевизионных передач, 4% -- для участия в аукционах, 3% ? для участия в видеоконференциях Рузакова О.А., Дмитриев С.В. Авторские и смежные права в Интернете // Законодательство. 2001. № 9..