Аттестация государственного (муниципального) служащего

Проблема защиты права государственного органа, как работодателя, возникает и при соответствующем увольнении следующей категории государственных служащих. Ранее, КЗоТ РФ предусматривал: «Увольнение беременных женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, работников, имеющих детей - инвалидов и инвалидов с детства до достижения ими возраста восемнадцати лет, одинокой матери или одинокого отца, имеющих ребенка в возрасте до четырнадцати лет, по инициативе работодателя не допускается, кроме случаев ликвидации организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством…» (ч.2 ст.170). В настоящее время ТК РФ уже по другому формулирует соответствующую гарантию: «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организаций. (ч. 1 ст.261)… Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одиноким матерям, воспитывающим ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери (новый термин, которого ранее не было в КЗоТ РФ - разрядка автора - С.И.) по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по пункту 1, подпункту «а» пункта 3, пунктам 5-8, 10 и 11 статьи 81 настоящего Кодекса) (ч.2 ст.261). Однако, в отношении указанных лиц ранее действующий запрет их увольнения в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации (ч.2 ст.170, п.2 ст.33 КЗоТ РФ) продолжает действовать и в настоящее время (ст.261 п.п. «б» п.3 ст.81 ТК РФ).

Согласно Положению об аттестации: «Аттестации не подлежат федеральные государственные служащие: …беременные женщины; находящиеся в отпуске по уходу за ребенком. Аттестация указанных федеральных государственных служащих проводится не ранее чем через год после выхода из отпуска …» (п.7). Учитывая особое состояние данных государственных служащих, его временный характер, предпосылка для реализации соответствующей гарантии устанавливается еще на стадии проведения аттестации.

Что же касается других случаев, представляется, что вряд ли указанную ранее гарантию можно признать целесообразной. «Иные случаи» не предусмотрены Положением об аттестации (п.7), т.е. соответствующие государственные служащие должны проходить аттестацию на общих основаниях. Однако, если они будут признаны несоответствующими занимаемой государственной должности (п.12 Положения), при их отказе от повышения квалификации, переподготовки или перевода на другую государственную должность руководитель государственного органа согласно ТК РФ (ч.2 ст.261) лишается права принять решение об увольнении данного федерального государственного служащего, предусмотренного Положением (ч.2 п.15). В данном случае, вряд ли, я думаю, можно говорить о реализации указанной ранее задачи ТК РФ (ст.1), принципа «профессионализма и компетентности государственных служащих» (п.8 ст.5 ФЗ №119); о требовании Конституции РФ: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч.3 ст.3)»

Безусловно, указанные лица требуют дополнительной защиты на уровне закона. Я думаю, предложенный же способ их защиты, прежде всего, приведет к принуждению данных работников (со стороны работодателя - государственного органа) к расторжению трудового договора по их инициативе (ст.80 ТК РФ), т.е. без соответствующих льгот и гарантий, предусмотренных Положением (п.15).

Представляется, что более эффективным способом защиты было бы предусмотреть в ТК РФ (ч.2 ст.82), что увольнение указанных работников ( я думаю, если они отказываются от гарантий, предусмотренных Положением, их нужно увольнять), в частности по основанию, предусмотренному п.п. «б» ст.81 ТК РФ (недостаточная квалификация, подтвержденная результатами аттестации) производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации (подчеркнуто автором - С.И.) независимо от того являются ли они членами профсоюза или нет. В данном случае профессиональный союз реализовал бы свое «…право на осуществление контроля за соблюдением работодателями и их представителями трудового законодательства, а иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (ч.1 ст.370).

Исследуемая проблема касается и увольнения по указанному ранее основанию руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллективных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, поскольку оно (как и другие основания, предусмотренные п.2,5 ст.81 ТК РФ) допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. (ч.1 ст.374 ТК РФ) (подчеркнуто автором - С.И.). Согласно ТК РФ (ст.376) указанная выше гарантия сохраняется за соответствующими лицами в течение двух лет и после окончания срока их полномочий. И только «при отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного статьей 373 настоящего Кодекса» (ч.2 ст.374 ТК РФ), т.е. с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (подчеркнуто автором - С.И.).

Учитывая специфику выполняемых полномочий указанных ранее лиц, не освобожденных от основной работы ( государственной службы), законодатель устанавливает дополнительные гарантии, и это понятно. Однако, государственный орган лишается права защиты в случае «злоупотребления» правами со стороны профсоюзных органов. На мой взгляд, вряд ли можно говорить в данном случае о балансе соответствующих интересов, о создании условий для развития профсоюзного движения государственных органах. Думаю, и в данном случае более целесообразной могла быть гарантия: «с учетом мотивированного мнения вышестоящего выборного профсоюзного органа…», что вполне, на мой взгляд, сочетается с содержимым ч.2 ст.374 ТК РФ.

2.12. Государственный служащий в случае признания его несоответствующим замещаемой государственной должности направляется на повышение квалификации или переподготовку либо, с его согласия, переводится на другую государственную должность, и только при отказе государственного служащего от этих гарантий он может быть уволен в соответствии с трудовым законодательством (п. 15 Положения; ч. 2 ст. 21, 22 Областного закона).

Соответствующие решения принимаются руководителем государственного органа не позднее чем через два месяца со дня аттестации (п. 16 Положения; ч. 3 ст. 21 Областного закона).

В связи с изложенным возникает несколько проблем.

Во-первых, нечетко решен вопрос: нужно ли согласие государственного служащего при направлении его на повышение квалификации или переподготовку. В данной норме согласие требуется только при переводе государственного служащего на другую государственную должность. И только далее предусматривается, что при отказе государственного служащего от повышения квалификации, переподготовки (т.е. подразумевается его согласие) или перевода на другую государственную должность руководитель вправе принять решение об увольнении (ч. 2 ст. 15 Положения; ч. 1 ст. 22 Областного закона). Необходимо привести в соответствие вышеназванные нормы, учитывая, что по своей правовой природе повышение квалификации, переподготовка в данном случае -- это гарантия государственного служащего (п'п 5 п. 1 ст. 15 Федерального закона от 31 июля 1995 г.), которая может быть реализована только с его согласия.

Во-вторых, исходя из анализа данных норм, не позднее чем через два месяца со дня аттестации решение должно быть принято не просто о повышении квалификации, переподготовке в будущем, а о соответствующем направлении: т.е. должна быть определена конкретная форма дополнительного профессионального образования, соответствующее образовательное учреждение, срок, выделены соответствующие суммы и т.п. На мой взгляд, это ставит в затруднительное положение руководителя государственного органа.

Действующими в настоящее время подзаконными актами предусмотрено, что профессиональная переподготовка и повышение квалификации осуществляется на основе государственного заказа за счет средств соответствующего бюджета (п. 1, 4 Указа Президента РФ № 103 от 7 февраля 1995 г. «О государственном заказе на переподготовку и повышение квалификации государственных служащих» в ред. Указов Президента РФ от 9 августа 1995 г. № 834, от 17 сентября 1998 г. № 111), который имеет свой порядок формирования, размещения и исполнения, предусмотренный соответствующими нормативным правовым актом (например, в отношении федеральных государственных служащих - это Положение о государственном заказе на переподготовку и повышение квалификации государственных служащих федеральных органов исполнительной власти, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. № 1462 - далее Положение).

Учитывая сказанное, поскольку законодательством не установлен особый порядок направления государственного служащего на переподготовку (повышение квалификации) в случае признания его не соответствующим замещаемой должности, действует порядок, установленный указанными нормативными правовыми актами.

На мой взгляд, более правильным должно быть соответствующее решение руководителя государственного органа не о направлении государственного служащего с его согласия на переподготовку (повышение квалификации), а о включении его в заявку государственного органа на бюджетное финансирование в вышеназванных целях на будущий календарный год (п. 2 Положения). Но это отодвигает срок увольнения по несоответствию.

2.13. Следующей гарантией для государственного служащего, как указывалось ранее, является перевод на другую государственную должность с его согласия, и она является дополнительной по сравнению с общими нормами трудового законодательства.

Во-первых, в отличие от общей нормы ТК РФ (ч.2 ст. 81), государственному служащему как работнику должна быть предложена не просто другая работа, а другая государственная должность. Причем не уточняется, сколько раз должна действовать данная гарантия, т.е. она бесконечна; и в силу этого, если работник будет согласен на перевод на другую государственную должность, руководитель государственного органа обязан такого служащего перевести. В данном случае «блокируется» право руководителя уволить работника в связи с обнаружившимся несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации -- п. п. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ.

На мой взгляд, федеральный законодатель мог бы использовать в данном случае опыт зарубежных стран. Так, в США после проведения аттестации государственный служащий также может быть уволен либо переведен на другую должность. Однако такой перевод запрещен, если в течение пяти лет деятельность служащего дважды оценивалась неудовлетворительно. Эта проблема касается и реализации гарантии перевода государственного служащего на другую государственную должность при неудовлетворительном результате испытания, предусмотренной Федеральным законом от 31 июля 1995 г. (п. 4 ст. 231).

Во-вторых, законодатель не уточняет, что перевод должен быть осуществлен на другую государственную должность в данном государственном органе: значит, рассматриваемая гарантия предполагает трудоустройство (при необходимости) и в другом государственном органе. Возникает проблема реализации данной нормы. Должна быть база данных о возможности перевода государственного служащего в другой государственный орган (службы занятости таких данных не имеют), причем не только в рамках субъекта РФ, но и всей Российской Федерации. Должен быть и соответствующий орган, занимающийся трудоустройством государственных служащих (может быть, единый кадровый центр в рамках РФ).

В случае спора государственный орган может столкнуться с проблемой восстановления государственного служащего в должности в связи с нарушением порядка увольнения (ст.394 ТК РФ).