Мошенничество как вид преступления

- получение предоплаты по договорам купли-продажи, поставки без намерения исполнить договор;

- обращение в собственность имущества, взятого по договору бытового проката без намерения вернуть имущество;

- получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата;

- страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительского страхования без намерения выплачивать страховую сумму;

- финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого «имущественного найма» денег без намерения их возврата (пирамидальные структуры типа «МММ»);

- мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги;

- мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику.

При всех обстоятельствах при злоупотреблении доверием, так же как и при обмане, для признания действий мошенническими необходимо доказать, что умысел виновного на завладение имуществом или на получение права, на имущество возник до момента заключения того или иного договора.

В том случае, если лицо в момент заключения договора намеревалось выполнить свои обязательства, но сложившиеся обстоятельства помешали этому, либо намерения присвоить полученное по договору возникло уже в процессе его исполнения, либо, наконец, не удалось доказать, что умысел на изъятие имущества возник до момента заключения договора, действия виновного не образуют мошенничество, а должны расцениваться как иные формы хищения либо гражданско-правовые деликты.

С нашей точки зрения, использование обмана или злоупотребления доверием, как способов противоправного, безвозмездного обращения чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, всегда имеет место при мошенничестве, также как и при присвоении или растрате, то есть при хищении вверенного виновному имущества.

Обман, наряду со злоупотреблением доверием, является одним их основных криминообразующих обстоятельств, используемых при конструировании составов преступлений в Уголовном Кодексе России.

Вместе с тем, по вопросу о правовой природе обмана и злоупотребления доверием и их отличительных признаках в юридической литературе отсутствует единое мнение См.: ВорошилинЕ.В. Ответственность за мошенничество. М.: ВЮЗИ, 1980. Кригер Г.Л. Квалификация хищений социалистического имущества. М.: Юридическая литература, 1974. Борзенков Г.Н. Преступления против собственности в новом Уголовном кодексе РФ // Юридический мир. 1997. № 6-7.; Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягатель-ства на социалистическую собственность. М.: Юридическая литература, 1986. и др.

Некоторые авторы предлагают понимать злоупотребление доверием как разновидность обмана (Е.В. Ворошилин, Д.В. Качурин, Г.А. Кригер, И.А. Синигибский), другие ученые признают злоупотребление доверием самостоятельным способом совершения преступлений (Р.А. Базаров, Г.Н. Борзенков, В.А. Владимиров, Ю.И. Ляпунов, Р.А. Сабитов и другие специалисты).

Сравнительно-правовой и формально-логический анализ предшествующего и ныне действующего уголовного законодательства, а также различных точек зрения специалистов по данному вопросу показал, что злоупотребление доверием и обман нельзя отождествлять, как и нельзя называть один способ разновидностью другого. Несмотря на различную сущность обмана и злоупотребления доверием, зачастую оба эти способа используются при совершении преступлений для облегчения достижения преступного результата.

Мы не можем согласиться с встречающимся в литературе мнением, согласно которому совершение хищения одного и того же имущества путем обмана и путем злоупотребления доверием одновременно невозможно.

Таким образом, под обманом и злоупотреблением доверием на наш взгляд следует понимать самостоятельные способы совершения преступлений против собственности, так как они являются различными и по содержанию, и по форме актами человеческого поведения.

Определенно то, что уяснение общих признаков хищения облегчает анализ мошенничества как преступления против собственности, способствует правильной квалификации, отграничению от других преступлений и от действий, не наказуемых в уголовном порядке.

Так, примечание к ст.158 УК РФ гласит: «Под хищением в статьях настоящего кодекса понимается совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества» См.: Комментарий к УК РФ. / Под ред. А.И. Рарога. М.: Проспект, 2004. С. 258..

Одно из центральных мест в этом определении занимает понятие имущества. Хищение -- это всегда имущественное преступление См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. СПб., 1907. С. 514..

Имущество представляет собой предмет хищения, который следует обличать от объекта -- общественных отношений собственности.

Теория уголовного права и практика выработали систему признаков имущества как обязательного элемента состава любого хищения.

Прежде всего, предмет хищения, всегда материален, составляет часть материального мира, обладает признаком вещи.

Это так называемый физический признак предмета хищения.

Не могут быть предметом хищения как имущественного преступления идеи, взгляды, проявления человеческого разума, информация. О хищении интеллектуальной собственности можно говорить лишь в фигуральном смысле, имея в виду, например, плагиат.

Не может быть предметом, хищения (ввиду отсутствия вещного признака) электрическая или тепловая энергия. Незаконное самовольное использование в корыстных целях этих видов энергии может образовать состав иного преступления против собственности См.: Яни П. Хищение: некоторые вопросы предмета и ущерба // Законность. 1996. № 10. С. 12-15. .

Второй признак предмета хищения -- экономический.

Предметом хищения может быть только вещь, имеющая определенную экономическую ценность. Обычное выражение ценности вещи -- ее стоимость, денежная оценка. Поэтому деньги, валютные ценности и другие ценные бумаги (акции, облигации т.п.), являющиеся эквивалентом стоимости, тоже могут быть предметом хищения. Напротив, не могут быть предметом хищения вещи, практически утратившие хозяйственную ценность, или природные объекты, в которые не включен труд человека.

Последнее обстоятельство имеет значение для отграничения хищений от ряда хозяйственных преступлений в сфере использования природных ресурсов. Незаконное обращение в свою собственность продуктов природа извлеченных из естественного состояния путем приложения труда, образует хищение.

Ввиду отсутствия экономического признака не могут рассматриваться в качестве имущества документы неимущественного характера, а также документы, которые не являются носителями стоимости, но лишь предоставляют право на получение имущества (доверенности, накладные, квитанции и т. д.).

Хищение такого документа с целью последующего незаконного получения по нему имущества представляет собой приготовление к мошенничеству.

Сказанное относится и легитимационным знакам (жетонам, номеркам и т. п.). Ответственность за хищение документов, штампов, печатей, не связанное с завладением имуществом, наказывается по ст. 325 УК РФ См.: Кругликов Л.Л. Изменения в структуре ошибок по уголовным делам: характер, причины // Проблемы прокурорской и следственной деятель-ности в сфере борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1996. С. 24..

Третий признак предмета хищения -- юридический. Таким предметом может выступать лишь чужое имущество, о чем прямо сказано в определении. Суммируя сказанное, можно утверждать, что имущество как предмет хищения -- это вещи, деньги, ценные бумаги и другие предметы материального мира, обладающие стоимостью, по поводу вторых существуют отношения собственности, нарушаемые преступлением См.: Борзенков Г. Новое в уголовном праве о преступлениях против собственности // Законность. 2000. №2. С. 7..

Предметом хищения может быть как движимое, так и недвижимое имущество. Некоторые виды недвижимого имущества по своим объективным свойствам практически не могут быть похищены тайно (дом, земельный участок), но могут быть похищены путем обмана, насилия или угрозы. Так, в последнее время участились случаи хищения приватизированных квартир.

Предметом хищения может быть и имущество, изъятое из гражданского оборота. Но если похищается имущество, владение которым и оборот которого представляют угрозу общей безопасности или здоровью населения (оружие, яды, наркотические средства, радиоактивные вещества), то содеянное квалифицируется не как имущественное преступление, а по соответствующим статьям главы десятой УК РФ.

Важнейшим элементом законодательного определения хищения является обобщенная характеристика действия, которая предполагает «изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного иди других лиц».

При совершении хищения имущество изымается из обладания собственника или лица, в ведении либо под охраной которого оно находится.

Так, если имущество по тем или иным причинам уже выбыло из обладания собственника, то завладение таким предметом не образует хищения.

Очевидно то, что находящимся в обладании собственника следует считать не только специально охраняемое или запертое имущество, но и такое, к которому открыт доступ -- на территории предприятия, в помещении учреждения, на строительной площадке или в ином месте осуществления хозяйственной деятельности, на транспортном средстве, а также в любом месте, где оно временно находится без присмотра, если это имущество не утрачено собственником.

Изъятие имущества при хищении сопровождается обращением его виновным в свою пользу или в пользу других лиц, то есть установлением фактического обладания вещью, «господства над вещью» См.: Минская В., Каледина Р. Преступления против собственности. Проблемы и перспективы законодательного регулирования // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 12..

Похитивший имущество владеет, пользуется и распоряжается имуществом как своим собственным, он как бы ставит себя на место собственника, но юридически собственником не становится.

Нельзя легально приобрести право собственности преступным путем. Поэтому хищение не впечет за собой утраты потерпевшим права собственности на похищенную вещь. Этим можно объяснить, почему в определении хищения говорится об обращении чужого имущества не в собственность виновного, а в пользу виновного или других лиц.

В тоже время это не означает, что хищением следует считать и временное корыстное использование чужой вещи. Напротив, не является хищением временное позаимствование чужого имущества.

Изъятие чужого имущества и обращение его виновным в свою пользу обычно происходят одномоментно, совершаются одним действием.

Если же процесс хищения имеет протяженность во времени, то именно указание на обращение имущества в пользу виновного характеризует момент окончания преступления: виновный противоправно приобретает возможность распоряжаться и пользоваться чужим имуществом как своим собственным.

Если виновный не получил возможности распорядиться по своему усмотрению или пользоваться изъятым имуществом, т.е. не довел преступление до конца по причинам, не зависящим от его воли, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение.

Возвращение похищенного или возмещение причиненного имущественного вреда виновным, когда хищение окончено, как правило, не устраняет состава преступления, но должно учитываться при индивидуализации ответственности и наказания См.: Кочои С.М. О хищении по новому Уголовному кодексу РФ // Законность. 1997. № 12. С. 40-41..

Для признания хищения оконченным не требуется, чтобы виновный фактически воспользовался вещью, начал ею пользоваться, извлёк из нее какую-то выгоду. Важно, что он получил такую возможность, установив свое господство над вещью.

Отсюда следует, что если виновный совершил определенные действия, направленные на завладение чужим имуществом, но еще не подучил возможности распоряжаться им как собственным, содеянное квалифицируется как покушение на хищение.

В определении хищения назван и такой признак объективной стороны, как причинение преступлением ущерба собственнику или иному владельцу похищенного имущества. Ущерб состоит в уменьшении наличного имущества (имущественных фондов) потерпевшего. Поэтому размер ущерба определяется стоимостью похищенного См.: Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государ-ство и право, 1997. № 5. С. 35..

Закон не ограничивает уголовную ответственность за хищение какой-либо минимальной суммой. Это не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за мошенничество ввиду малозначительности деяния, если стоимость похищенного ничтожна и умысел виновного не был направлен на изъятие имущества в более значительном размере.

Признак противоправности означает, что хищение осуществляется не только способом, запрещенным законом (объективная противоправность), но и при отсутствии у виновного прав на это имущество (субъективная противоправность). Отсюда следует, что завладение имуществом, на которое субъект имеет право, не является хищением, даже если оно совершено одним из способов, названных в законе.

Безвозмездным считается изъятие имущества без эквивалентного возмещения деньгами, другим имуществом, своим трудом и т. д.

Если в процессе завладения имуществом собственнику предоставляется соответствующее возмещение, то такие действия нельзя считать хищением, поскольку они не причиняют имущественного ущерба.

Об отсутствии признака безвозмездности можно говорить лишь при двух условиях:

- во-первых, соответствующее возмещение должно происходить одновременно с изъятием имущества (в процессе его изъятия или непосредственно после него, когда не было намерения утониться от возмещения);

- во-вторых, возмещение должно быть полным (эквивалентным) См.: Кругликов Л.Л. Изменения в структуре ошибок по уголовным делам: характер, причины // Проблемы прокурорской и следственной деятельности в сфере борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1996. С. 111..

Частичное возмещение стоимости изъятого из права владения собственника имущества не означает отсутствия состава хищения, но может быть учтено при определении размера хищения.

Вопрос о том, было ли возмещение эквивалентным, решается судом на основе анализа конкретных обстоятельств дела, с учетом в необходимых случаях чтения потерпевшего См.: Яни П. Хищение: некоторые вопросы предмета и ущерба // Законность. 2002. № 10. С. 12..

С субъективной стороны любое хищение характеризуется прямым умыслом и корыстной целью.

Виновный сознает, что в результате его действий определенное чужое имущество переходит в его обладание, и желает этого. Он сознает также противоправный и безвозмездный характер завладения имуществом.

В содержание умысла входит и сознание виновным формы хищения, а также в соответствующих случаях - квалифицирующих признаков хищения.

Ошибочное представление о принадлежности похищенного имущества тому или иному собственнику не влияет на квалификацию хищения.

Очевидно то, что среди признаков хищения в законодательном определении названа корыстная цель, чем положен конец давнему спору.

Таким образом, корыстная цель при хищении предполагает стремление обратить похищенное чужое имущество в свою собственность или собственность третьего лица. Корыстная цель в хищении реализуется, как получение фактической возможности владеть, пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом как своим собственным.

Так и отсутствие корыстной цели исключает квалификацию изъятия чужого имущества как хищения.

Глава 2. Особенности уголовно-правовой характеристики мошенничества и проблемы его уголовно-правовой квалификации

2.1Понятие и юридический анализ мошенничества, как специфической формы хищения по уголовному праву России

Как форма хищения мошенничество обладает всеми его признаками.

От других форм хищения мошенничество отличается, прежде всего, специфическим способом.

Статья 159 УК РФ. Мошенничество.

1.Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием,--наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или и размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

2. Мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину, -- наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

3.Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере, -- наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок от двух до шести лет со штрафом в размере до десяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового.

4. Мошенничество, совершенное организованной группой либо в особо крупном размере, --наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового Статья в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ..

Видовым объектом мошенничества являются отношения собственности, непосредственным - ее конкретная форма: государственная, муниципальная, частная или собственность общественных организаций.

Предметом мошенничества могут быть любые объекты права собственности, указанные в Гражданском кодексе - вещи, включая деньги, ценные бумаги, а также имущественные права, причем предметом может выступать как движимое, так и недвижимое имущество.

Как принято считать в литературе, предметом мошенничества является не только чужое имущество, но и право на имущество Комментарий к УК РФ. М.: ИНФРА- М-НОРМА. 1996. С. 350; Комментарий к УК РФ. М.: Юристъ.2002.С. 407; Уголовное право России. Особенная часть. М.: Юристъ, 1996. С. 149; Комментарий к УК РФ. М: Проспект, 1997. С. 349 и т.д. Правда, есть мнение также о том, что имущество «в целом является объектом мошенничества; вымогательства, злоупотребления доверием и некоторых других преступлений» (см. Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 5. С. 75..

Тем не мене, с такой позицией нам трудно согласиться, так как предметом преступления в уголовном праве большинство специалистов признает только вещь или предмет материального мира.

Право же на имущество таковым не может быть признано. Поэтому прав Л.Д. Гаухман, когда он пишет, что «в такой разновидности мошенничества, как приобретение права на имущество, предмет отсутствует» Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности// Государство и право.1997. № 3. С. 65..

Объективная сторона мошенничества заключается в противоправном безвозмездном завладении чужим имуществом или правом на имущество путем обмана или злоупотребления доверием с целью обратить это имущество в свою пользу или пользу других лиц.

Обязательным признаком объективной стороны является способ совершения преступления, который отличает мошенничество от других форм хищения: путем обмана или злоупотребления доверием.

Обман - это введение в заблуждение, сообщение ложных сведений, информации о чем-либо либо умолчание, о сведениях, которые лицо обязаны было довести до контрагента.

Формы обмана могут быть самыми разнообразными.

Наиболее распространено использование поддельных документов (бланков, печатей, доверенностей, удостоверений личности и т.п.).

В этом случае возникает проблема соотношения мошенничества с таким преступлением, как должностной или служебный подлог и подделка, изготовление или использование поддельных документов.

Само по себе использование поддельных документов для завладения имуществом или правом на имущество входит в объективную сторону мошенничества и не подлежит самостоятельной уголовно-правовой оценке См.: Колб Б. Ответственность за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом // Законность. 1999. № 3. С. 24..

В этой связи составы мошенничества и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 327 УК РФ, соотносятся между собой как целое и часть, при котором в качестве целого выступает мошенничество, а в качестве части - использование поддельных документов.

При данном виде конкуренции предпочтение отдается целому, и действия квалифицируются как мошенничество.

Иное дело - изготовление поддельных документов. Оно не охватывается составом мошенничества и подлежит самостоятельной квалификации по ч.1 или ч. 2 ст. 327 УК РФ, либо по ст. 292 УК РФ.

По форме обман может носить устный или письменный характер, совершается с помощью использования информации на магнитоносителях и иных средств ее передачи. Наконец, могут умалчиваться сведения, сообщение которых носит обязательный характер.

Мошеннический обман может касаться личности самого преступника, таких способов множество, приведем наиболее распространенные:

- субъект выдает себя за должностное лицо и на этом основании получает деньги или имущество в качестве взятки,

- мошенник выдает себя за представителя власти и на этом основании завладевает имуществом или деньгами в качестве штрафов, сборов;

- мошенник завладевает имуществом, предъявляя поддельные доверенности или поддельные документы, удостоверяющие личность.

Обман может быть связан с характеристикой предмета хищения.

В этом случае мошенник сообщает ложную информацию относительно количества, качества, потребительских свойств, стоимости и самого наличия данных предметов (реализация фальсифицированных или не существующих товаров, использование денежных или вещественных «кукол» и т.д.).

Очевидно то, что чаще всего мошеннический обман связан с основаниями получения имущества или денежных средств, например пенсий.

При данном хищении субъект либо вообще не имеет права на получение пенсии, но оформляет ее с помощью подложных документов, либо незаконно получает надбавки к пенсии.

В настоящее время появился достаточно новый и слабо изученный вид мошенничества - незаконное получение пособия по безработице либо незаконное увеличение его размера, когда с места прежней работы представляются документы, не соответствующие действительности. Незаконное получение заработной платы, премий, пособий и т. д. чаще всего тоже связано с применением обмана, касающегося оснований получения имущества Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник документов. М.: Юридическая литература, 2000. С.62..

К данной категории мошенничества можно отнести завладение денежными средствами или получение права на имущество с использованием электронной вычислительной техники, когда оператор ЭВМ, либо лицо, осуществляющее несанкционированное проникновение в компьютерные сети, путем введения заведомо ложной информации, касающейся оснований получения денежных средств, незаконно получает имущество.

Обман может касаться обстоятельств, фактов передачи имущества или права на имущество.

Примером может служить так называемое мнимое посредничество, когда мошенник склоняет другое лицо к передаче взятки якобы должностному лицу, либо соглашается на высказанную просьбу передать вознаграждение должностному лицу. Иногда выделяют еще и обман в намерениях, когда виновный обманывает потерпевшего относительно своих будущих намерений по поводу переданного имущества См.: Уголовное право. Особенная часть. / Отв. Ред. И.Я. Козаченко. М., 2002. С. 182..

Определенно, то, что обман относительно будущих намерений есть не что иное, как завладение имуществом путем злоупотребления доверием.

В практике разграничить указанные в законе способы мошенничества не так-то просто, тем более, что ряд специалистов вообще считает злоупотребление доверием разновидностью обмана См. об этом, например: Ворошилин Е.В. Ответственность за мошенничество. М.: ВЮЗИ, 1980. С. 31-32. Мнения об исключении злоупотребления доверием из нормы об ответственности за мошенничество высказывались в науке и раньше (Борзенков Г.Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от ко-рыстных посягательств. Автореф. дис... докт. юрид. наук. С. 33). Однако есть и предложения об установлении ответственности за злоупотребление доверием как за самостоятельное имущественное преступление (Клепицкий И.А Объект и система имущественных преступлений в связи с реформой уголовного законодательства России. Автореф. дис..канд. юрид. наук. М., 1995. С. 21.).

Видимо, не без достаточных оснований почти во всех проектах УК, кроме принятого Государственной Думой 19 июля 1995 г., способом совершения мошенничества был назван только обман (как и, кстати говоря, в уголовном законодательстве многих других государств) См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М.: Юридическая лите-ратура, 1993. С.21; Крылова Н.Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М.: СПАРК, 1996. С. 44; Клюканова Т.М. Уголовное право зарубежных стран: Германия, Франция, Финляндия. СПб., 2001. С.90..

В тоже время нельзя не согласиться с тем, что обман и злоупотребление доверием настолько тесно связаны, что иногда их трудно различить. Так, иногда обман характеризуют, как сообщение ложной информации о фактах прошлого и настоящего, а злоупотребление доверием - о будущих фактах.

По ст. 159 УК РФ наказуемы не сами обман или злоупотребление доверием, а хищение чужого имущества, способом совершения которого они выступают (в связи с этим нельзя признать удачным определение некоторыми авторами мошенничества как обмана или злоупотребления доверием) См.: Лимонов В. Понятие мошенничества // Законность. 1997. № 11. С. 40-42..

Как бы то ни было, законодатель называет оба способа мошенничества.

При злоупотреблении доверием виновный завладевает чужим имуществом или приобретает право на имущество, используя доверительные отношения, которые возникли между ним и собственником или законным владельцем имущества. Причем в основе этих отношений чаще всего должны лежать какие-то основания:

- гражданско-правовые (договоры купли-продажи, обмена, поручения, подряда, контрактации и т.д.);

- трудовые, родственные или дружеские отношения;

- авторитет должностного или служебного положения лица.

Наиболее распространены такие формы злоупотребления доверием, как:

- оказание посреднических услуг по приобретению каких-либо товаров без намерения выполнить свои обязательства,

- заключение договора займа без намерения отдать долг;

- получение денежных авансов без фактического намерения исполнить обязательства, взятые на себя по договору подряда (трудовому соглашению);

- получение предоплаты по договорам купли-продажи, поставки без намерения исполнить договор;

- обращение в собственность имущества, взятого по договору бытового проката без намерения вернуть имущество;

- получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата,

- страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительского страхования без намерения выплачивать страховую сумму;

- финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого «имущественного найма» денег без намерения их возврата (пирамидальные структуры типа «Властелина»);

- мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги;

-мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику См.: Приставкин П.Т. Признаки мошенничества со стороны наемных работников или ме-неджеров, а также афер с инвестициями. М.: Посткриптум, 2003.С.87..

При всех обстоятельствах при злоупотреблении доверием, так же как и при обмане, для признания действия мошенническим необходимо доказать, что умысел виновного на завладение имуществом или на получение права, на имущество возник до момента заключения того или иного договора.

В том случае, если лицо в момент заключения договора намеревалось выполнить свои обязательства, но сложившиеся обстоятельства помешали этому, либо намерение присвоить полученное по договору возникло уже в процессе его исполнения, либо, наконец, не удалось доказать, что умысел на изъятие имущества, возник до момента заключения договора, действия виновного не образуют мошенничества, а должны расцениваться как иные формы хищения либо гражданско-правовые деликты.

Отличительной особенностью объективной стороны мошенничества является то, что потерпевший добровольно передает имущество или представляет мошеннику право на имущество. При этом добровольность не свидетельствует о законности действий мошенника, данная сделка юридически ничтожна, поскольку она совершена с пороком воли субъекта.

Поэтому если обман (или злоупотребление доверием) совершен только для того, чтобы облегчить совершение хищения (т.е. он не выступает в качестве способа хищения), то последнее не может квалифицироваться как мошенничество. Так, например, как покушение на кражу были квалифицированы действия М, которая в магазине взяла одежду якобы для примерки и в примерочной, спрятав ее в сумку, пыталась вынести похищенное См.: Бюллетень Верховного Суда РФ № 10. 2001. С. 12..

В следственно-судебной практике как мошенничество были квалифицированы, в частности, такие случаи, как:

- получение обманным путем в кассе предприятия зарплаты за иное лицо;

- получение надбавки за выслугу лет путем подделки документов;

- получение денег в сберкассе по утерянному (подложному) аккредитиву;

- незаконное получение пенсии по старости вместо полагавшейся пенсии по инвалидности (размер хищения здесь был установлен исходя из разницы между полученной и полагавшейся пенсией);

- сбыт под видом денег помещенных в печати рисунков с изображением образцов денежных знаков, которые ввиду их грубой и примитивной подделки не могли войти в обращение, и рассчитаны были на обман отдельных граждан;

- хищение вещей владельца, полученных в гардеробе по жетону;

- продажа гражданам поддельных лотерейных билетов, на которые выпал крупный выигрыш;

- сбыт «золотых» фальшивых монет дореволюционной чеканки;

- обманное получение средств путем заключения сделок на производство каких-либо работ без намерения их выполнять и т.д. См.: Вопросы уголовного права и процесса в практике Верховных Судов РСФСР и РФ за 1989 - 1999. М., 2000. С. 135-136, 192-193; См. также: Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел. М., 2002. С. 331-335; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 10. С. 6; № 8. С. 9; № 12. С. 7-8.

С объективной стороны мошенничество является материальным составом преступления и закончено с момента, когда виновный получает возможность распорядиться имуществом либо реализовать право на имущество.

Субъективная сторона мошенничества выражается в прямом умысле, при котором субъект осознает, что он незаконно, безвозмездно путем обмана или злоупотребления доверием завладевает чужим имуществом или приобретает право на него, предвидит, что в результате этого собственнику или законному владельцу имущества будет причинен прямой реальный ущерб, и желает этого.

Обязательным элементом субъективной стороны мошенничества является корыстная цель, которая состоит в обращении похищенного имущества в свою пользу или пользу других лиц. При этом как прямой умысел на хищение, так и корыстная цель должны сформироваться у виновного до момента совершения мошеннических действий.

Субъект общий: физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Однако при одном из квалифицированных составов мошенничества, который не относится к числу общих квалифицирующих признаков хищения (ч. 3 ст. 159 УК РФ), указан специальный субъект: лицо, совершившее мошенничество с использованием своего служебного положения.

В качестве таковых могут выступать как должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, так и не обладающие статусом должностного лица, например государственные и муниципальные служащие, работники иных предприятий См.: Лопащенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Автореф. дис. док. юр. наук. Саратов, 1997.С.12..

Как нам представляется, мошенничество (присвоение или растрата), совершенное лицом с использованием своего служебного положения, посягает еще на один объект уголовно-правовой охраны:

- интересы службы в коммерческих и иных организациях (если субъект - лицо, указанное в примечании к ст. 201 УК РФ) Уголовный кодекс РФ. М.: ЮРКНИГА, 2004. С. 86-87. или,

- государственную власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления (если субъект - лицо, указанное в примечаниях к ст. 285 УК РФ) Уголовный кодекс РФ. М.: ЮРКНИГА, 2004. С. 125..

Следует отметить, что названный объект является лишь дополнительным непосредственным объектом мошенничества (присвоения или растраты).

Согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации признается лицо, «постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением» Уголовный кодекс РФ. М.: ЮРКНИГА, 2004. С. 125.. Коммерческой является организация, преследующая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, а некоммерческой -- организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющая полученную прибыль между участниками (статья 50 ГК РФ) Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. М.: СПАРК. 1995. С. 455..

Должностными признаются лица, «постоянно, временно или по специальному уполномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно- хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ» См.: Примечание 1 к ст. 285 УК РФ. М.: ЮРКНИГА, 2004. С. 125..

Государственным служащим, согласно ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» Сборник законодательства Российской Федерации. М.: Вердикт, 1999. С. 144., является гражданин Российской Федерации, исполняющий обязанности по государственной должности за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета субъекта Федерации.

Муниципальным служащим, согласно ст. 7 Федерального закона РФ от 8 января 1998 г. «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» Там же. С. 157., является гражданин РФ, исполняющий обязанности в порядке, определенном уставом муниципального образования в соответствии с федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации, обязанности по муниципальной должности муниципальной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств местного бюджета.

Важно, чтобы лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях при совершении мошенничества использовали свои служебные обязанности, полномочия относительно изымаемого имущества. При этом речь идет не о тех полномочиях, которые имеются у материально ответственных лиц.

Примерами мошенничества с использованием своего служебного положения могут служить компьютерные хищения, совершаемые работниками банковских и иных учреждении, страховое, финансовое, трастовое мошенничество, мошенничество на рынке ценных бумаг и т.д. См.: Баранов В.Н. Криминализация рынка ценных бумаг в сфере вексельного оборотах./Преступность в сфере кредитно-финансовых отношений и на рынке ценных бумаг. М.: Спарк, 2002.С.124.

В настоящее время получили распространение так называемые мошеннические сделки, когда лицо или группа лиц заключают договор на производство каких-либо работ или приобретение вещей, стремясь завладеть чужим имуществом и не собираясь выполнять взятые на себя обязательства См.: Щепалов С.Н. Мошенничество - это умышленное причинение имущественного ущерба.// Российская юстиция, № 1. 2003. С.9..

Верховный Суд РФ в одном из определений Судебной коллегии по уголовным делам указал, что действия лица, заключавшего договоры с гражданами на покупку у них товара, имея умысел на обман с целью завладения их средствами, содержат в себе признаки мошенничества См: Ведомости Верховного суда РФ. 1997. № 2. С. 7-8..

В рамках этого параграфа мы предпринимаем попытку, раскрыть уголовно-правовую характеристику мошенничества, на основе которой при описании каждого ее элемента анализируются отграничительные признаки этого преступления от смежных составов.

По объекту составы мошенничества, присвоения или растраты и причинения имущественного ущерба разграничиваются на уровне непосредственного объекта, а родовой объект у перечисленных составов совпадает См.: Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступ-лений // Законность. 1998. № 3. С. 39-43..

Непосредственный объект по объему нарушаемых общественных отношений одинаков у мошенничества, присвоения или растраты. Но он отличается от непосредственного объекта причинения имущественного ущерба наличием нарушения отношений по поводу производства материальных благ, которое отсутствует при причинении имущественного ущерба.

Предмет преступления также служит основанием в разграничении указанных преступлений. В мошенничестве, присвоении и растрате как формах хищения предметом преступления является имущество.

Таким образом, до начала выполнения объективной стороны соответствующего состава преступления имущество с правовой точки зрения принадлежит собственнику. Действиями виновного оно противоправно и безвозмездно изымается и (или) обращается в пользу последнего.

Тогда как при причинении имущественного ущерба предмет этого преступления, в отличие от предмета мошенничества, присвоения и растраты, либо не принадлежит собственнику, либо принадлежит, но не выбывает из его фондов, либо выбывает, но не действия виновного его непосредственно выводят их фондов собственника, и виновный не обращает это имущество в свою пользу.

2.2Некоторые аспекты отграничения мошенничества от смежных составов и гражданско-правовых деликтов

Мошенничество от присвоения или растраты и от причинения имущественного ущерба отличаются по предмету преступления и признаком вверенного имущества субъекту преступления.

Квалификация и разграничение мошенничества, присвоения или растраты и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием производятся также по объективной стороне этих составов.

Так, мошенничество-хищение, в отличие от присвоения, растраты и причинения имущественного ущерба, представляет собой деяние, которое характеризуется противоправным и безвозмездным изъятием и обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц.

Мошенничество-приобретение права на чужое имущество также отличается от указанных преступлений деянием, которое представляет собой приобретение незаконным путем отдельных правомочий собственника на принадлежащее ему имущество либо права требования имущества, а, кроме того, и отсутствием таких обязательных признаков объективной стороны, как общественно опасные последствия и причинная связь См.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М.: Бизнес-школа, 1997. С.12..

При квалификации присвоения или растраты необходимо иметь в виду, что эти формы хищения отличаются от мошенничества и от причинения имущественного ущерба по объективной стороне деяния, которое характеризуется противоправным и безвозмездным обращением (без изъятия) вверенного имущества в пользу виновного или других лиц.

В свою очередь, причинение имущественного ущерба отграничивается от мошенничества, присвоения и растраты:

- во-первых, деянием, которое не является ни изъятием, ни обращением чужого имущества, а представляет собой либо незаконное пользование чужим имуществом, либо уклонение от передачи имущества собственнику;

- во-вторых, общественно опасными последствиями, которые выступают в виде упущенной выгоды, хотя иногда последствия здесь могут быть и в виде реального имущественного ущерба.

Правильное установление субъективных характеристик рассматриваемых преступлений также непосредственно влияет на правильную квалификацию преступления. Отличительным признаком мошенничества, присвоения, растраты и причинения имущественного ущерба в рамках субъективной стороны этих составов является содержание умысла и момент его возникновения.

При мошенничестве умысел у виновного на хищение чужого имущества существует уже при получении им от потерпевшего (изъятии) имущества; при присвоении или растрате умысел на хищение вверенного имущества возникает после правомерного получения имущества, то есть в момент его получения умысел у виновного на хищение вверяемого ему имущества отсутствует.

Субъект указанных составов преступлений по своим юридическим признакам характеризуется одинаково и в мошенничестве, и в присвоении или растрате, и в причинении имущественного ущерба.

Поэтому отграничить эти преступления друг от друга в рамках основных составов только лишь по признакам, характеризующим субъекта преступления, практически невозможно.

При квалификации мошенничества, присвоения, растраты и причинения имущественного ущерба и отграничении их от некоторых сходных с ними преступлений (кражи, грабежа, разбоя, вымогательства) возникают некоторые проблемы, представляющие определенную сложность и не находящие единообразного решения как в теории, так и на практике Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Под ред А.И. Рарога. М: Проспект, 2004. С. 268..

Также нет единого подхода по решению вопросов отграничения преступлений против собственности, совершаемых с использованием злоупотребления доверием, от гражданско-правовых правонарушений.

Определенно то, что использование злоупотребления доверием при совершении какого-либо преступления против собственности не означает, что этот признак всегда является способом совершения соответствующего преступления. В некоторых случаях этот признак будет являться лишь условием совершения преступления, условием получения доступа к имуществу.

Поэтому злоупотребление доверием не может являться способом совершения преступления против собственности, когда оно используется лишь для создания условии хищения чужого имущества другим способом (тайным, открытым, насильственным), в связи, с чем следует отличать понятия «злоупотребление доверием -- условие» совершения преступления (использование которого возможно, например, при совершении кражи, грабежа, разбоя и т.п.) и «злоупотребление доверием -- способ».

По вопросу отграничения уголовно наказуемых деяний и гражданско-правовых деликтов, очевидно, то, что механизм совершения преступлений против собственности с использованием злоупотребления доверием претерпел значительные изменения в условиях рыночной экономики (завладение чужим имуществом осуществляется под прикрытием различного рода договоров: поручений, оказания услуг, купли-продажи и других).

В связи с этим необходим анализ в целом соотношения сфер уголовно-правового и гражданско-правового регулирования (объема уголовно наказуемых деяний и гражданско-правовых деликтов). На основе такого анализа можно сделать вывод о том, что основанием для разграничения уголовно наказуемого деяния и гражданско-правового правонарушения является «величина» (степень) общественной опасности этого деяния, существование которой свидетельствует о том, что оно относится к категории преступлений См.: Колб Б. Ответственность за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом // Законность. 1999. № 3. С. 24-26..

В свою очередь степень общественной опасности устанавливается на основе анализа объективных характеристик деяния, которые указывают, прежде всего, на наличие умысла (или его отсутствие при гражданско-правовом деликте) на совершение преступления с использованием обмана или злоупотребления доверием при невыполнении обязательств, вытекающих из гражданско-правовых договоров.

При квалификации преступлений против собственности состав преступления, предусмотренный ст. 159 УК РФ (Мошенничество) необходимо отграничивать от смежных составов преступлений по определенным признакам См.: Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступ-лений // Законность. 1998. № 3. С. 39-43..

Первым признаком, который отличает мошенничество от всех иных форм хищения, является внешняя добровольность передачи имущества преступнику.

Законодатель определяет, то, что мошенничество считается оконченным преступлением в момент добровольной передачи потерпевшим, введенным в заблуждение в результате обмана или злоупотребления доверием, своего имущества виновному.

В тех же случаях, когда виновный этими же способами приобретает право на имущество, преступление считается оконченным в момент получения документа, предоставляющего соответствующее право.

Второе принципиальное отличие заключается в предмете преступного посягательства. Во всех формах хищения закон в качестве предмета хищения указывает только имущество, а в мошенничестве еще и право на имущество.

Отграничим мошенничество от тайного хищения чужого имущества - кражи См.: Уголовное право. Особенная часть. / Отв. Ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. М., 2000. С. 182.. Обобщая сделанные ранее замечания, выделим следующие критерии.

Во-первых, при краже предметом хищения может быть только чужое имущество, при мошенничестве предметом выступает как чужое имущество, так и право на чужое имущество.

Во-вторых, при краже имущество изымается у потерпевшего помимо его роли, тайно от него. Так, при мошенничестве собственник или законный владелец сам передает имущество преступнику, будучи введенным им, в заблуждение путем обмана или злоупотребления доверием.

В-третьих, при мошенничестве чужое имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом должны быть юридически значимыми. Если путем обмана или злоупотребления доверием завладевают имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, так как воля таких лиц юридически ничтожна.

В-четвертых, при мошенничестве лицо передает преступнику имущество для осуществления каких-либо юридических полномочий: владения, пользования иногда распоряжения. Если собственник сам передаст преступнику имущество, но не для осуществления каких-либо полномочий, а для чисто технических функций (для примерки, осмотра, оценки) - в наличии кража, а не мошенничество.

В-пятых, элементы обмана могут присутствовать не только в мошенничестве, но и в краже. Но при мошенничестве обман является способом завладения имуществом, а при краже обман направлен на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем изымается тайно от собственника.

Очень сложно отграничить мошенничество от присвоения или растраты, поскольку способ завладения имуществом может совпадать. Как при мошенничестве, так и при присвоении или растрате собственник сам добровольно передает преступнику свое имущество.

И в том, и в другом случае виновный совершает хищение, злоупотребляя доверием собственника либо законного владельца.

Особенно сложно разграничивать данные преступления при квалифицирующем признаке - с использованием служебного положения лица См.: Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступле-ний // Законность. 1998. № 3. С. 41-42..

Здесь разграничение следует провести по следующим критериям:

Во-первых, при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием, тогда как при присвоении или растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из трудовых или гражданско-правовых отношений.

Во-вторых, при мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу впадение имуществом незаконно, поскольку данная сделка совершается с пороком воли субъекта и юридически ничтожна. В тоже время при присвоении или растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по содержанию.

В-третьих, могут различаться полномочия, которые передаются виновном лицу. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность, при присвоении или растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лиц в принципе невозможно. Имущество ему передается для распоряжения, управления, доставки или хранения.