Незаконное предпринимательство

Для пресечения незаконного предпринимательства более эффективным является установление административной ответственности за сам акт осуществления предпринимательской деятельности с нарушением установленного порядка, и установление административной ответственности за подобные деяния следует признать целесообразным, так как отсутствие в деянии лиц тех условий, что предусмотрены диспозицией ст. 171 УК РФ, практически оставляло их безнаказанными, в настоящее время любые виды предпринимательской деятельности не связанные с извлечение дохода в крупном размере предусмотрены ст. 14.1 КоАП РФ.

§ 2.2 Субъективные элементы преступления

В диспозиции ст. 171 УК РФ нет никаких указаний относительно субъекта преступления. Исходя из положений ст. 19 и 20 УК РФ, следует сделать вывод, что субъектом данного преступления является физическое (так как по российскому уголовному праву юридические лица ответственности за свою деятельность не несут), вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, т. е. 16 лет.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть любое лицо независимо от его гражданства, так как ГК РФ не устанавливает запрета на осуществление хозяйственной деятельности на территории РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства (ч. 1 ст. 2 ГК РФ).

Общепринятым является то, что субъектом должно быть лицо, создавшее предприятие, определяющее его программу, осуществляющее административно - распорядительную деятельность, а также распоряжающееся прибылью от предпринимательской деятельности, может быть субъектом данного преступления лицо, работающее по найму.

Однако, как справедливо указывает Т. Устинова, «вопрос о возможном субъекте данного преступления вместе с тем не так прост, как это кажется на первый взгляд». Сложность проблемы она видит в отсутствии уголовной ответственности юридических лиц как самостоятельных субъектов уголовного права, которая не должна подменяться ответственностью их руководителей, заместителей и иных лиц, на которых возложены обязанности по регистрации и лицензированию.

Но проблема заключается не только в отсутствии уголовной ответственности юридических лиц, но и в установлении возраста уголовной ответственности физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования.

Суть проблемы достаточно четко обозначена В.И.Шишко. Он пишет: «В литературе высказано мнение, что субъектом незаконного предпринимательства может быть лицо, лишь достигшее возраста 18 лет, однако, в связи с введением в гражданское законодательство понятия «эмансипация» (регламентация которого осуществляется в ст. 27 ГК РФ), можно заключить, что уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ может наступить в отношении лиц, совершивших незаконное предпринимательство в возрасте 16 лет» Шишко В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство и другие формы запрещенной деятельности // Юридический мир. 1999. № 1-2. С. 26..

Большинство авторов считают, что уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает с 16 лет, некоторые придерживаются мнения, что с 18 лет. Ряд авторов выдвигают концепцию специального субъекта. Сторонником признания субъектом преступления лицо, достигшее 16 лет, является Б. В. Волженкин. Он утверждает: «Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, лицо без гражданства, иностранец, достигшее 16 лет, поскольку по гражданскому праву (ст. 27 ГК РФ) несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, с согласия родителей, усыновителей или попечителей вправе заниматься предпринимательской деятельностью» Волженкин Б.Д. Указанная работа. С. 91-95..

И если в деянии несовершеннолетнего нет обмана, то тогда выходит что с 16 до 18 лет неэмансипированный несовершеннолетний может заниматься данной псевдопредпринимательской деятельностью без страха уголовной ответственности.

Во-вторых, неубедительным является утверждение, что занятие предпринимательской деятельностью без регистрации, без лицензии должно признаваться псевдопредпринимательской деятельностью. Лицо и при этих условиях занимается общественно полезной деятельностью. Большинству потребителей вообще безразлично, какие документы имеются у предпринимателя, лишь бы предлагаемые им товары и услуги удовлетворяли их потребностям и интересам.

Предпринимательство, исходя из редакции ст. 171 УК РФ, признается незаконным прежде всего потому, что субъекты уходят из-под контроля и надзора соответствующих органов государства. Представляется, что для признания лица субъектом преступления по ст. 171 УК РФ совсем необязательно устанавливать внутрисемейные отношения, вводить дополнительные признаки, не соответствующие признакам уголовного закона, тем более, что положения ГК РФ позволяют привлекать неэмансипированных подростков к гражданской ответственности за их предпринимательскую деятельность (п. 4 ст. 23 ГК РФ).

Не признавая неэмансипированного подростка субъектом рассматриваемого преступления, Е. В. Эминов считает, что у данного преступления специальный субъект, причем применительно к каждой форме незаконного предпринимательства он имеет особенные черты Эминов Е.В. Указанная работа. С. 76.. Но общим обязательным признаком специального субъекта для всех видов незаконного предпринимательства является обладание статусом полностью дееспособного лица, необходимым для занятия подлежащей регистрации и лицензированию предпринимательской деятельностью как самостоятельной и осуществляемой на свой риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Однако столь широкое понимание специального субъекта находится в противоречии с теорией уголовного закона. Хотя уголовный закон считает допустимыми приемы расширительного толкования установлении специального субъекта преступления, однако, пределы такого толкования не столь широки, и они, в первую очередь, ограничены содержанием самого уголовного закона, диспозициями статей Особенной части УК РФ.

Как утверждает Г. Н. Борзенков, «все признаки специального субъекта в действующем законодательстве можно разделить на три большие группы: 1) признаки, характеризующие социальную роль и правовое положение субъекта; 2) физические свойства субъекта; 3) взаимоотношения субъекта с потерпевшим».

В диспозиции ст. 171 УК РФ не содержится никаких указаний относительно признаков субъекта преступления. И если деяние определено как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования, то можно сделать вывод, что законодателю (которому хорошо известно, какой круг лиц - физических и юридических - может заниматься предпринимательской деятельностью) безразлично, какими специальными признаками они должны обладать при каждом виде предпринимательской деятельности.

Поэтому если диспозиция ст. 171 УК РФ не содержит прямых указаний на какой-либо специальный признак субъекта, значит, субъект преступления устанавливается на основании общих признаков. Таким образом, по нашему мнению, субъектом преступления по 171 является лицо, которому к моменту совершения преступления исполнилось 16 лет.

По смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

11. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ.

Следует отметить, что по сравнению с остальными элементами состава преступления субъективной стороне незаконного предпринимательства в специальной литературе уделяется меньше внимания. В имеющихся публикациях на этот счет зачастую содержатся только общие положения, либо указывается форма вины, либо перечисляются признаки вины безотносительно содержания деяний, предусмотренных ст. 171 УК РФ.

Так, Б. В. Яцеленко пишет, что данное преступление «с субъективной стороны характеризуется умышленной виной. Умысел бывает как прямой, так и косвенный» Уголовное право. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. С. 154..

В свою очередь, А. М. Яковлев считает, что «данное преступление совершается умышленно, т. е. виновный осознает незаконный, противоправный характер своей деятельности» Уголовное право России. Особенная часть. / Под ред. В.И. Кудрявцева, А.Н. Наумова. - М.: Юристъ, 1999. С. 187.. Однако автор, скорее, указывает на признаки субъективной стороны преступления, нежели определяет форму вины.

При подобном подходе к анализу субъективной стороны не получают правовую оценку предусмотренные диспозицией ст. 171 УК РФ такие обстоятельства, как причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере. Данный подход характерен при рассмотрении преступлений с формальным составом, в то время как состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ, относится к числу материальных.

Таким образом, состав рассматриваемого преступления, сформулированный законодателем как материальный, так как предусмотрено общественно опасное последствие, при анализе субъективной вороны получает оценку как формальный состав.

Некоторые авторы при проведении анализа субъективной стороны затрагивают и отношение виновного лица к указанным обстоятельствам - условиям уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ; одни более подробно, другие ограничиваются перечислением признаков субъективной стороны и указанием формы вины. Например, Т. В. Пинкевич пишет: «Незаконное предпринимательство может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом. Виновный осознает общественную опасность самого деяния, предвидит возможность или неизбежность последствий и желает или сознательно допускает их либо относится к ним безразлично» Пинкевич. Т.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономической деятельности. - М.: Норма-М, 2000. С. 19..

Автор фактически повторяет законодательное определение умышленной формы вины, представленное в ст. 25 УК РФ, без учета специфики деяний, предусмотренных ст. 171 УК РФ. Исходя из рассуждений Т.В. Пинкевич, виновный одинаково относится и к возможности извлечения дохода в крупном размере и к причинению крупного ущерба, и можно предположить, что он желает причинения крупного ущерба либо безразлично относится к извлечению дохода в крупном размере.

Но с этим трудно согласиться. Если виновный желает наступления общественно опасных последствий, то тогда в зависимости от реально причиненного ущерба речь может пойти о каком-либо ином составе преступления. Если же он безразлично относится к возможности извлечения дохода в крупном размере, то его деятельность нельзя признать предпринимательской, ибо законодатель в ст. 2 ГК РФ указал, что эта деятельность должна быть направлена на систематическое извлечение прибыли.

Однако многие авторы стремятся дифференцировать формы вины и их виды в зависимости от отношения лица к предусмотренным ст. 171 УК РФ условиям уголовной ответственности, хотя и здесь нет единства во взглядах. И речь, прежде всего, идет о допустимости неосторожной формы вины при занятии незаконным предпринимательством.

В. Е. Мельникова дает более развернутую характеристику признаков субъективной стороны при незаконном предпринимательстве, признает наличие умышленной вины в форме как прямого, так и косвенного умысла, но вместе с тем считает, что «при умышленном занятии предпринимательской деятельностью возможно причинение последствий по неосторожности. Например, возможно причинение вреда здоровью человека по неосторожности в результате занятия медицинской практикой с нарушением условии лицензирования» Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. Учебник. / Под ред. Б.В. Здравомыслова - М.: Норма-М, 1995. С. 192..

Е.В. Эминов допускает неосторожную форму вины при незаконном предпринимательстве сначала чисто по формальному признаку. «Поскольку внесенное законодателем 27 июня 1998 г. изменений в определение понятия неосторожности (ч. 2 ст. 24 УК РФ) стало допускать возможность неупоминания в тексте статей Особенной части УК РФ неосторожной формы вины, это преступление может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности, то во всех случаях (в том числе и в рассматриваемом) описания в статьях Особенной части УК РФ преступлений с материальным составом без указания неосторожности в качестве единственно возможной формы виновного отношения к последствию следует допускать как умышленную, так и неосторожную форму вины» Эминов Е.В. Указанная работа. С. 107.. А затем, исходя из фактических признаков предпринимательства, делает заключение, что неосторожность является единственным наиболее типичным отношением к деянию, сопряженному с причинением ущерба гражданам, организациям и государству.

Предпринимательская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, по его мнению, может совершаться только с прямым умыслом. При этом автор утверждает, что деятельность, при которой допускается причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству и имеет место безразличное отношение к причинению такого ущерба, но при этом осознается ее общественная опасность, не обладает фактическими признаками предпринимательства.

Такая деятельность должна квалифицироваться как лжепредпринимательство по ст. 173 УК РФ либо как преступление против здоровья, собственности, экологического благополучия, порядка управления и иных социальных ценностей (при наличии иных необходимых признаков, указанных в соответствующих статьях Особенной части УК РФ) Там же..

С этим выводом трудно согласиться и прежде всего потому, что автор рассматривает последствия в отрыве от деяний, предусмотренных ст. 171 УК РФ. Если гражданин занимается предпринимательской деятельностью без регистрации, без лицензии либо с нарушением условий лицензирования, то почему при осознании им общественно опасного характера этой деятельности и возможности причинения крупного ущерба или безразличном отношении к таким последствиям вдруг утрачиваются фактические признаки предпринимательства? Деятельность продолжает оставаться предпринимательской, она носит общественно полезный характер. В то же время при лжепредпринимательстве виновное лицо создает коммерческую организацию без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность либо для прикрытия занятия запрещенными видами деятельности.

Представляется также, что, допуская возможность наличия вины в виде неосторожности, сторонники такого подхода гипертрофированно представляют себе «доход» и «ущерб»» как отдельные категории, не связанные друг с другом. Проблема же заключается в том, что в предпринимательских отношениях понятия «ущерб» и «доход» неразрывно связаны друг с другом, о чем говорилось выше.

Осуществление предпринимательской деятельности, например, без регистрации, приносит лицу определенный доход, а государству такая деятельность причиняет ущерб не только материального характера, но и организационного характера.

Поэтому утверждение, что при осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, без лицензии, с нарушением условий лицензирования лицо не предвидело наступления общественно опасных последствий в виде крупного ущерба, представляется слишком абстрактным.

§ 2.3 Отграничение незаконного предпринимательства от смежных составов преступлений

Незаконное предпринимательство следует отличать от таких смежных составов преступлений, уголовная ответственность за которые предусмотрена ст. ст. 159, 171-1, 173 УК РФ, которые имеют много общего. Но рассмотрим лишь некоторые отличительные черты, например незаконного предпринимательства и лжепредпринимательства (ст. 173 УК РФ).

Различия между двумя составами проводятся по объективной стороне. Согласно диспозиции ст. 173 УК РФ объективная сторона лжепредпринимательства заключается в создании коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, т. е. в создании фиктивной организации для получения под ее прикрытием различного рода льгот и преимуществ или в создании коммерческой организации с целью прикрытия запрещенной, незаконной деятельности.

Если такая организация создается, то представляется, что она себя легализовала, т. е. прошла регистрацию и в случаях, предусмотренных законом, получила лицензию. Деятельность такой организации, однако, только внешне носит законный характер.

В незаконном предпринимательстве положение обратное. Коммерческая организация занимается общеполезной предпринимательской деятельностью, но не проходит регистрацию и не обращается за лицензией.

Если незаконное предпринимательство заключается в осуществлении деятельности, то при лжепредпринимательстве уставные документы являются прикрытием. Организация либо вовсе не занимается никакой деятельностью, определенной в Уставе, либо же организация служит прикрытием для занятия каким-либо видом криминальной деятельности, именно таким, который предусмотрен налоговым кодексом как преступление.

Относить к запрещенным видам деятельности те виды, для занятия которыми требуется специальное разрешение (лицензия), предлагает Т.В. Досюкова, что представляется спорным Досюкова Т.Е. Лжепредпринимательство: проблемы квалификации и ответственность. - Саратов, 1999. С. 87.. Случаи, когда коммерческая организация, получив лицензию на один вид деятельности, по ее прикрытием занимается другим видом деятельности, относятся к случаям осуществления предпринимательской деятельности без лицензии.

Основное же различие между двумя рассматриваемыми составами следует проводить по субъективной стороне. При занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо, как и всякий предприниматель, преследует цель получения прибыли и иных материальных выгод.

При лжепредпринимательстве лицо создает коммерческую организацию уже при ее регистрации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Преследуются цели либо под прикрытием созданной коммерческой организации заниматься запрещенными видами деятельности, либо получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды.

Следующий рассматриваемый нами состав преступления в сфере экономики также имеет сходство с незаконным предпринимательством. Это «Производство, приобретение, хранение или сбыт немаркированных товаров и продукции - ст. 171-1 УК РФ».

Данная статья в главе 22 помещена после ст. 171 УК РФ, что объясняется общим для них объектом преступления - порядок осуществления предпринимательской деятельности. Посягательство на порядок осуществления предпринимательской деятельности, описанное в ст. 171 УК РФ, проявляется в занятии предпринимательской деятельностью без регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования. По ст. 171-1 это посягательство выражается в незаконном обороте товаров и продукции, не маркированной марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок.

Есть определенное сходство между рассматриваемыми составами преступления и по объективной стороне, так как производство, хранение либо сбыт непосредственно связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Оба состава характеризуются и одинаковыми признаками субъекта и субъективной стороны.

Следует признать более удачной формулировку диспозиции ст. 171-1 УК РФ по сравнению со ст. 171 УК РФ. В ст. 171-1 УК РФ законодатель четко формулирует состав преступления, перечислив действия, которые образуют объективную сторону и указав, что производство, приобретение, хранение и сбыт немаркированных товаров и продукции должны осуществляться в крупном размере, исключив при этом такие признаки, как извлечение дохода или причинение ущерба, употребление которых в ст. 171 УК РФ породило серьезную проблему с толкованием данных понятий, далекую от разрешения и по настоящее время.

Различия между ст. 171 и 171-1 УК РФ следует проводить по документальному оформлению предпринимательской деятельности. По ст. 171 УК - это свидетельство о регистрации, лицензия, вернее, отсутствие таких документов у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в силу чего эта деятельность признается незаконной.

Однако возникает проблема отграничения указанных составов от мошенничества, и такое отграничение следует проводить по следующим основаниям.

Если деятельностью по реализации фальсифицированных товаров, но обладающих потребительскими свойствами, занимается лицо, не зарегистрировавшее себя в качестве предпринимателя, либо не имеющее лицензии, то при наличии соответствующих условий в деянии лица может содержаться состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ.

Наличие или отсутствие именно факта регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, а не реализация фальсифицированных товаров, является критерием отграничения обмана потребителей от незаконного предпринимательства и мошенничества. Однако, при ознакомлении с текстом Постановления Президиума Beрховного Суда РФ, выясняется, что фальсифицированные стиральные порошки под видом CMC «Ариэль» были реализованы предпринимателю из г. Новомосковска Тульской области Дмитриеву. Причем из 14 168 упаковок фальсифицированного порошка ему было продано 10 376 упаковок, что уже говорит о том, что они не были приобретены для личных бытовых нужд Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 5. С. 13-15..

Более того, указывается, что Дмитриев, как предприниматель, занимается розничной торговлей бытовой химией на рынках Москвы, и был введен в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара не как потребитель, а как предприниматель, который имел намерение реализовывать этот порошок потребителям. Таким образом, в действиях лиц, реализовавших ему продукцию, содержится состав мошенничества в крупных размерах.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями статьи 171 и статьи 238 УК РФ.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по статье 171 УК РФ, а также по статье 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.

Уклонившийся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платят положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст. 171 УК, с одной стороны, и статьями 198 и 199 УК - с другой. Представляется, что диспозиция ст. 171 УК охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому дополнительная квалификация по статьям 198 и 199 УК при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход, полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства и не может поэтому еще и облагаться налогом Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 97 - 98..

Однако, другие учены е-правоведы считают, что в вышеуказанных случаях необходима квалификация преступлений по их совокупности, т. е. по соответствующим частям статей 171 и 198 УК РФ.

Так, авторы постатейного комментария к УК РФ, в частности, А.Э. Жалинский, в противовес выводу Б.В. Волженкина, пишет следующее: "Конкуренция между незаконным предпринимательством и уклонением от уплаты налогов решается с учетом характера субъективной стороны состава преступления. В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Суда РФ от 04.07.97 № 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, подлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями статей 171 и 198 УК РФ» Жалинский А.Э. В кн.: Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю.И.Скуратова и В.М.Лебедева. М: Норма- ИНФРА-М, 1999. С. 397..

Мы же все-таки считаем, что наиболее верную позицию занимает А.Э. Жалинский, ибо она основана на постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует.

Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Поддерживая и защищая законопослушного предпринимателя, государство борется с недобросовестным предпринимательством, причиняющим вред потребителям, другим хозяйствующим субъектам или обществу в целом.

Объектом данного преступления являются интересы законного предпринимательства, нормального состояния экономики, интересы потребителей, партнеров и других лиц, организаций, а также финансовые интересы государства, поскольку в результате незаконного предпринимательства создается возможность получения неконтролируемой государством и его налоговыми органами прибыли.

Проведенное теоретическое исследование позволит сформулировать ряд положений и выводов относительно характеристики и квалификации незаконного предпринимательства.

1. Причинами существования в стране незаконного предпринимательства являются: стремительный переход от плановой, хозяйственно-административной к рыночной экономике без своевременного создания соответствующих предпосылок экономического, социального и юридического характера; непродуманная и непоследовательная политика государства в сфере приватизации государственной собственности; несовершенство и противоречивость законодательства; отсутствие четких гарантий государственной защиты конституционных принципов предпринимательской деятельности и др.

2. Законодательство, пришедшее на смену советскому, социалистическому, не смогло воспрепятствовать криминализации экономики, особенно в сфере предпринимательской деятельности. На формирование правовой системы государства при переходе к рыночной экономике негативно сказалось игнорирование опыта российского дореволюционного и зарубежного законодательства по регулированию порядка осуществления предпринимательской деятельности и по контролю за его соблюдением. Именно необходимость в таком контроле обусловила развитие административного права во Франции и в США, появление такой отрасли права, как административное уголовное право, направленное на борьбу с правонарушениями в сфере экономической деятельности, например в Германии и Японии.

3. Анализ состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ проведен в полном объеме с подробной характеристикой его элементов и признаков на основе сопоставления многочисленных точек зрения, изучения не только уголовно-правовых норм, но и ответствующих положений конституционного, гражданского, и административного и налогового законодательств. Затронуты исторические аспекты развития законодательства по рассматриваемым проблемам, в необходимых случаях проведен сопоставительный знали с соответствующими нормами зарубежного законодательства.

4. Исходя из проведенного исследования, вытекает следующая характеристика состава незаконного предпринимательства как преступления. Объектом преступления является установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности, выражающийся в обязательной государственной регистрации лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, в получении лицензии на отдельные виды деятельности и в соблюдении условий лицензирования, предусмотренных лицензией.

Объективная сторона незаконного предпринимательства носит
сложный характер. С одной стороны, деяния, предусмотренные диспозицией, проявляются в форме бездействия, так как лицо не выполняет возложенной на него обязанности - не получает свидетельство
о регистрации, лицензию, не соблюдает условия лицензирования
Осуществление же деятельности без указанных документов обусловливает необходимость исследования этой деятельности как деятельности активной, направленной на извлечение дохода в крупном
или особо крупном размере или причинившей крупный ущерб.

Извлечение крупного дохода - другое условие уголовной ответственности за незаконное предпринимательство - не меняет его характеристики как материального состава, если иметь в виду, что предпринимательские отношения - это договорные отношения, и извлечение дохода одной стороной влечет причинение ущерба другой стороне.

Размер дохода должен измеряться суммой совокупного дохода без учета понесенных расходов, так как речь идет о преступной деятельности, при осуществлении которой субъект преступления не ставит своей целью вести точный учет всех понесенных расходов. Определять доход как прибыль, т. е. разницу между полученным доходом и донесенными при этом расходами, по указанной выше причине не представляется возможным. Кроме того, такой подход ставит в равное положение законопослушного предпринимателя и лицо, занимающееся незаконной предпринимательской деятельностью.

Размер крупного ущерба не определен законодателем и должен устанавливаться исходя из материалов дела. Ущерб представляет собой материальный ущерб, упущенную выгоду и моральный вред, причиняемый законным правам и интересам граждан, организаций. Ущерб может быть причинен также экономическим интересам и безопасности государства. Исчисление суммы ущерба не должно ставиться в зависимость от налогового законодательства. В случае причинения материального ущерба его размер может быть определен суммой извлечения дохода в крупном размере, что обусловлено договорным, двусторонним характером предпринимательских отношений.

Субъектом преступления является лицо, достигшее возраста 16 лет.

С субъективной стороны данное преступление характеризуется виной в форме прямого умысла по отношению к деянию и в форме прямого, так и косвенного умысла по отношению к последствиям.

В связи с установлением административной ответственности за аналогичные деяния, предусмотренные диспозицией ст. 171 УК РФ, проблема реконструкции данной статьи становится все более и более очевидной. Как нам представляется, решение полностью исключить ее из УК РФ является преждевременным.

При сложившейся ситуации в настоящее время, когда законодательство допускает возможность одновременного существования мер гражданско-правовой, административно-правовой и уголовно-правовой ответственности за аналогичные правонарушения, вполне уместно вспомнить известное утверждение, что «если одно и то же наказание предусмотрено в отношении двух преступлений, то ничто не будет препятствовать злоумышленнику совершить более тяжкое из них, когда это сулит ему большую выгоду» Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. Учебное пособие. - М.: Норма-М, 1998. С. 456..

Если не изменится положение о юридической ответственности за незаконное предпринимательство, то правонарушителю и далее будет более выгодно применение к нему мер уголовной ответственности, чем мер гражданско-правовой и административно-правовой ответственности, так как практика применения уголовно-правовых мер ответственности за незаконное предпринимательство не грозит ему лишением материальных средств, необходимых для возобновления незаконной предпринимательской деятельности.

5. Диспозиция ст. 171 УК РФ и обстоятельства, криминализирующие предусмотренные в ней деяния, тесно связаны с нормами гражданского и административного законодательства. В связи с этим возникает необходимость рассмотрения проблем отграничения уголовно наказуемого незаконного предпринимательства от гражданско-правового деликта и административного правонарушения.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. М. Юрайт. 1993.

2. Уголовный кодек Российской Федерации. М. Велби. 2005.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. М. Велби. 2005.

4. Кодекс об административных правонарушения Российской Федерации. М. Велби. 2004.

5. Уголовный кодекс РСФСР. 1922 г. - Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917-1952 г.г. - М.: «Юридическая литература», 1985.

6. ФЗ РФ от 25.06.2002 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в статьи 169 и 171 Уголовного кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 142.

7. Закон РСФСР от 25.12.90 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности» // ВС НД и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 417.

8. ФЗ РФ № 88-ФЗ от 12.05.95 г. «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 12. Ст. 2123.

9. ФЗ РФ от 8.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с изм. от 08.03.2002 г. // СЗ РФ. 2001. № 24. Ст. 734; СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3430.

10. ФЗ РФ от 13.07.2001 г. № 127-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» // СЗ РФ. № 24. Ст. 735.

11. Указ Президента РСФСР № 240 «О мерах по либерализации цен» // ВС НД и ВС РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1878.

Специальная литература и материалы периодической печати

12. Андреев В.К. Правовое регулирование предпринимательской деятельности. Учебное пособие. - М.: «Норма-М», 1996.

13. Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство - М.: Юридический центр Пресс, 2002.

14. Бусыгин А.В. Предпринимательство. Учебник. Основной курс. - М.: Изд-во БЕК, 1997.

15. Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по гражданскому кодексу // Право и экономика. 1998. № 1.

16. Верин В.П. Преступления в сфере экономики: Учебное пособие. М.: Дело, 1999.

17. Ветров Н.И. Уголовное право. Общая и особенная части. Учебное пособие - М.: Книжный мир, 2001.

18. Волгин В.В. Индивидуальный бизнес: Практическое пособие - М.: «Ось-89», 2001.

19. Васильева Я. Проблема исчисления дохода по статье 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) // Уголовное право. 2003. № 1.

20. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по УК стран СНГ // Уголовное право. 1998. № 1.

21. Волженкин Б.В. Экономические преступления - СПб., 1999.

22. Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности - М.: Юринформ, 1998.

23. Гладких Р. Незаконное предпринимательство на потребительском рынке // профессионал. 2002. № 2.

24. Дамаскин О. Экономическая преступность и коррупция // Законность. 1996. № 6.

25. Досюкова Т.Е. Лжепредпринимательство: проблемы квалификации и ответственность. - Саратов, 1999.

26. Дьячков А. Борьбе с мошенничеством в предпринимательстве необходим новый уголовный закон // Уголовное право. 1999. № 4.

27. Егоршин В. М. Экономическая преступность и экономическая безопасность современной России (теоретико-криминологический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2000

28. Ежов Ю.А. Преступления а сфере предпринимательства. Учебное пособие. - М.: Изд-во БЕК, 2001.

29. Жалинский А.Э. Комментарий к ст. 171 УК РФ в кн.: Комментарий УК РФ / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М; Норма - ИНФРА-М 1999.

30. История предпринимательства в России (Книга 1) - М.: «Статут», 2000.

31. Каган М. С. Человеческая деятельность. М., 1972.

32. Курс уголовного права. Учебник для вузов. Особенная часть. Т. 4. / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комисарова. - М., 2000.

33. Комментарий к УК РФ. Под ред. В.М. Лебедева. - 2-е издание. - М.: Юрайт-Издат, 2002.

34. Комментарий к УК РФ. Постатейный / Пол общ. ред. В.И, Радченко и А.С. Михпина, М: Спарк, 2000.

35. Короткой А.П., Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Незаконное предпринимательство // Право и экономика. 2000, № I.

36. Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 1995, № 4.

37. Круглова Н. Ю. Хозяйственное право. М., 1997.

38. Курс уголовного права. Учение о преступлении. Часть общая / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой - М.: Юрайт, 1999.

39. Курс уголовного права. Общая часть. / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова - М., 1997.

40. Лантинов Я. Унифицировать ответственность за незаконное предпринимательство в УК России и Украины // Российская юстиция. 2002. № 6.

41. Лопашенко Н.А. Предпринимательство: границы преступного и неприступного // Предпринимательство: пределы государственно-правового вмешательства - М.: Юристъ, 2001.

42. Лопашенко Н.А. Вопросы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности. Саратов, 1997.

43. Лысенко В.В. Расследование вымогательств: Учебно-практическое пособие Харьков, 1996.

44. Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3

45. Обзор о состоянии работы органов предварительного следствия по расследованию преступлений о незаконной предпринимательской деятельности - М.: Контрольно-методическое управление Следственного комитета при МВД России, 2004.

46. Основы предпринимательства / Авт. колл.: М.М. Баранников и др. Ростов н/Д, 1999.

47. Полянский Н.Н. Хозяйственные преступления по новому УК РСФСР. - М., 1927.

48. Пинкевич Т.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономической деятельности - М.: Норма-М, 1999.

49. Плиев Э.Г. Правовые проблемы предпринимательства в России - М.: Проспект, 1999.

50. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Отв. ред. О. М. Олейник. М., 1999. Т. 1.

51. Предпринимательское право: Учебник / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М., 2001.

52. Предпринимательство: Учебник / Под ред. В. Я. Горфинкеля.Г.Б. Поляка, В.А. Швандара. М., 1999.

53. Расследование экономических преступлений (Руководство для следователей)/ Под общ. ред. И.Н. Кожевникова. М.: Спарк, 1999.

54. Российская газета. 10 августа 2001 года.

55. Ручкина Г. Незаконное предпринимательство // Законность. 2003. № 8.

56. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. - М., 1999

57. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР И РСФСР 1917-1952 г.г. - М.: «Юридическая литература», 1985.

58. Словарь делового человека. М., 1992.

59. Сологуб Н.М. Программа работы прокуратуры при осуществлении надзора расследованием уклонений от уплаты налогов с организаций/ Методические рекомендации. СПб.. 1997.

60. Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (некоторые проблемы анализа и квалификации) // следователь. 2000. № 6.

61. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. - М., 1994. Т. 2.

62. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: лекции. - М., СПб, 1994.

63. Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство - М.: Интел-Синтез, 2001.

64. Устинова Т.Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Журнал российского права. 2003. № 5.

65. Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство - М.: Интел-Синтез, 2001.

66. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. - М., 1995.

67. Уголовное право Российской Федерации: Особенная часть / Под общ. ред. Г.Н. Борзенкова и B.C. Комиссарова. М., 1997.

68. Уголовное право России. Особенная часть. / Под ред. В.И. Кудрявцева, А.Н. Наумова. - М.: Юристъ, 1999.

69. Уголовное право. Особенная часть. Учебник. / Под ред. А.И.Рарога - М.: 1997.

70. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. 1996, № 1.

71. Устинова Т.Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Журнал российского права. 2003. № 5.

72. Улейчик В.В. В кн.: Расследование преступлений в сфере экономики (руководство для следователей). М.: Спарк, 1999.

73. Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства на личные и имущественные права. Пг., 1916.

74. Шаршеналиев А.Ш.Проблемы борьбы с экономической преступностью в условиях перехода к рынку: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1999.

75. Широков В., Подолякин А. Незаконное предпринимательство // Законность. 2001. № 11.

76. Шишко В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство и другие формы запрещенной деятельности // Юридический мир. 1999. № 1-2.

77. Шанцев С., Коренев А. Незаконное предпринимательство и другие формы запрещенной деятельности // Законность. 2000. № 10.

78. Пастухов И.Н., Яни П.С. Неуплата налогов и незаконное предпринимательство: уголовная ответственность - М. Норма-М., 2002.

79. Энциклопедии предпринимателя. СПб., 1994.

80. Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997.

Материалы судебной практики

81. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»

82. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»

83. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»

84. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»

85. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4.07.97 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами РФ уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» // Российская газета. 1997. 19 июля.

86. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1061-п98 от 25.11.98 г. по делу Кондратьевой А.И. // Бюллетень Верховного Суда. 1998. № 8.

Приложение 1

Приложение 2