Необходимо отличать взяткодателя от посредника во взяточничестве, через которого могут осуществляться передача и получение взятки.

Пленум Верховного Суда РФ определил посредника как «лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки». В отличие от взяткодателя -- лица, заинтересованного в соответствующих действиях получателя взятки, посредник, передающий взятку по его поручению, не добивается за счет этого материального вознаграждения совершения или несовершения должностным лицом каких-либо действий по службе в своих интересах. Посредник представляет чужие интересы, выступает не от своего имени. Решение о даче взятки принимает взяткодатель, посредник лишь осуществляет его волю. Действия посредника со стороны взяткодателя квалифицируются как соучастие в даче взятки, если, конечно, он осознавал, что передаваемые им ценности или предоставляемые услуги являются взяткой.

Примечание к ст. 291 УК предусматривает два самостоятельных основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности: 1) если в отношении его со стороны должностного лица имело место вымогательство взятки или 2) если он после дачи взятки добровольно сообщил о случившемся органу, имеющему право возбудить уголовное дело. При выявлении любого из этих обстоятельств органы предварительного следствия, прокурор или суд обязаны освободить взяткодателя от уголовной ответственности.

Норма, касающаяся освобождения взяткодателя от уголовной ответственности в случае их добровольного сообщения о преступлении по своей направленности является стимулирующей, побуждая виновного к деятельному раскаянию, к заглаживанию вреда, к разоблачению взяткополучателя. Интересы получателя взятки и взяткодателя взаимосвязаны, тем более в случаях, когда взятка дается без вымогательства, по собственному желанию взяткодателя. Ни тот, ни другой в принципе не заинтересованы в предании огласке содеянного. Чтобы разорвать эту связь, закон предоставляет шанс лицу, давшему взятку, освобождая его от ответственности при условии добровольного сообщения им о содеянном.

Законодатель установил, что добровольным признается сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию взяткодателя при осознании им того обстоятельства, что о данной им взятке органам власти еще не известно. При указанном выше условии мотивы, по которым сделано сообщение, и время, которое прошло с момента дачи взятки, решающего значения не имеют. В частности, сообщение о даче взятки должно быть признано добровольным и в тех случаях, когда взяткодатель сообщил о преступлении, поскольку должностное лицо, получившее взятку, не выполнило обещанного. При этом, конечно, взяткодатель должен считать, что органы власти не располагают информацией о преступлении.

Сообщение о даче взятки может быть устным или письменным, и сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело, т. е. прокурору, следователю, органу дознания, судье.

В соответствии со смыслом закона соучастники в даче взятки, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК. При добровольном сообщении взяткодателя другие соучастники в даче взятки (соисполнители, организаторы, подстрекатели, пособники) от ответственности не освобождаются, если, конечно, сообщение не сделано от имени всех соучастников по договоренности с ними.

Освобождение взяткодателей от уголовной ответственности по мотивам вымогательства взятки или добровольного сообщения о даче взятки не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки, которые подлежат обращению в доход государства.

Однако в настоящее время судебная практика исходит из необходимости возвращения лицу, подвергшемуся вымогательству взятки, денег и иных ценностей, вынужденно переданных им должностному лицу. Возвращение ценностей необходимо также и в случае добровольного заявления о требовании дать взятку (при отсутствии признаков вымогательства), когда передача ценностей происходила под контролем правоохранительных органов с целью задержания взяткополучателя с поличным (ВВС РФ. 2000. №4. С. 8) Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Ю.В. Грачева, Л.Д. Ермакова и др.; Отв. Ред. А.И. Рарог. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004 г..

Субъектом преступления может быть гражданин России, иностранный гражданин и лицо без гражданства. Уголовная ответственность за дачу взятки наступает с 16летнего возраста. В качестве взяткодателя могут выступать частные лица, лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, и должностные лица, что не имеет значения для квалификации дачи взятки. Должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику добиваться желаемого действия или бездействия путем дачи взятки, несет ответственность как взяткодатель, а работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность как соучастник дачи взятки.

Должностное лицо, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение - как соучастник дачи взятки. Уголовное право РФ. Особенная часть. Учебник, Б.В. Здравомыслов. Юрист.1999. 402.

Глава 3. Актуальные вопросы ответственности за взяточничество

3.1 Соучастия в рамках дачи и получения взятки

Согласно действующему законодательству (ст. 291 УК РФ) дача взятки может быть выполнена лично или через посредника. В связи с этим возникает необходимость уяснения, чем посредник отличается соответственно от взяткодателя и как квалифицировать его действия.

Уголовный кодекс РФ 1996 г. не содержит описания посредничества как самостоятельного преступления, что, естественно, не исключает фактического совершения действий, подпадающих под это понятие, и необходимости их уголовно-правовой оценки.

В русском языке смысловое содержание слова «посредничество» раскрывается как содействие соглашению, сделке между сторонами или содействие, помощь в налаживании общения между кем-либо.

Следовательно, посредник определяется как тот, кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке между кем-либо Словарь русского языка. М., 1959. Т. 3. С. 438.; Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., Язык. 1997. С. 569.; Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., Язык. 1994. Т. 3. С.341..

В точном соответствии с таким значением понятие посредничества во взяточничестве было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. № 9 «О судебной практике по делам о взяточничестве». Посредниками во взяточничестве признавались лица, которые по инициативе взяткодателя или взяткополучателя либо содействовали установлению контакта между ними, достижению ими соглашения о даче-получении взятки (так называемое интеллектуальное посредничество), либо непосредственно передавали взятку (физическое посредничество). Такое понимание посредничества во взяточничестве было распространено в научной литературе Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество. М., 1957. С. 144-148; Волженкин Б.В. Квалификация посредничества во взяточничестве // Советская юстиция. 1971. № 21. С. 22--23; Курс советского уголовного права: В 6 т. М., Юрлитиздат. 1971. Т. 6. С. 71; Курс советского уголовного права. Л., Юрлитиздат 1978. Т. 4. С. 306..

На сегодняшний день судебная практика ориентируется на толкование посредника во взяточничестве, предложенное в ныне уже не действующем постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3, как лица, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки.

Таким образом, посредник, представляет интересы взяткодателя и привлечен им к участию в совершении преступления, в связи с этим он может передавать предмет взятки непосредственно самому получателю взятки или посреднику, действующему со стороны взяткополучателя. Иначе говоря, посредник, действующий со стороны взяткодателя, представляет, передавая взятку, интересы последнего. Здесь и возникает проблема разграничения такого посредника от взяткодателя, тем более что взяткодатель, как это прямо отмечено в тексте закона, может дать взятку за совершение должностным лицом действия (бездействие) либо за общее покровительство или попустительство по службе в интересах представляемых взяткодателем лиц.

Необходимо отметить, что взяткодатель -- это лицо, заинтересованное в совершении взяткополучателем соответствующих действий, а посредник, передающий взятку по его поручению, не добивается за счет этого материального вознаграждения совершения или несовершения должностным лицом каких-либо действий по службе в своих интересах. Посредник всегда представляет чужие интересы, выступает не от своего имени и ни в коем случае не может быть инициатором дачи взятки. Решение о даче взятки принимает взяткодатель; посредник лишь осуществляет его волю. К тому же передаваемые им материальные ценности, как правило, не являются собственностью посредника.

Нужно помнить, что посредник может выступать и со стороны взяткополучателя. Посредниками во взяточничестве могут быть не только частные, но и должностные лица. Поэтому следует указать и на признаки, отличающие посредника -- доверенное лицо взяткополучателя, которому взяткодатель передает материальные ценности -- от самого взяткополучателя.

В случаях если посредник во взяточничестве является должностным лицом, то он получает предмет взятки не для себя, а для передачи его своему доверителю, который обязуется совершить определенные действия в интересах взяткодателя. Такой посредник выступает от имени и по поручению взяткополучателя, в конечном счете, санкционирующего условия получения взятки. Возможны случаи, когда взяткополучатель, боясь разоблачения и желая остаться неизвестным взяткодателю, поручает своему подчиненному выступить в качестве лица, от которого зависит совершение желательных для него действий, получить взятку, а затем передать ему. Хотя при этом взяткодатель не понимает, что вступает в контакт лишь с представителем взяткополучателя, последний все же является посредником, а не получателем взятки.

Следовательно, можно сделать вывод, что посредник фактически способствует совершению преступлений взяткодателем и взяткополучателем, т.е. является соучастником в совершении ими преступлений (в зависимости от выполненной им роли -- организатором, подстрекателем или пособником). Еще в период действия УК РСФСР 1960 г., где была специальная норма об ответственности за посредничество во взяточничестве. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. № 3 (п. 8) разъяснил, что лицо, которое организует дачу или получение взятки, подстрекает к этому либо является пособником дачи или получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции, несёт ответственность за соучастие в даче или получении взятки. При этом вопрос о квалификации действий соучастника должен решаться с учетом направленности его умысла, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе -- взяткодателя или взяткополучателя -- он действует. Очевидно, что в соответствии с этим разъяснением к такой квалификации следует прибегать и в случаях, когда роль соучастника состояла лишь в выполнении функции посредника со стороны взяткодателя или взяткополучателя. К сожалению, вновь принятое постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 по вопросу об уголовной ответственности посредника во взяточничестве ограничилось кратким разъяснением, что такая ответственность в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и роли лица в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ (п. 8).

Таким образом, действия посредника со стороны взяткодателя квалифицируются как соучастие в даче взятки, если он, конечно, осознавал, что передаваемые им ценности или предоставляемые услуги являются взяткой. Действия посредника со стороны взяткополучателя, если он не является членом организованной группы, квалифицируются как соучастие в получении взятки.

Основным недостатком такой квалификации является то, что она не отражает фактическое участие посредника во взяточничестве в совершении двух преступлений -- получении взятки и даче взятки, т.е. налицо идеальная совокупность преступлений, когда в одном действии содержатся признаки преступлений, предусмотренных двумя статьями УК РФ.

Кроме этого помимо соучастников-посредников в даче или получении взятки могут быть выявлены соучастники, выполняющие сугубо функции организатора, подстрекателя и пособника (ч. 3-5 ст. 33 УК РФ) применительно к одному из этих преступлений. Мотивы действий соучастников не имеют значения для квалификации. Ими могут быть как корыстные побуждения, так и иные: приятельские чувства, желание угодить начальнику-взяткодателю или взяткополучателю и т.д.

Интересным практическим примером проблематики данного вопроса может быть обсуждение Пленумом Верховного Суда СССР в порядке надзора дела по обвинению адвокатов, являющихся соучастниками в получении взяток народными судьями -- должностными лицами, занимающими ответственное положение (по УК 1996 г. судьи -- это лица, находящиеся в государственной должности РФ). В постановлении по этому делу Пленум Верховного Суда СССР утверждал, что «в соответствии с действующим в советском праве принципом субъективного вменения каждому соучастнику подлежат вменению все те характеризующие преступление и личность исполнителя квалифицирующие признаки, которые охватывались их сознанием» Бюллетень Верховного суда СССР. 1989. № 3. С. 27..

В данном рассуждении имеется принципиальная ошибка, которая связана с правоприменительной практикой. Теория уголовного права придерживается как раз другой позиции. Квалифицирующие признаки, относящиеся исключительно к личности одного из соучастников, не могут влиять на квалификацию действий других соучастников, даже если эти обстоятельства им известны. Но дело в том, что особо ответственное положение взяткополучателя, выражающееся в том, что он занимает государственную должность РФ или субъекта РФ либо является главой органа местного самоуправления, так же, как вымогательство, группа, действующая по предварительному сговору, и организованная группа, крупный размер взятки -- это признаки, характеризующие общественную опасность самого деяния. Безусловно, общественная опасность взяточничества как посягательства на интересы службы, нормальную деятельность аппарата публичного управления, подрывающего его авторитет, значительно повышается при условии получения взятки должностным лицом, занимающим, к примеру, государственную должность. И если это и иные квалифицирующие обстоятельства, повышающие общественную опасность взяточничества, осознаются соучастниками, следует признать необходимость вменения им таких квалифицирующих признаков (см. п. 17 и 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6).

Особого внимания заслуживает вопрос о квалификации неудавшегося соучастия в получении или даче взятки.

Заместитель начальника отдела по надзору за соблюдением законов в сфере экономики и охраны природы прокуратуры Санкт-Петербурга Ш. получил от неустановленного следствием лица 29 тыс. 900 долларов для передачи в качестве взятки старшему прокурору отдела по надзору за следствием и дознанием Д. за оказание ею содействия в изменении меры пресечения обвиняемому А. В момент передачи взятки в интересах неустановленного взяткодателя Ш. был задержан работниками милиции. Ш. был осужден за покушение на соучастие в даче взятки (ст. 30, 33 и ч. 1 ст. 291 УК РФ) Юридическая практика: Информационный бюллетень центра права специального юридического ф-та С.-Петерб. ГУ. 1997. № 2(9). С. 18--19..

Между тем в ч. 5 ст. 34 УК РФ установлено: «В случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление. За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления».

В данном случаи возникают две ситуации, которые различаются в зависимости от субъектно-ролевой позиции: 1) неудача постигла субъекта, пытавшегося выполнить роль соучастника, прежде всего подстрекателя; 2) неудача постигла, исполнителя, который не смог довести преступление до конца, несмотря на оказанное ему содействие со стороны соучастников.

В первой ситуации, утверждается в теории уголовного права, вообще нет соучастия как умышленного совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления. «Если в действиях исполнителя, -- пишут авторы «Курса уголовного права», -- не заключалось состава преступления или если он не совершил никаких преступных действий, то вся деятельность подстрекателя не может обсуждаться по правилам соучастии. Такое неудавшееся подстрекательство (покушение на подстрекательство) можно рассматривать самостоятельно как приготовление к преступлению» Курс уголовного права: В 6 т. М., Юрлитиздат. 1970. Т. 2 С. 474. Курс советского уголовного права (Часть Общая) / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. Л., Юрлитиздат. 1968. Т. 1. С. 631; Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., Проспект. 1996. С. 311-- 312; Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., Зерцало. 1999. Т. 1. С. 438; Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. А.Н. Игнатов и Ю.А. Красиков. М., БЕК. 1998. Т. I. С. 248.. Такова и позиция законодателя, отраженная в ч. 5 ст. 35 УК РФ. Поэтому если кто-либо безуспешно пытался склонить другого к даче взятки, он будет нести ответственность за приготовление к преступлению (приискание соучастников, создание условий для совершения преступления).

Во второй ситуации закон (ч. 5 ст. 35 УК РФ) предписывает квалифицировать действия соучастников как приготовление или покушение. Предположим, что склоненный подстрекателем субъект пытался дать взятку, но должностное лицо ее не приняло. Действия взяткодателя будут квалифицированы как покушение на дачу взятки. Вряд ли будет соответствовать содеянному квалификация действий подстрекателя в этом случае также как покушение на дачу взятки. Совместная умышленная преступная деятельность имела место, хотя и не привела к желаемому результату. Поэтому представляется правильной в этом случае квалификация действий подстрекателя и пособника как соучастие в покушении на преступление Курс советского уголовного права (Часть Особенная) / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. Юрлитиздат. 1968 Т. 1. С. 631; Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. БЕК. С. 312..

Возвращаясь к вышеприведенному делу по обвинению Ш., следует учитывать особую роль посредника в даче взятки. Фактически он выполняет действия, составляющие элементы объективной стороны дачи взятки, но тем не менее привлекается к ответственности как соучастник дачи взятки. Взяткодатель, передавший посреднику ценности для вручения их в качестве взятки должностному лицу, уже совершает покушение на дачу взятки. Посредник, выполняющий это поручение, также действует на стадии покушения до момента принятия взятки должностным лицом. Если же взятка не будет принята или преступление не будет доведено до конца по другим причинам, не зависимым от взяткодателя и посредника, взяткодатель отвечает за покушение на дачу взятки, а посредник -- за соучастие в покушении на дачу взятки (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ст. 291 УК РФ).

Таким образом можно сказать, что в настоящее время уголовный закон достаточно детально регламентировал ответственность за соучастие в получении и дачи взятки.

3.2 Взяточничество и смежные преступления

Кроме взяточничества (дача и получение взятки) современное российские уголовное законодательство предусматривает ответственность за ряд других преступлений, суть которых заключается в подкупе или которые связаны с подкупом: воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума, соединенные с подкупом (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ); незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем подкупа (ч. 1 ст. 183 УК РФ); подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ); коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ); подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта в целях дачи им ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода (ч. 1 ст. 309 УК РФ). От взяточничества эти преступления отличаются по объекту посягательства. К тому же в этих преступлениях подкупаемым субъектом, как правило, не является должностное лицо, или субъект, фактически являющийся должностным лицом, получает вознаграждение за действие (бездействие), не связанное с его должностным положением. Правильно, в частности, пишет О.Х. Качмазов, проводя разграничение взяточничества и подкупа участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов: «Должностное лицо, одновременно являющееся организатором, членом жюри (судьей) спортивных соревнований, зрелищных коммерческих конкурсов и получающее незаконное вознаграждение в целях оказания влияния на результаты этих соревнований и конкурсов, должно нести ответственность лишь по ст. 184 УК РФ. Если же оно, используя свое должностное положение, воздействует на указанных лиц за соответствующее вознаграждение в тех же целях, то налицо состав получения взятки» Качмазов О.Х. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву. Дис... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 135-136..

Должностное лицо некоторых государственных органов (прокурор, следователь, сотрудник милиции, налоговой полиции, таможенных органов и т.п.) может в силу выполнения служебных обязанностей стать носителем и хранителем сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну Получение подобных сведений путем подкупа этих лиц следует, на взгляд Б.В. Волженкина Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 275., квалифицировать по совокупности как дачу взятки за незаконные действия должностного лица и незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, а действия самих должностных лиц -- как получение взятки за незаконные действия и незаконное разглашение таких сведений, совершенное из корыстной заинтересованности.

Составы коммерческого подкупа (глава 23 УК РФ) во многом схожи с составами дачи и получения взятки. Поскольку при коммерческом подкупе незаконное вознаграждение имущественного характера получается лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, можно констатировать наличие иного объекта посягательства при коммерческом подкупе по сравнению со взяточничеством.

Объектом данных преступлений являются интересы службы, заключающиеся в частности в том, чтобы лицо при выполнении функций управленческого характера в коммерческой или иной организации руководствовалось законными интересами данной организации, а не возможностью получения за эту деятельность вознаграждения Горелик А.С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп // Юридический мир. 1999. № 1--2. С. 16. .

Преступление будет иметь место лишь в тех случаях, когда вознаграждение имущественного характера, переданное лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, и принятое им, было незаконным. Это один из наиболее сложных вопросов применительно к коммерческому подкупу. Дело в том, что для государственных и муниципальных служащих имеется прямой запрет, сформулированный в федеральных законах, на получение ими какого-либо стороннего материального вознаграждения в связи с занимаемой должностью или выполнением служебных обязанностей (исключение составляют обычные подарки в соответствии со ст. 575 ГК РФ). Для лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, подобных нормативных актов общего характера не существует.

Действие или бездействие управленческого работника, за которое он незаконно получает вознаграждение, может быть как законным, так и противозаконным, что, в отличие от составов получения и дачи взятки, не имеет значения для квалификации коммерческого подкупа. Столь же безразлично для квалификации, когда материальные ценности или услуги были переданы лицу, выполняющему управленческие функции, -- до или после совершения им действий (бездействия) в интересах дающего. Однако, поскольку преступление называется «коммерческий подкуп», в последнем случае необходимо, чтобы договоренность (соглашение) о материальном вознаграждении предшествовала действию (бездействию) субъекта и определяла характер этого действия (бездействия) Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Бойко. Ростов-на-Дону, 1996. С. 439; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.Н. Панченко. Нижний Новгород, 1996. Т. 1. С. 609; Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях / Авт.-сост. В.С. Буров. Ростов-на-Дону. 1997. С. 164--165; Горелик А.С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп // Юридический мир. 1999. № 1--2. С. 17; . Иначе говоря, для данного преступления обязательно, чтобы полученное незаконное вознаграждение (или хотя бы соглашение о нем) обусловливало соответствующее поведение управленческого работника. В случаях, когда материальные ценности и услуги передаются лицу, выполняющему управленческие функции, при отсутствии предварительной договоренности в качестве благодарности, сувенира или просто подарка в связи с занимаемым им положением, состав коммерческого подкупа отсутствует.

Следует обратить внимание и на то, что в отличие от взяточничества норма о коммерческом подкупе предусматривает ответственность за незаконную передачу и получение вознаграждения только лишь за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым управленческим работником служебным положением, но не за общее покровительство или попустительство по службе Горелик А.С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп // Юридический мир. 1999. № 1--2. С. 16; Максимов С. Уголовная ответственность за злоупотребление полномочиями лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях, и коммерческий подкуп // Уголовное право. 1999. № 1. С. 14..

Закон не установил обязательным условием привлечения к уголовной ответственности за коммерческий подкуп (незаконная передача или незаконное получение вознаграждения) наступление каких-либо определенных вредных последствий. Однако следует помнить, что в соответствии с примеч. 2 к ст. 201 УК РФ, если деяние причинило вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование по ст. 204 УК РФ осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия.

Составы коммерческого подкупа сконструированы по типу формальных, когда для признания преступления оконченным не требуется установления наступления каких-либо последствий. Но это не означает, что коммерческий подкуп не причиняет вреда. Преступлений без последствий вообще не может быть. Просто при коммерческом подкупе эти вредные последствия находятся за рамками составов незаконной дачи и незаконного получения вознаграждения. Поэтому, если коммерческий подкуп причинил вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, заявление или согласие этой организации на уголовное преследование обязательно.

Как представляется, этот подход получил подтверждение в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где указывается, что при рассмотрении дел о коммерческом подкупе обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, «может быть вынесен, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия». В отличие от коммерческого подкупа уголовное преследование за дачу взятки осуществляется на общих основаниях.

Кроме этого необходимо обратить внимание на соотношение норм Уголовного кодекса РФ со статьёй 575 ГК РФ. Если мы рассматриваем случай коммерческого подкупа, то коллизии (противоречия) между ГК РФ и УК РФ отсутствует, так как положение п. 4 ст. 575 ГК РФ о допустимости дарения обычных подарков, стоимость которых не превышает 5 МРОТ, в отношениях между коммерческими организациями не вступает в противоречие с ч. 1 и 2 ст. 204 УК РФ, в связи с тем, что уголовный закон регулирует отношения, в которых по меньшей мере одна из сторон является физическим лицом. В отношении же дачи взятки ситуация иная: п. 3 ст. 575 ГК РФ допускает дарение обычных подарков, стоимость которых не превышает 5 МРОТ, государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, в то время как ст. 291 УК РФ запрещает передачу подобных подарков под угрозой наказания.

В юридической литературе значительное внимание уделялось проблеме соотношения взяточничества и хищений чужого имущества. В этом плане исследователей и судебную практику интересовали две основные проблемы: 1) отграничение хищений от случаев дачи -- получения взяток за счет чужого имущества; 2) возможные случаи квалификации взяточничества по совокупности с хищением чужого имущества.

В случае если должностное лицо участвует вместе с другими субъектами в хищении, то получение им своей доли похищенного не может рассматриваться как взяточничество.

Интерес в связи с этим представляет постановление Пленума Верховного Суда СССР по делу Е.. Р. и А. Бригады наемных рабочих под руководством Е. и Р. производили строительные работы по договорам подряда. Желая незаконно получить государственные средства, они предложили начальнику финансового довольствия части А. производить оплату с начислением территориальной надбавки, пообещав ему часть денег. В соответствии с состоявшимся сговором А. незаконно начислил и излишне выплатил Е. 24 тыс. руб., а Р. -- 12 тыс. руб. Из похищенных денег Е. и Р. 8 тыс. руб. передали А. Пленум Верховного Суда СССР признал всех названных лиц виновными в хищении государственного имущества, обоснованно не усмотрев здесь составов дачи и получения взятки Бюллетень Верховного суда СССР. 1986. № 4. С. 7. Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1968. № 3. С. 6..

В юридической литературе при разграничении хищения и взяточничества указывается, что в действиях виновного содержится состав хищения, а не получения взятки при наличии следующих признаков: 1) приобретение материальных благ за счет изъятия их из чужого владения в результате должностного злоупотребления; 2) передача материальных ценностей должностному лицу соучастниками хищения или непричастными к преступлению лицами не за какие-либо действия по службе, а в виде дележа незаконно изъятых денежных средств или за реализуемое похищенное имущество; 3) умысел, направленный на безвозмездное незаконное обращение в свою собственность чужого имущества, хотя бы и передаваемого должностному лицу, либо в виде доли похищенного, либо в форме платежа за неправомерно отчужденную материальную ценность Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под охраной закона. М., 1979. С. 119; Ляпунов Ю. И. Ответственность за взятку. М., 1987. С. 53..

В качестве общедоступного подхода для решения вопроса о разграничении хищения чужого имущества и взяточничества служит следующий подход. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а именно получение им своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях, должностное лицо, злоупотребляющее своими должностными положениями, участвует в изъятии имущества, является исполнителем (соисполнителем) хищения чужого имущества Гришаев П.И., Здравомыслов Б.В. Взяточничество: понятие, признаки, квалификация. М., 1988. С. 111--114; Здравомыслов Б.В. Квалификация взяточничества. М., 1991. С. 81--82..

Интересный пример в связи с данной проблемой анализирует П.С. Яни. Ю. Юльский обвинялся в том, что он совместно с заместителем главы администрации Есиным и руководителем ЗАО «Салют» (далее - ЗАО) Игоревым похитил имущество в размере 98 тыс. долларов. Действия Юльского квалифицированы как хищение путем присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ).

Юльский заключил ряд договоров с ЗАО, а последнее с администрацией в лице Есина о продаже фирмой «Метла», предоставляемой Юльским, стоматологического оборудования для нужд здравоохранения города. При этом покупатель-администрация перечислял рублевый эквивалент валютной стоимости оборудования на банковский счет ЗАО, которое, пользуясь имевшимся у него также и валютным счетом, переводило сумму стоимости оборудования в долларах фирме «Метла». Было оговорено, но не занесено в письменный текст договора, что Есин получает от фирмы «Метла» сумму равную 10% от суммы сделки, а Игорев - 4%.

Указанные 14% от суммы сделки составили 98 тыс. долларов. Указанные средства были помещены на именные счета Есина и Игорева в заграничном банке. Именно эти денежные средства следствие посчитало суммой похищенного имущества Яни П.С. Взяточничество и должностные злоупотребления. М., Юрист. 2002. С. 72-74..

В зависимости от уголовно-правовой оценки действий Есина, действия Юльского в первом случае могут быть квалифицированы как посредничество во взяточничестве либо как соучастие в даче взятки (передал директору фирмы «Метла» требование Есина, договорился с последним о передаче взятки, как работник фирмы «Метла» организовал открытие именного счета Есина в иностранном банке и перечисление на этот счет средств фирмы), где взяткодателем является руководитель фирмы-собственника переданных средств, либо как соучастие в преступлении, предусмотренном ст. 160 УК РФ.

Согласно правой норме хищение будет иметь место в том случае, если должностное лицо, используя служебное положение, незаконно и безвозмездно изымает какое-либо имущество из чужого владения и за вознаграждение отчуждает его другим лицам.

Когда же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило вознаграждение за действия, совершенные с использованием служебного положения, которые хотя и способствовали хищению чужого имущества, но не являлись элементами его объективной стороны, имеет место получение взятки и соучастие в хищении этих ценностей. Так, в частности, должен решаться вопрос, когда должностное лицо за взятки выдает фиктивные документы, дающие право на незаконное получение пенсий, пособий, надбавок к заработной плате и других выплат. Квалификация не изменится и в тех случаях, если вознаграждение должностному лицу, не принимавшему участия в изъятии материальных ценностей, но способствовавшему этому, было передано после того, как материальные ценности были похищены, и непосредственно из этих ценностей Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 277-278..

Проблема квалификации взяточничества по совокупности с хищением возникает и тогда, когда взятка дается должностному лицу за счет средств, не принадлежащих взяткодателю на праве собственности и права на распоряжение которыми он от собственника не получал.

В литературе отмечалось также, что для квалификации действий должностного лица, получающего в виде взятки заведомо государственные или общественные средства, необходимо определить его роль как соучастника хищения Здравомыслов Б.В. Должностные преступления: Понятие и квалификация. М., 1975.С. 159-160; Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, 1978. С. 226--227; Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под охраной закона. М., 1979. С. 117; Фролов Е., Шелковкин Г. Квалификация незаконной передачи социалистического имущества другим лицам // Советская юстиция. 1980. № 5. С. 14-15; Гришаев П.И, Здравомыслов Б.В. Взяточничество: понятие, признаки, квалификация. М., 1988. С. 111--116.. Однако в постановлении № 3 «О судебной практике по делам о взяточничестве», принятом Пленумом Верховного Суда СССР 30 марта 1990 г., из всего многообразия возможных вариантов был упомянут лишь один, когда должностное лицо в качестве взятки получает имущество, похищенное по его подстрекательству (п. 17). Это предлагалось квалифицировать по совокупности как получение взятки и соучастие в хищении.

Рассмотрим несколько возможных ситуаций при даче взятки из средств, не являющихся собственностью взяткодателя, и он не уполномочен собственником на использование их в качестве взятки.

1. Взятка дается завуалированным способом, когда должностное лицо-взяткополучатель фиктивно зачисляется в штат организации, которой руководит взяткодатель, и взятка дается под видом оплаты работы, фактически не выполнявшейся, путем незаконного премирования, оплаты якобы технической помощи и т.п. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1969. № 5. С. 7; Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР: 1964--1972 гг. М., Юрид. издат. 1974. С. 363.

В подобных случаях взяткополучатель - должностное лицо является фактически соисполнителем хищения совместно со взяткодателем, т.к. они оба умышленно и совместно принимают непосредственное участие в исполнении объективной стороны хищения чужого имущества. Для признания содеянного хищением не имеет значения то обстоятельство, что у одного из участников (взяткодателя) изъятия имущества, передаваемого в виде взятки, не было личной корысти и он, возможно, руководствовался ложно понимаемыми интересами своей организации. Как пишут Е. Флоров и Г. Шелковкин, «при соучастии в хищении отдельные соучастники могут действовать без корыстного мотива, по иным побуждениям. В этом случае достаточно, чтобы корыстный мотив и соответствующая цель имелись хотя бы у одного из соучастников, в чьих интересах в конечном счете и совершается хищение... Если субъект осознает, что способствует незаконному обогащению другого за счет похищенного, то в его действиях имеются признаки соучастия в хищении» Фролов Е., Шелковкин Г. Квалификация незаконной передачи социалистического имущества другим лицам // Советская юстиция. 1980. № 5. С. 14.. Эта позиция признана в литературе и поддерживается практикой Курс советского уголовного права: В 6 т. М., Юрлитиздат. 1970. Т. 4. С. 326--328; Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., Юрлитиздат. 1974. С. 83; Гришаев П.И., Здравомыслов Б.В. Взяточничество: понятие, признаки, квалификация. М., Юрлитиздат. 1988. С. 115--116; Матышевский П. Преступления против собственности и смежные с ними преступления. Киев, Виша школа 1996. С. 37..

В силу сказанного нельзя согласиться с позицией В.У. Гузуна, полагавшего, что в случае дачи в качестве взятки государственных или общественных средств за получение преимуществ для государственных предприятий даже при условии сговора об этом взяткополучателя и взяткодателя, последний виновен лишь в даче взятки и злоупотреблении служебным положением, а взяткополучатель - в получении взятки и соучастии в должностном злоупотреблении Гузун В.У. Отграничение хищений, совершенных путем злоупотребления служебным положением от должностных преступлений // Актуальные проблемы ответственности за посягательства на экономическую систему СССР. Горький, 1983. С. 103..

2. Если имелась предварительная договоренность о даче-получении взятки за счет чужого имущества, но взяткополучатель в изъятии имущества участия не принимал, то исполнителем хищения является только взяткодатель. Должностное лицо здесь лишь является соучастником хищения: пособником, заранее обещавшим приобрести похищаемое имущество, или подстрекателем, если оно склонило к совершению хищения материальных ценностей и передаче их в виде взятки.

3. Весьма распространены случаи, когда взяткополучатель не осведомлен, что взятка дается ему за счет чужого имущества, распоряжаться которым взяткодатель права не имел, во всяком случае в процессе расследования доказать такую осведомленность не удалось. Конечно, должностное лицо, получившее при таких обстоятельствах взятку, за хищение чужого имущества нести ответственность не может.

Ряд авторов полагает, что лицо, давшее взятку из государственных, кооперативных или общественных средств, во всех случаях, независимо от мотивов и целей дачи взятки; виновно и в хищении Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, Виша школа. 1978. С. 234; Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под охраной закона. М., Юрлииздат. 1979. С. 117., в том числе и в случаях, когда взяткополучатель к ответственности за хищение привлечен быть не может. На мой взгляд, такое решение игнорирует суть хищения как корыстного преступления, совершенного с целью получения материальной выгоды. Поэтому в подобной ситуации взяткодатель виновен как в даче взятки, так и в хищении чужого имущества, но лишь в случае, если он дал взятку в своих личных интересах, ибо только при этом условии может быть установлена корыстная цель изъятия имущества, являющаяся обязательным признаком хищения Фролов Е., Шелковкин Г. Квалификация незаконной передачи социалистического имущества другим лицам // Советская юстиция. 1980. № 5. С. 14; Гузун В.У. Отграничение хищений, совершенных путем злоупотребления служебным положением от должностных преступлений // Актуальные проблемы ответственности за посягательства на экономическую систему СССР. Горький, 1983. С. 103..

Если же такая взятка дается исходя из ложно понимаемых, но все же интересов организации, то корыстная цель как признак хищения здесь отсутствует и субъект подлежит ответственности только за дачу взятки.

4. Наконец, в качестве взятки может передаваться имущество, которое уже было похищено определенным способом взяткодателем без какой-либо предварительной договоренности и без участия в этом должностного лица-взяткополучателя. В этом случае в действиях взяткодателя имеется реальная совокупность двух самостоятельных преступлений: хищение и дача взятки. Что касается квалификации действий получателя, то если доказана его осведомленность, что в качестве взятки передаются именно те ценности, как правило, индивидуально определенные, которые были похищены, он ответственен за получение взятки и приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем Здравомыслов Б.В. Должностные преступления: Понятие и квалификация. М., Юрлитиздат. 1975. С. 160; Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, Виша школа. 1978. С. 326; Гришаев П.И., Здравомыслов Б.В. Взяточничество: понятие, признаки, квалификация. М., Юрлитиздат. 1988. С. 112; Здравомыслов Б.В. Квалификация взяточничества. М., БЕК. 1991. С. 83.. В противном случае он виновен только в получении взятки.

Таким образом, решая вопрос о возможности квалификации взяточничества по совокупности с хищением, необходимо устанавливать следующие обстоятельства: 1) знал ли взяткополучатель, что взятка дается ему за счет чужого имущества; 2) в чьих интересах (личных или ложно понимаемых интересах организации) давалась взятка; 3) принимало ли должностное лицо, получая взятку, непосредственное участие в незаконном безвозмездном изъятии чужого имущества. В зависимости от этих обстоятельств, как показано выше, квалификация действий преступников существенно изменяется.

Заключение

Не секрет, что взяточничество поразило деятельность всех государственных и коммерческих структур. Необходимость усиления борьбы с ним не вызывает сегодня ни у кого сомнений, так как взяточники своими действиями причиняют серьезный ущерб авторитету государственной власти. Тем не менее, выявлять взяточников необходимо законным способом, не нарушая установленных Конституцией прав граждан.

Проанализировав работу можно сделать ряд выводов и предложений:

1. Понятие «представитель власти» в ст. 318 УК РФ является неудачным. А точное и полное понятие раскрыто в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6. В связи с чем возможны изменения соответствующих норм в УК РФ.

2. Необходимо разграничить понятие обычного подарка и взятки. В качестве основы разграничения необходимо использовать норму гражданского законодательства, регламентирующую получение подарков государственными служащими.

3. Необходимо вернуть в качестве самостоятельного состава преступления посредничества во взяточничестве, так как современное уголовное законодательство никак не рассматривает фактическое участие посредника во взяточничестве в совершении двух преступлений -- получении взятки и даче взятки, т.е. налицо идеальная совокупность преступлений, когда в одном действии содержатся признаки преступлений, предусмотренных двумя статьями УК РФ.

4. Вполне возможно, что законодателю придется изменить название главы 30 УК РФ, так как оно не в полной мере отражает объект преступного посягательства, и поступить по примеру государств -- участников СНГ в Модельном уголовном кодексе данная глава именуется как «Преступления против интересов публичной службы».

Как известно в 1997 году Государственная Дума приняла закон «О борьбе с коррупцией». Но все же одного законодательного акта не достаточно для эффективной борьбы с коррупцией (взяточничеством). По этому представляется целесообразным принятие ряда нормативно-правовых актов, охватывающих разные сферы регулирования, среди которых могут быть:

· закон о лоббизме;

· закон об ответственности за легализацию преступных доходов;

· закон о конфискации имущества и доходов, приобретенных в результате незаконных сделок (существует опыт применения подобного законодательства в Италии);

· закон о государственном контроле над соответствием крупных расходов на потребление декларированным доходам;

· закон о декларировании доходов и имущества высшими должностными лицами и государственными служащими. Задача этого закона - охватить механизмом декларирования судей и избираемых членов законодательных органов разных уровней наряду с чиновниками;

· дополнения в основы законодательства о государственной службе: введение ограничений для чиновников переходить на работу после увольнения с государственной службы в коммерческие организации, которые были ему прежде подконтрольны или были связаны с ним в соответствии с его компетенцией. Подобное ограничение должно распространяться и на лиц, избираемых в законодательные органы;

· дополнения в действующее законодательство, в результате которых будут признаваться недействительными сделки, договора, полученные от органов власти лицензии и разрешения при определенных условиях.

Но все же в качестве основного фактора, благоприятствующего коррупции, является закон, сформулированный неоднозначно или содержащий оценочные признаки и тем самым представляющий должностным лицом возможность применять его по собственному усмотрению с целью обогащения.

Для устранения этого фактора коррупции призван законодатель, который посредством точно определенного и однозначного формулирования правовых норм, обязывает должностных лиц фиксировать решение, заложенное в самом законе, но это все в идеале.

Библиографический список

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. М., 2002.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации.- М.: ТК Велби, 2004 г.

3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации - М.: ТК Велби, 2003 г.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. М., 2003.

5. Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (с изм. и доп. от 15.12.01 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 1. Ст. 1.

6. Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 13.04.99 г., 19.04.02 г., 25.07.02 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст. 224.

7. Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации"» (с изменениями от 10.02.99 г., 19.11.99 г., 02.01.00 г., 27.12.00 г., 29.12.01 г., 30.12.01 г., 28.06.02 г., 25.07.02 г., 05.10.02 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47. Ст. 4472.

8. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изм. и доп. от 18.07.97 г., 21.07.98 г., 05.01.99 г., 30.12.99 г., 20.03.01 г., 10.01.03 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349.

9. Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» (с изм. и доп. от 18.02.99 г., 07.11.00 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 31. Ст. 2990.

10. Федеральный закон от 11 января 1995 г. № 4-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» (с изм. и доп. от 30.12.01 г., 10.07.02 г., 24.12.02 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 3. Ст. 167.