Договор займа и кредитный договор

Таким образом, кредитный договор следует рассматривать как вид договора займа, к которому при отсутствии специальных правил, регламентирующих отношения по кредитному договору, подлежат применению общие нормы о договоре займа (п. 2 ст. 819 ГК). Как известно, указанные специальные правила (ст. 819--821 ГК) не содержат запретов и ограничений возможности уступки прав требования по кредитным договорам. Так, Л.А. Новоселова верно замечает: «Обязательства заемщика по возврату денежных средств, полученных на основании договора о кредите, принципиально ничем не отличаются от любых других денежных обязательств, возникших, например, из займа. Личность кредитора для заимодавца (независимо от того, получил ли он средства по договору займа или кредита), как в большинстве денежных обязательств, не имеет значения» Там же. С. 70-71..

Родовая принадлежность кредитного договора к договору займа делает необходимым субсидиарное применение положений о заемных обязательствах.

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ЗАЙМА

1.1 Понятие договора займа

Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения, т. е. о предоставлении кредита в экономическом смысле. Однако подобно тому, как экономические отношения посредничества оформляются различными гражданско-правовыми договорами, так и кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей в том числе; оформленного ценными бумагами -- выдачей векселя или выпуском (эмиссией) облигаций -- либо новированием (заменой) долга в денежное обязательство, с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга.

Вместе с тем наличие некоторых общих правил, применимы ко всем перечисленным обязательствам (в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам согласно п. 2 ст. 819, ч. 1 ст. 822 и п. 2 ст. 823 ГК), позволяет говорить о существовании общей категории кредитных обязательств, наиболее типичным из которых является обязательство из договора займа См.: Хохлов С. А. Заем и кредит (гл. 42) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель С. 420. см.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российский Федерации для предпринимателей.) Под ред. Суханова Е.А. М. 2002. С. 160.. Таким образом, заем представляет собой одну из гражданско-правовых форм кредитования.

По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК), из чего следует невозможность понудить заимодавца к выдаче займа, поскольку обещание предоставить заем не имеет юридического значения. Очевидно, что такая традиционная конструкция займа не рассчитана на развитый рыночный оборот (что главным образом и предопределило необходимость появления особого кредитного договора). Сторонами договора займа могут быть любые субъекты гражданского права -- дееспособные граждане, юридические лица, публично-правовые образования, являющиеся собственниками своего имущества. Ограничения предусмотрены лишь для учреждений и предприятий как субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления, имеющих к тому же специальную правоспособность. Учреждения (в том числе государственные органы и органы местного самоуправления) не могут выступать в качестве заимодавцев из-за отсутствия правомочия распоряжения закрепленным за ними имуществом (если только речь не идет о доходах от разрешенной им собственником деятельности), казенные предприятия могут действовать в этой роли лишь с согласия учредителя-собственника, а другие унитарные предприятия -- при отсутствии законодательных запретов и ограничений. Бюджетные учреждения не могут быть заемщиками (за исключением случаев их неполного финансирования или задержки финансирования), а унитарные предприятия обязаны регистрировать свои заимствования в соответствующем финансовом органе См.: ст. 118 Бюджетного кодекса РФ//СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.. В качестве заемщиков они приобретают на переданное им заимодавцами имущество не право собственности, а соответствующее ограниченное вещное право.

Кроме того, недопустимо систематическое выступление в роли и продавца юридического лица, не являющегося кредитной организацией (хотя бы и в пределах законно имеющихся у него наличных денежных сумм), поскольку деятельность по выдаче кредитов подлежит обязательному лицензированию. Названное ограничения не распространяется на получение от своих коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки платежа (являющихся формами коммерческого кредитования). Очевидно, что и отдельный граждане без статуса индивидуальных предпринимателей не могут систематически выступать в качестве заимодавцев в возмездных договорах займа, ибо, по сути, речь в таком случае шла бы о poстовщичестве.

Составляющее предмет займа имущество (движимые вещи) поступает в собственность заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом. В этом качестве оно может служить объектом взыскания кредиторов заемщика и отчуждаться последним по своему усмотрению без согласия заимодавца. Заимодавец теряет на это имущество всякие права и может требовать возврата лишь аналогичного, но не того же самого имущества (что отличает заем от аренды и ссуды). Невозможность вернуть заимодавцу те же самые денежные купюры или вещи очевидна, ибо в ином случае исключается их использование заемщиком для собственных нужд. Поэтому предметом договора займа могут быть либо деньга, либо иные движимые вещи, определенные родовыми признаками.

Предметом займа не случайно всегда считались вещи См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 330-331., ибо в обычной ситуации только они способны становиться объектами права собственности. Из этого очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не безналичные «денежные средства» (права требования), выступающие предметом иного -- кредитного -- договора (что прямо следует и из текста действующего закона--п. 1 ст. 807 и п. 1 ст. 819 ГК). Поэтому ограничения наличного денежного оборота в отношениях между юридическими лицами также соответствующим образом ограничивают возможности заключения между ними договора займа.

В качестве предмета займа не могут выступать веши, ограниченные в обороте, если только стороны договора не относятся к числу участников оборота, имеющих разрешение на совершение сделок с такими вещами. Прежде всего, речь идет об иностранной валюте и валютных ценностях (п. 2 ст. 807 ГК), сделки займа которых могут совершаться лишь в случаях и в порядке, предусмотренных валютным законодательством См. ст. 140, 141, 317 ГК; Закон РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»//ВВС РФ. 1992. № 45. Ст. 2542.^.

Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или конкретным договором. При отсутствии в договоре займа прямых указаний о размере процентов они определяются ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования), существующей по месту нахождения (или жительства) заимодавца надень уплаты заемщиком суммы долга или его части (п. 1 ст. 809 ГК) См.: п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»./ СПС «Гарант».. Возмездными закон считает отношения займа вещей и бытовой заем между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного минимального размера оплаты труда, причем и в этих случаях стороны могут договориться о возмездном характере их отношений (п. 3 ст. 809 ГК).

Договор займа требует простой письменной формы в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо либо сумма этого договора, заключаемого между гражданами, не менее чем в 10 раз превышает минимальный размер оплаты труда, установленный законом (п. 1 ст. 808 ГК), что соответствует общим правилам о простой письменной форме сделок (п. 1 ст. 161 ГК). Такой формой в соответствии с законом может являться расписка заемщика или иной документ, подтверждающий передачу заимодавцем заемщику определенной денежной суммы или определенного количества вещей (например, облигация, счет-фактура на товары и т.д.). В остальных случаях договор займа может быть заключен и в устной форме.

Важно иметь в виду, что несоблюдение простой письменной формы само по себе вовсе не влечет недействительность договора займа. В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК сторонам в такой ситуации лишь запрещено ссылаться на свидетельские показания в подтверждение договора займа или его условий, т. е. закон ограничивает круг доказательств, предоставляемых сторонами суду в случае спора. При отсутствии спора такой договор предполагается действительным.

2.2 Содержание правоотношения займа

Договор займа является односторонним, так как возлагает обязанность только на заемщика, оставляя заимодавцу право требования (возврата займа, по общему правилу с процентами). Заемщик должен возвратить заимодавцу полученную сумму в срок и в порядке, которые предусмотрены договором.

При отсутствии специальных указаний в договоре о сроке возврата (или его определении моментом востребования) указанная сумма должна быть возвращена в течение 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК), а не в 7-дневный срок, как это предусматривает общее правило абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК, что существенно улучшает положение заемщика, в том числе в бытовых отношениях. Досрочный возврат взятого взаймы имущества допускается лишь в беспроцентном (безвозмездном) займе, а заем, предоставленный под проценты, может быть досрочно возвращен только с согласия заимодавца (п. 2 ст. 810 ГК), поскольку последний лишается в этом случае части своего дохода.

Сумма займа считается возвращенной либо в момент ее фактической передачи заимодавцу (из рук в руки), либо в момент зачисления на его банковский счет (п. 3 ст. 810 ГК). Следовательно, таким моментом нельзя считать, например, списание банком соответствующей суммы со счета плательщика или ее поступление на корреспондентский счет банка, обслуживающего получателя (заимодавца). До наступления указанного обстоятельства сохраняются обязанности заемщика, производится начисление процентов за допущенную им просрочку в возврате суммы долга и т. п. Разумеется, договором стороны вправе определить иной порядок возврата суммы займа (например, считать его возвращенным в момент списания банком суммы долга со счета заемщика).

Проценты по договору займа также могут выплачиваться в любом согласованном сторонами порядке (в том числе и однократно). Однако при отсутствии иного соглашения они должны выплачиваться ежемесячно, причем не до определенного договором срока возврата суммы займа, а до дня ее фактического возврата (п. 2 ст. 809ГК). Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 319 ГК при недостаточности суммы платежа, произведенного должником, основная сумма долга по общему правилу погашается в последнюю очередь (и в силу этого проценты начисляются на невозвращенную сумму до ее полного погашения).

ГК не предусматривает известного ряду зарубежных правопорядков начисления процентов на проценты («сложных процентов») при просрочке уплаты займа. В этом случае по его прямому указанию (п. 1 ст. 811 ГК) лишь «на сумму займа» в качестве санкции за допущенное нарушение дополнительно подлежат уплате повышенные проценты. Иначе говоря, проценты, взыскиваемые в качестве санкций за просрочку, по общему правилу начисляются только на основную («капитальную») сумму долга и лишь в случаях, предусмотренных законом или договором, -- также и на сумму процентов за пользование взятыми взаймы деньгами См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октябри 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (Вестник ВАС РФ. 1998. № 11): Коммента-рий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по граж-данским делам./ Новоселова Л.А. М., 1999. С. 165-166..

При этом применяются правила ст. 395 ГК, предусматривающие уплату процентов при просрочке исполнения денежного обязательства (если, конечно, иное последствие нарушения заемщиком своих обязательств -- в виде специально определенной неустойки, в том числе в форме «повышенных процентов»,-- не предусмотрено в самом договоре займа). Они подлежат уплате со дня, когда сумма займа подлежала возврату, до дня ее фактической уплаты и, будучи законной неустойкой, взыскиваются наряду с определенными договором или законом процентами как платой зa кредит (последние подлежат уплате за все время фактического пользования заемщиком суммой займа).

Следовательно, если в конкретном договоре займа не говорится о его возмездном или безвозмездном характере и не установлен размер процентов за взятые взаймы деньги, а также не предусмотрены санкции на случай просрочки их возврата, то, во-первых, этот договор считается возмездным, а размер подлежащих уплате процентов определяется ставкой рефинансирования, во-вторых, в случае просрочки возврата суммы долга заемщик должен будет не только вернуть ее с указанными процентами (начисленными до момента возврата всей суммы займа), но еще и уплатить б качестве санкции проценты па основную сумму долга по той же ставке рефинансирования за все время просрочки.

Если сторонами договора займа согласована возможность возврата его суммы по частям (в рассрочку), то при просрочке возврата любой очередной части займа (т. е. при однократной просрочке) заимодавец получает право требовать возврата сразу всей оставшейся суммы займа с причитающимися процентами (п. 2 ст. 811 ГК). Иначе говоря, условие о рассрочке теряет силу. С этого же момента здесь также возможно начисление на оставшуюся сумму дополнительных процентов (неустойки) в соответствии с правилами ст. 395 ГК.

Разумеется, все это касается только отношений денежного займа, ибо заем вещей не порождает денежных обязательств и предполагается безвозмездным, а при установлении сторонами его возмездного характера они сами должны определить и размер вознаграждения заимодавцу, и последствия просрочки возврата займа. Исключение может составить ситуация, когда по возмездному договору займа вещей вознаграждение заимодавцу установлено в денежной сумме и, следовательно, возникает денежное обязательство по ее уплате заемщиком.

Исполнение договора займа, т. е. возврат заимодавцу имущества с процентами, может обеспечиваться специальными мерами, в частности предоставлением заимодавцу за счет заемщика залога, банковской гарантии или поручительства. Если заемщик не выполняет предусмотренных договором обязанностей по дополнительному обеспечению возврата суммы займа одним из указанных способов либо это обеспечение утрачивается (например, погибает предмет залога) или его условия ухудшаются (например, хозяйственное общество--поручитель объявляет об уменьшении размера своего уставного капитала) не по вине заимодавца, последний получает право требовать досрочного возврата суммы займа со всеми причитающимися ему процентами (ст. 813 ГК). Со дня возникновения этого права на указанную сумму в виде санкции также начисляются проценты, предусмотренные ст. 395 ГК.

Заемщик может оспаривать договор займа по безденежности, доказывая, что фактически он не получил от заимодавца денег или вещей либо получил их в меньшем количестве, чем было согласовано сторонами (ст. 812 ГК). В этом случае особенно важно соблюдение сторонами договора требований, относящихся к его форме. Если договор требовал простой письменной формы, то его оспаривание но безденежности на основании свидетельских показаний не допускается (если только речь не идет о договоре, заключенном под влиянием обмана, насилия, угрозы и тому подобных обстоятельств, предусмотренных ст. 179 ГК, доказывание которых в любом случае возможно с помощью свидетелей). При установлении судом факта неполучения заемщиком денег или вещей от заимодавца договор займа считается незаключенным, а при доказанности получения им денег или пешей в меньшем количестве, чем указано в договоре, последний считается заключенным на фактически полученное количество денег или вещей.

В договоре займа на заимодавце лежат так называемые кредиторские обязанности (п. 2 ст. 408 ГК), имеющиеся в подавляющем большинстве обязательств и не превращающие данный договор в двусторонний. Заимодавец как кредитор обязан выдать заемщику расписку в получении предмета займа, либо вернуть соответствующий долговой документ (например, расписку заемщика), либо сделать запись о возврате долга на возвращаемом долговом документе, либо, наконец, отметить в своей расписке невозможность возврата долгового документа, выданного заемщиком (в частности, по причине его утраты). При невыполнении этих обязанностей заимодавец считается просрочившим, что исключает начисление с этого момента каких-либо процентов, подлежащих уплате заемщиком (п. 3 ст. 406 ГК).

Договор займа является одной из традиционных обязательственных конструкций, обслуживающих денежный оборот. Несмотря на кажущуюся простоту законодательного текста нормы ГК РФ о займе таят в себе немало трудностей.

В соответствии со ст. 807 ГК РФ предметом договора См.: Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 429. Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части. Учебник. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 699. займа являются деньги и другие вещи, определенные родовыми признаками.

Безусловно, наиболее распространенным предметом займа являются именно денежные средства. Если передача наличных денежных средств по договору займа не вызывает никаких проблем, то квалификация передачи по заемному обязательству денежных средств в безналичной форме может породить определенные затруднения, которые связаны с неясностью правовой природы безналичных денежных средств.

Проблема квалификации безналичных денег активно обсуждается в правовой литературе. К сожалению, единого взгляда на их сущность до сих пор не выработано.

Анализ действующего законодательства, устойчиво использующего словосочетание "деньги и иные вещи" (п.6 ст.66, ст.128, п.2 ст.130, п.1 ст.807, п.3 ст.809, ст.812 ГК РФ) подталкивает к мысли о том, что любые деньги (как наличные, так и безналичные) являются вещами.

Вместе с тем, это, видимо, не так. Этот простой вывод следует хотя бы из того, что безналичные деньги существуют исключительно в виде записей по счетам, у них отсутствует материальное выражение, необходимое для признания объекта вещью Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М.: Статут, 1998., Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав // Журнал российского права. 2001. № 4. С.22.; Богатырев Ф.О.. Залог прав // Актуальные проблемы гражданского права: Вып.4 / Под ред. проф. М.И. Брагинского. М.: Издательство НОРМА, 2002. С.111.. Кроме того, признание денег вещами порождает массу затруднений теоретического характера, например, возможность установления права собственности на безналичные деньги.

Л.А. Новоселова охарактеризовала безналичные денежные средства как "права на деньги" См.: Новоселова Л.А. О понятии и правовой природе безналичных расчетов // Законодательство. 1999. № 1. С.17. Автор объясняет природу безналичных денежных средств посредством квалификации договора банковского счета в качестве своеобразной формы договора займа, по которому банк принимает на себя обязанность возвратить эти средства клиенту или по требованию кредитора-клиента перечислить их третьим лицам по его указанию Новоселова Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1996. С. 37.. К мнению Л.А. Новоселовой примыкает позиция А.А. Маковской, согласившейся с тем, что безналичные денежные средства "представляют собой не вещи, а права требования" Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М.: Статут, 2000. С. 17, 23.. Если придерживаться позиции этих ученых, перевод денежных средств по договору займа юридически представляет из себя уступку одним лицом (клиентом банка, плательщиком) своего права требования к банку другому лицу. Такая трактовка займа противоречит как сути займа (передача родовых вещей в собственность заемщика), так и арбитражной практике, не допускающей уступку требования к банку по договору банковского счета Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 г. № 584/97 // Вестник ВАС РФ.1997. № 8; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. № 4966/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7.^.

Иной подход был предложен Л.Г. Ефимовой. По ее мнению, "безналичные деньги - это квазиналичные, фикция наличных денег" Ефимова Л.Г. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. № 2. С 48.^. Удачная, на наш взгляд, критика такой позиции была приведена С.В. Сарбашем Сарбаш С.В. Договор банковского счета. М.: Статут, 1999. С. 30-32.. Добавим лишь, что нельзя признать безналичные деньги "заменителем" наличности и в силу следующего довода - общая сумма обращающейся наличности не равна общей сумме безналичных денег.

Следует согласиться с В.А. Лапачем, что наличные (купюры и монеты) деньги и безналичные деньги объединяет только функциональное сходство, но не правовая природа Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2002. С. 389.^. На наш взгляд, мнение автора о том, что деньги являются "относительно самостоятельной разновидностью объектов гражданского права" Там же. С. 406., может во многом разрешить спорные проблемы теории денег.

Стоит отметить, что арбитражная практика не обращает внимание (или еще не обратила внимание) на изложенные выше противоречия закона в конструировании предмета займа См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 июля 2000 г. № 7180/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 10; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. N 5589/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 5; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 октября 1996 г. № 1614/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 1.. Предмет же договора займа, на наш взгляд, следовало бы описать следующим образом: "деньги, а также вещи, определенные родовыми признаками". Впрочем, предложенное решение не отличается теоретической безупречностью и, безусловно, может вызвать споры, не меньшие по напряженности, чем споры о бездокументарных ценных бумагах.

Некоторые трудности возникают в связи с таким свойством договора займа как его реальность - договор займа считается заключенными с момента передачи денег и других вещей (абз.2 п.1 ст.807 ГК РФ). Новация же возможна в отношении уже существующего обязательства ("обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством.").

Договор займа всегда конструировался как реальный договор, что связано, в основном, с историей развития заемных отношений в Риме Покровский И.А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1998. С.413.. Развитие торгового оборота породило такую договорную форму как предварительный договор займа ("предварительный договор о заключении в будущем договора займа") Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: БЕК, 1994. С.82: Советское гражданское право. Том 2 / Под ред. С.Н. Братуся. М, 1951. С.217.. Весьма любопытными представляются нормы о предварительном договоре займа, содержавшиеся в ГК РСФСР 1922 г. В соответствии со ст.219 ГК РСФСР "лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи". Любопытно, что эта норма была заимствована составителями первого гражданского кодекса РСФСР из проекта Гражданского уложения (ст.1898 проекта).

Таким образом, обязанность заключения договора займа в будущем, которая следует из предварительного договора, означает обязанность передать вещи, которые являются предметом займа. Именно это обязательство и подлежит новации в обязательство предоставить вексель. Следует также добавить, что обычно заемщик, несмотря на получение им векселя, возвращает займодавцу денежные средства в сумме, составляющей сумму векселя.

В заключение рассмотрения этого вопроса отметим, что арбитражные суды, рассматривая споры из подобных договоров, не ставят под вопрос сомнения в их действительности Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2002 г. № 9586/01. СПС «Гарант»..

Некоторый интерес представляет и проблема, связанная с исполнением займодавцем договора займа третьему лицу.

ГК РФ, достаточно подробно регулируя вопросы исполнения обязательства третьим лицом (ст.313 ГК РФ), практически не затрагивает вопрос исполнения обязательства должником третьему лицу, указанному кредитором.

По общему правилу должник должен исполнить свою обязанность лично кредитору, однако, кредитор вправе указать должнику исполнить обязательство третьему лицу.

В деловой практике такие договорные конструкции весьма распространены, в том числе и с вовлечением в них элементов договора займа. Например, в случае финансового затруднения лицо, являющееся должником по договору поставки, может заключить договор займа и попросить займодавца перечислить сумму займа сразу своему кредитору по договору поставки.

М.И. Брагинский указывает, что при исполнении третьему лицу субъектный состав сторон договора остается неизменным, а исполнение третьему лицу следует считать исполнением самому кредитору Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 306.^.

В судебной практике имел место следующий спор. Акционерное общество закрытого типа "Санаторий "Речкуновский" (санаторий) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании с акционерного общества закрытого типа "Санаторная корпорация "Новосибирск" (корпорация) 100000000 рублей задолженности по договору займа и 64355554 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 01.05.96 по 01.02.97.

Решением от 17.02.97 задолженность взыскана, поскольку в подтверждение договора займа представлены документы, удостоверяющие передачу денег по указанным заемщиком реквизитам. Проценты взысканы с момента заявления кредитором требования о их возврате (17.01.97) до исполнения решения.

Постановлением апелляционной инстанции от 30.04.97 решение отменено, в иске отказано, так как предложение о перечислении денег третьим лицам не создало для ответчика юридических последствий, поскольку подписано неуполномоченным лицом, денежные средства перечислены третьим лицам, поэтому договор займа отсутствует.

Президиум ВАС отменил постановление апелляционной инстанции, указав, что "названное письмо выражает намерение корпорации заключить с санаторием договор займа на определенных условиях и соответствует признакам, установленным статьей 435 Кодекса для оферты. Встречные действия санатория по перечислению сумм указывают на согласие заключить договор на предложенных условиях и в силу пункта 3 статьи 438 и пункта 3 статьи 434 Кодекса являются акцептом и считаются соблюдением письменной формы договора. При таких обстоятельствах между сторонами в требуемой законом форме заключен договор займа и выводы суда первой инстанции о несогласовании условий договора, а суда апелляционной инстанции о его отсутствии неосновательны" Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. № 5589/97 // Вестник ВАС РФ.1998. № 5.

Возможно, Постановление высшей судебной инстанции нуждается в небольшом уточнении - стороны своими действиями изменили предварительный договор о выдаче займа, так как заем, будучи реальным договором, считается заключенным с момента передачи предмета займа.

Думается, что приведенные практические случаи применения заемных обязательств должны привести к мысли о формировании консенсуальной формы договора займа. Первый шаг к этому уже сделан - кредитный договор, являющийся разновидностью займа, сконструирован законодателем как консенсуальный. Вполне возможно, что договор займа, заключаемый между юридическими лицами, в законодательном порядке тоже следует признать заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора. Использование норм о предварительном договоре применительно к обязанности выдать заем представляется не вполне комфортным для применения в условиях современной экономической действительности.

2.3 Виды договора займа

Следует отметить, что в ГК РФ предусмотрено несколько разновидностей заемных отношений.

Одним из способов их оформления является облигация - ценная бумага, удостоверяющая отношения займа между ее владельцем (кредитором) и лицом, выпустившим ее (заемщиком). Можно дать и такое определение: облигация - долговое обязательство с фиксированным процентом, один из инструментов, с помощью которых корпорации и государство мобилизуют финансовые ресурсы на фондовых рынках.

На облигации указывается ее номинальная стоимость. Она может быть продана за сумму меньшую, чем номинальная стоимость (со скидкой). Тогда лицо, выпустившее ее, обязано возместить ее держателю в предусмотренный срок номинальную стоимость. Доход держателя в этом случае образуется в виде разницы между номинальной и продажной ценой (дисконта к номиналу). Облигация может быть продана по номинальной стоимости либо по рыночной цене. В этом случае лицо, выпустившее облигацию, обязано возместить ее держателю в предусмотренный срок номинальную стоимость и уплатить ему фиксированный процент. При покупке облигации по номиналу доход держателя равен полученному проценту. При перепродаже облигаций по рыночной цене держатель ее имеет доход или убыток в виде разницы между ценой покупки и ценой продажи и доход в виде процента. В случае фиксированного процента облигации - твердо доходные ценные бумаги.

Действующее российское законодательство определяет облигацию как «эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую право ее держателя на получение от эмитента облигации в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости и зафиксированного в ней процента от этой стоимости или иного имущественного эквивалента». Семилютина Н.О. Государственные ценные бумаги. Проблемы эмиссии и обращения. // Право и экономика. - 1997. - № 4. С. 64-72. Таким образом, облигация - это долговое свидетельство, которое непременно включает два главных элемента:

- обязательство эмитента вернуть держателю облигации по истечении оговоренного срока сумму, указанную на титуле (лицевой стороне) облигации;

- обязательство эмитента выплачивать держателю облигации фиксированный доход в виде процента от номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента.

Правовой режим облигаций регулируется, прежде всего, нормами специального законодательства (ч. 3 ст. 816 ГК), в частности правилами Закона о рынке ценных бумаг и других специальных законов Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" //СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3814.. Правом на выпуск облигаций обладают далеко не все субъекты гражданского права. Учитывая, что согласно ч. 1 ст. 816 ГК такое право должно быть предусмотрено законом или иным правовым актом, следует отметить, что в настоящее время из числа юридических лиц оно прямо предоставлено лишь хозяйственным обществам, хотя по смыслу закона не исключена эмиссия облигаций производственными кооперативами и унитарными предприятиями, а также коммандитными товариществами (для некоммерческих организаций эмиссия облигаций исключается). Правом эмитировать облигации обладают также публично-правовые образования - Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования.

Федеральное государство и другие публично-правовые образования наиболее часто прибегают к эмиссии облигаций, в том числе распространяемых среди всех граждан. Это обстоятельство предполагает наличие специально предусмотренных законом гарантий возврата соответствующих сумм или передачи заимодавцам (облигационерам) иного имущества. С учетом исторического опыта нашего государства ГК закрепляет два основных принципа государственных займов - полную добровольность приобретения облигаций и запрет государству-эмитенту изменять условия выпущенного в обращение займа (п. 2 и 4 ст. 817 ГК, абз. 3 п. 2 ст. 98 Бюджетного кодекса РФ (далее - БК)). Эти же правила распространяются на муниципальные займы (п. 5 ст. 817 ГК).

Вместе с тем закон прямо подчеркивает гражданско-правовую природу отношений, возникающих между публично-правовыми образованиями и гражданами или юридическими лицами при выпуске государственных или муниципальных облигаций (займов) (п. 1 и 5 ст. 817 ГК). Договорной характер этих отношений, основывающийся на правиле ст. 75 Конституции РФ, в частности, означает, что они регламентируются нормами гражданского права, а не административно-финансовыми предписаниями, что создает здесь значительно большие гарантии для заимодавцев См.: Хохлов С.А. Указ. соч. С. 426-427.^.

Эмитентами государственных и муниципальных облигаций выступают соответствующие органы исполнительной власти, являющиеся юридическими лицами (обычно министерства или управления финансов). Однако займы выпускаются от имени соответствующего публично-правового образования в целом, и потому исполнение обязательств по ним происходит за счет средств соответствующей казны.

Согласно ст. 7 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" и ст. 111 БК эмиссия облигаций публично-правовых образований разрешается только при утверждении ее основных параметров соответствующим бюджетом на текущий финансовый год. В условиях эмиссии таких облигаций теперь должны содержаться и сведения о бюджете заемщика, об исполнении им бюджета за последних три финансовых года и о суммарной величине его долга на момент эмиссии. Эмиссия облигаций, выпускаемых субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями, подлежит регистрации в Министерстве финансов РФ. Срок погашения инскрипций не может превышать 30 лет с момента их эмиссии, а муниципальных облигаций - соответственно 10 лет.

Вместе с тем разрешившие эмиссию облигаций органы исполнительной власти управомочены утверждать Генеральные условия эмиссии и обращения соответствующих облигаций "в форме нормативных правовых актов" (ст. 8 Закона об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг), на основании которых эмитент принимает документ в форме нормативно-правового акта, содержащий условия эмиссии и обращения конкретного займа (ст. 9 данного Закона). То обстоятельство, что условия государственных и муниципальных займов принимаются не в форме типовых условий договора (каковыми, по существу, они должны были бы являться), а в форме ведомственных нормативных актов, не только противоречит гражданско-правовой природе рассматриваемых отношений, но и дает возможность обхода требований ГК о последствиях заключения договоров присоединения и о запрете одностороннего изменения условий выпущенных в обращение займов (путем прямо предусмотренных ч. 2 ст. 12 названного Закона изменений и дополнений содержания этих нормативных актов).

Исполнение же обязательств по займу согласно абз. 2 п. 2 ст. 2 этого Закона должно осуществляться в соответствии с утвержденным бюджетом на соответствующий финансовый год. Поэтому отсутствие бюджетных средств на погашение займа становится законным основанием для отказа в удовлетворении требований заимодавцев-облигационеров. Все это, а также реальная практика частичного или даже полного отказа государства от исполнения своих обязательств по многим выпущенным им облигациям (в частности, в последнее время по обязательствам ГКО, облигациям внутреннего валютного займа и др.) Федерального закона от 1 июня 1995 г. "О государственных долговых товарных обязательствах" //СЗ РФ. 1995. № 23. Ст. 2171, Постановление Правительства РФ от 16 апреля 1994 г. № 344 "О государственных долговых товарных обязательствах"//САПП РФ. 1994. № 17. Ст. 1419. свидетельствует о крайней ненадежности нашего государства как должника-заемщика.

Заемные отношения по соглашению сторон могут оформляться выдачей векселя (от нем. wechseln - менять, обмениваться), являющегося разновидностью ценной бумаги (ст. 143 ГК).

Вексель содержит простое и ничем не обусловленное обязательство ("обещание") векселедателя (простой вексель) или его предложение другому лицу (переводной вексель) уплатить указанную в нем сумму в обусловленный срок (ч. 1 ст. 815 ГК, ст. 1 и 75 Положения о переводном и простом векселе Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. //СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221 и действует на территории Российской Федерации в силу ст. 1 Федерального закона от 11 марта 1997 г. "О переводном и простом векселе" //СЗ РФ. 1997. № 11. Ст. 1238.⁾.

Поскольку обычно векселя выдаются вместо уплаты сумм за полученные вещи, произведенные работы или оказанные услуги, т.е. по существу являются формой отсрочки уплаты денег (кредита в экономическом смысле), ГК обоснованно рассматривает вексельные обязательства как одну из разновидностей обязательств, вытекающих из договора займа. С этой точки зрения можно сказать, что вексель представляет собой форму кредита, а также средство расчетов с контрагентами (но, разумеется, не средство платежа).

Большую практическую значимость имеет следующий вопрос - может ли вексель быть предметом договора займа.

Современная деловая практика весьма активно использует так называемый "договор вексельного займа", по которому займодавец передает заемщику не денежные средства, а простой вексель. Возможны следующие варианты таких отношений: займодавец передает заемщику либо собственный вексель, либо вексель третьего лица. Цель таких договоров вполне очевидна - если векселедатель является общеизвестным платежеспособным лицом (в качестве предмета договора обычно используются векселя крупных банков, например, Сберегательного банка, Внешэкономбанка, Альфа-банка и т.д.), полученный заемщиком вексель используется последним в качестве средства платежа при расчетах с контрагентами.

Рассмотрим последовательно эти конструкции.

Передача по договору займа векселей третьих лиц. Как известно, предметом займа являются вещи, определенные родовыми признаками. Традиционно родовыми вещами (res genera) считаются вещи, измеряемые мерой, числом или весом Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Издательство БЕК, 2000. С. 58; Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 136.. Помимо этого, вещи, служащие предметом займа, должны быть вещами потребляемыми (res fungibiles) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юридическая фирма Контракт: Издательская группа Инфра-М-Норма, 1997. С.378; Ахметшин И. Понятие и объект кредита // Бизнес-адвокат. 1997. № 20.^.

Если о "потребляемости" векселя, хотя и с большой долей условности, но говорить можно, то признание векселей родовыми вещами вызывает самый активный протест. Векселя нельзя измерять числом или весом, любой вексель всегда имеет ряд признаков, которые позволяют выделить его из ряда других вещей этого рода. Дело даже не в возможном наличии у векселя номера и серии, которые, как известно, не являются вексельным реквизитом. Совокупность данных, содержащихся в реквизитах векселя - вот те признаки, которые делают вексель индивидуальной вещью.

Количество таких векселей всегда будет конечно, а в отношении родовых вещей действует правило Римское частное право / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2000. С.123. - "род не кончается никогда" ("genera non pereunt"). Кроме того, следует помнить о том, что вексель не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому массовый выпуск векселей не допускается.

Вместе с тем, наличие подобных конструкций в деловой практике все-таки требует хотя бы попытки найти им правовое обоснование. Изложенные выше рассуждения вовсе не означают, что заключаемые договоры "вексельного займа" должны быть признаны недействительными. На наш взгляд, к описанным правоотношениям вполне применимы следующие соображения. Стороны, заключившие договор займа, по которому передается ценная бумага (вексель), своими действиями новируют заемное обязательство, изменяя предмет исполнения (ст.414 ГК РФ).

Более сложным является квалификация ситуаций, в которых займодавец передает заемщику собственный вексель, квалифицируя его в качестве предмета займа.

Обычно отношения развиваются следующим образом - займодавец выдает заемщику собственный простой вексель, а займодавец обязуется по истечении определенного периода времени уплатить займодавцу денежную сумму, составляющую предмет займа и проценты на нее. Возможен и второй вариант - заемщик должен безвозмездно индоссировать в пользу займодавца векселя последнего на сумму, указанную в договоре.

По одному делу о признании недействительным договора займа, по которому займодавец передал заемщику собственные простые векселя, Президиум ВАС РФ, возвращая дело на новое рассмотрение, указал: "Денежные средства по спорному договору не передавались, доказательства оплаты векселей векселедателем в материалах дела отсутствуют, договор займа и дополнение к нему не содержат обязанности заемщика по безвозмездному индоссированию векселей акционерного общества "Михайловский ГОК" (займодавца) в пользу последнего, то есть возврат тех же индивидуально определенных векселей векселедателю" Постановление Президиума ВАС РФ № 2602/01 от 26 апреля 2002 г. // Вестник ВАС РФ. 2002. № 9. СПС «Гарант».^.

Таким образом, по мнению ВАС РФ, договором займа можно считать только такой договор, по которому заемщик, получивший векселя, для исполнения своей обязанности по возврату заема должен приобрести у третьих лиц векселя займодавца и безвозмездно индоссировать их в пользу последнего. Это мнение поддерживается также и В.А. Беловым Белов В.А. Очерки вексельного права. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 2000. С. 131.^.

С такой позиций нельзя согласиться. Вексель сам по себе не может быть предметом займа в силу того, что он не является родовой вещью, условие заемного договора о предмете заема должно формулироваться как обязанность передать денежные средства. Займодавец и заемщик, соглашаясь на замену предмета исполнения (предоставление векселя), совершают новацию. Однако обязанность заемщика по возврату займа может состоять только в уплате денег, безвозмездное индоссирование векселя в пользу займодавца опять-таки следует расценивать как новацию.

Если же по договору "вексельного займа" займодавец изначально обязан передать заемщику векселя, а заемщик должен уплатить кредитору денежную сумму, то такой договор, видимо, следует квалифицировать как договор купли-продажи векселя с отсрочкой платежа. В данном случае отпадает важнейшая проблема, связанная с продажей векселей. Вексель, являющийся предметом договора, считается таковым только с момента получения его первым приобретателем. В нашем случае кредитор передает должнику вексель, а его оплата (то, что в договорах обычно ошибочно именуется "возвращение займа") следует уже после получения векселя первым векселедержателем.

Закон допускает заключение договора целевого займа, устанавливающего конкретные условия использования полученного займа на строго определенные цели (ст. 814 ГК). Таковы, например, заключаемые гражданами договоры займа на приобретение определенного имущества (жилья, земельного участка, дачи, автомобиля и т.п.). В этом случае договором определяются меры контроля заимодавца за целевым использованием полученного заемщиком имущества. Препятствия, чинимые заемщиком заимодавцу при их осуществлении, либо прямое нарушение целевого назначения полученного займа дают заимодавцу право требовать досрочного возврата займа с причитающимися процентами, начисленными по день возврата, первоначально предусматривавшегося договором (если иные последствия не установлены договором).

Предусматривается также возможность новации (замены) долга, возникшего из гражданско-правового договора или иного предусмотренного законом основания, по соглашению его участников в заемное обязательство (п. 1 ст. 818 ГК). Речь идет о том, что стороны возмездного гражданско-правового обязательства вправе по взаимному согласию заменить возникший у кого-либо из них долг обязательством займа, разумеется, с соблюдением общих условий (и ограничений), предусмотренных ст. 414 ГК.

В данной ситуации, представляющей собой частный случай новации, существовавшее между сторонами обязательство прекращается, а вместо него возникает новое обязательство - займа, в котором должник по первоначальному обязательству занимает положение заемщика, а кредитор - заимодавца. Условием этого является соглашение сторон, облеченное в форму, предусмотренную для договоров займа (ст. 808 ГК). Таким образом, сама новация является договором. С этой точки зрения явно незаконными были недавние попытки публичной власти установить обязанность переоформления взаимных долгов юридических лиц в иные, в том числе в различные "конвертируемые" или "вексельные" заемные обязательства.

ГЛАВА 3. КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР

3.1 Понятие кредитного договора

По современному российскому гражданскому праву под кредитным договором разумеется такой договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК).

Видообразующими признаками кредитного договора, наделяющими его в отдельный вид договора займа, могут быть признанны лишь две его особенности:

- во-первых, обязательное участие в договоре в качестве кредитора банка или иной кредитной организации (особенность в субъектном составе договора);

- во-вторых, консенсуальный характер договора, что влечет признание его двусторонним договорим, который порождает обязательство как на стороне банка (по выдаче кредита), гак и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате процентов как платы за кредит).

Следовательно, для того чтобы договор, порождающий денежное заемное обязательство, был признан кредитным, необходимо, чтобы в роли заимодавца по такому договору выступал банк (иная кредитная организация), на который возлагается обязанность по выдаче кредита (займа), а сам договор вступал бы в силу не с момента выдачи кредита, а с момента его подписания.

Сфера применения кредитного договора (как отдельного вида договора займа) ограничивается исключительно областью банковской деятельности в этом его смысл и предназначение. Дело в том, что банк иная кредитная организация), выступая в роли заимодавца и выдавая кредиты, по сути распоряжается денежными средствами граждан и организаций, привлеченными во вклады и на банковские счета. Перед указанными лицами (вкладчиками и владельцами банковских счетов) банк (иная кредитная организация) несет обязанности, вытекающие из договоров банковского вклада и банковского счета, в том числе по выдаче денежных средств по требованию клиентов, перечислению их на счета других лиц, выполнению иных банковских операций по поручению «вкладчиков и владельцев банковских счетов.

В конечном счете именно обеспечению прав и законных интересов кредиторов банка (иной кредитной организации), в первую очередь вкладчиков и владельцев банковских счетов, служат содержащиеся в ГК РФ (ст. 819-821) специальные правила, направленные на регулирование кредитного договора как отдельного вида договора займа. В самим деле, очевидно, например, что применение к кредитному договору общих положений о форме договора займа и последствиях ее несоблюдения (ст. 808, 162 ГК) не способствовало бы решению названной задачи, поскольку при таком положении вещей было бы затруднено осуществление контроля за деятельностью банков (иных кредитных организаций) по распоряжению привлеченными денежными средствами. Данным обстоятельством и продиктовано включение в ГК РФ жесткого правила об особых последствиях несоблюдения письменной формы кредитного договора- такой договор считается ничтожным.

Этой же цели (обеспечению прав и законных интересов граждан и организаций, разместивших свои денежные средства на счетах и во вкладах в банках и иных кредитных организациях) подчинены также специальные правила, расширяющие возможности сторон кредитного договора отказаться от его исполнения. В особенности это касается правил, содержащихся в п. 1 и 3 ст. 821 ГК РФ согласно которым кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок: в случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.

Таким образом, кредитный договор является отдельным видом договора займа, предназначенным для использования в банковской деятельности. Экономический смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета. С точки зрения характеристики всякого гражданско-правового договора кредитный договор является договором консенсуальным, двусторонним и возмездным.