Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающий преступность деяний

ПЛАН

Введение

ГЛАВА 1. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих преступность деяний

1.1 Общая характеристика обоснованного риска в уголовном праве

1.2 История развития понятия «риска» в российском уголовном праве

1.3 Развитие института риска в российском уголовном праве

ГЛАВА 2. Допустимый риск в уголовном праве

2.1 Понятие, значение допустимого риска в уголовном праве

2.2 Обоснованный риск и его правомерность

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Введение

Происходящие в обществе процессы вынуждают человека совершенствовать свою деятельность для достижения определенных целей. Известные, проверенные методы решения стоящих перед ним задач в настоящее время малоэффективны. В связи с этим исследователи прибегают к новым, еще не проверенным способам. Они действуют в условиях неполной информированности, осуществляя выбор между возможными вариантами действий в ситуации неопределенности наступления ожидаемого результата. Последствия совершаемых действий могут быть разнообразными: от достижения цели без причинения вреда (либо с минимальным вредом для охраняемых законом интересов) до причинения вреда без получения планируемого результата рискованного действия.

Причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам не всегда связано с виновно совершенным, наказуемым, противоправным деянием (преступлением). Нередко при введении в действие новых технологий, использовании новых технических средств, проведении экспериментов, специальных операций сотрудниками правоохранительных органов отсутствует противоправность совершенных действий, обусловленная необходимостью обеспечения достижения определенных общественно полезных целей, несмотря на наступление общественно неблагоприятных последствий. В этих условиях особенно остро стоят вопросы, связанные с ответственностью человека за принятое им решение в ситуации риска, само деяние и наступившие неблагоприятные последствия.

Уголовный кодекс Российской Федерации предусмотрел в качестве одного из обстоятельств, исключающих преступность деяния, обоснованный риск, однако, это не только не решило проблемы, но и, пожалуй, породило еще больше дискуссий. Они связаны с определением категории «риск», употребляемой в указанной норме, самого обоснованного риска, признаков и условий его правомерности, а также ответственности за причинение вреда при превышении пределов обоснованного риска. Кудрявцев В.Н.Общая теория квалификации преступлений. - М. 2006. - С.87.

Актуальность темы исследования определяется тем, что норма об обоснованном риске как обстоятельстве, исключающем преступность деяния впервые была включена в уголовное законодательство России, что требует осмысления и анализа условий правомерности этого нового и достаточно сложного института уголовного права. Рассмотрение проблемы обоснованного риска актуально и потому, что в период существования командно-административной системы инициатива чаще всего оказывалась наказуемой. Проявление же инициативы, рискованных действий для достижения полезных целей зачастую влекло за собой ответственность за должностное преступление, например, злоупотребление служебным положением, хищение и т.п. В современных же условиях развертывания инициативы и самостоятельности, научно-технической и профессиональной смелости поощряется принятие и реализация рискованных, направленных к достижению общественно полезных целей решений, ибо риск в наше время является естественным и весьма эффективным двигателем прогресса.

К тому же правоприменительная практика настоятельно требует выработки единых методологических и методических правил и принципов применения нормы об обоснованном риске, т.к. их отсутствие приводит подчас к игнорированию правоприменителем ст. 41 УК РФ.

Объектом исследования является понятие обоснованного риска и условий его правомерности как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Предмет исследования составляют уголовно-правовые нормы, регламентирующие условия осуществления обоснованного риска и определяющие его правомерность.

Характеризуя степень разработанности данной темы, следует отметить, что проблема риска как самостоятельная уголовно-правовая проблема, начала обсуждаться в середине 50-х - начале 60-х гг. XX века. Наиболее активно в советском правоведении исследовал данную проблему М.С.Гринберг, взгляды которого на протяжении многих лет сохраняют истинную научную ценность. Его работы «Момент оправданного риска в производственном процессе и его уголовно-правовое значение» (1954 г.), «Значение производственно-хозяйственного риска по советскому уголовному праву» (1957 г.), «Проблема производственного риска в уголовном праве» (1963 г.) стали по существу базовыми. Общие вопросы, нашли свое отражение также в трудах ученых- правоведов, таких, как Ю.В. Баулин, В.В. Орехов, С.В. Пархоменко, Л.Н. Смирнова, А.Б. Сахаров, И.И. Слуцкий, А.А. Тер-Акопов. Отдельным теоретическим аспектам исследуемой темы посвящены научные публикации, среди которых хотелось бы отметить работы В.И. Акопова, А.В. Андреева, А.В. Астахова, В.В. Бабурина, Н.П. Берестового, В. Битеева, А.Г. Блинова, В.А. Блинникова, Ф.С. Бражника, С.С. Захаровой, С.Г. Келиной, В.И. Колосовой, К. Лиховидова, Ю.И. Ляпунова, П.В. Мазина, Е.О. Маляевой, В. Мельниковой, С.Ф. Милюкова, В.И. Михайлова, Г.В. Овчинниковой, Т.А .Орешкиной, А.М. Плешакова, Г. Пономарева, В.И. Саморокова, С.Н. Сарницкого, Я.В. Старостиной, О.А. Судорогина, А. Тимербулатова, Н.В. Томилиной, Т.К. Щегловой.

Труды этих и других ученых, содержащиеся в них выводы и рекомендации имеют важное научное и практическое значение.

Цель исследования заключается в осуществлении комплексного анализа института обоснованного риска посредством рассмотрения его признаков, условий правомерности и состава.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

1. определить общую характеристику института обоснованного риска;

2. рассмотреть историю развития обоснованного риска;

3. определить развитие обоснованного риска в российском уголовном праве;

4. уяснить понятие допустимого риска в уголовном праве;

5. раскрыть понятие правомерности обоснованного риска.

Методологическую основу составляют общенаучные методы познания: сравнение, анализ и синтез, обобщение, а также такие частно-научные методы как исторический, сравнительно-правовой, логико-юридический, системно-структурный.

Таким образом, выделение в Уголовном Кодексе РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния, в самостоятельную главу предполагает, что их правовая природа одинакова. Однако, такой вывод трудно сделать при анализе такого обстоятельства как физическое или психическое принуждение и его сравнении с необходимой обороной, крайней необходимостью, обоснованным риском. Обоснованный риск имеет сходные черты с большинством обстоятельств, исключающих преступность деяния, и в то же время его специфические признаки позволяют выделить обоснованный риск в системе этих обстоятельств.

Глава 1. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих преступность деяний

1.1 Общая характеристика обоснованного риска в уголовном праве

Уголовный кодекс Российской Федерации впервые в истории российского уголовного права выделил в Общей части самостоятельную главу, в которой объединил обстоятельства, исключающие преступность деяния, поместив при этом в данную главу три таких новых обстоятельств как физическое и психическое принуждение (ст.40), обоснованный риск (ст.41) и исполнение приказа или распоряжения (ст.42), и сохранив известные ранее необходимую оборону (ст.37), задержание лица, совершившего преступление (ст.38) и крайнюю необходимость (ст.39). Филимонов В.Д. Принципы уголовного права. М. 2002. - С.32.

Значение общего понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеет существенные прогностические свойства. Очевидно, что с дальнейшим поступательным развитием общества, прогрессом науки и техники будут появляться новые виды поведения, внешне подпадающие под признаки какого-либо преступления, но исключающие преступность содеянного. Уже сейчас генная инженерия, молекулярная биология, медицина поставили на повестку дня вопросы нравственного и правового характера, в том числе правомерности некоторых видов человеческой деятельности (например, пределы вмешательства в генную природу человека, пересадка органов человеческого тела, искусственное оплодотворение и др.). Однако в каких бы новых сферах общественной жизни ни появлялись соответствующие виды обстоятельств, исключающих преступность деяния, они, тем не менее, должны «вписываться в их общее понятие». Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Ленинград, 1956. - С. 19.

Общее понятие обстоятельств, исключающих преступность деяния, немаловажно и для практики, когда уголовный закон предусматривает ограниченный круг этих обстоятельств, а в практической деятельности приходится сталкиваться и с теми из них, которые пока еще не нашли своего прямого нормативного закрепления, для оценки последних необходим ориентир, которым и выступает общее понятие анализируемых обстоятельств. Имея в виду их общие признаки и преломляя их к конкретному случаю, правоприменитель будет иметь возможность принять по делу правильное решение. Ильюхов А.А. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, Автореф, дис.канд. юрид. наук, М 2002.- С.11-12.

«Определить понятие того или иного явления - значит раскрыть его важнейшие, решающие черты, которые в своем единстве отражали бы его качественное своеобразие и одновременно отличали его от смежных явлений». Керимов Д.А. Философские проблемы права. М. 1972. - С. 64. Следовательно, определить общее понятие обстоятельств, исключающих преступность деяния, - значит путем обобщения важных и существенных свойств, абстрагируясь от несущественных признаков, вычленить и описать те общие черты, которые объединяют и выделяют их в качественно своеобразную группу среди других уголовно-правовых институтов.

С точки зрения юридической формы правомерные поступки, исключающие преступность деяния, представляют собой либо осуществление лицом своего субъективного права (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость), либо выполнение юридических обязанностей (исполнение приказа или распоряжения), либо исполнение служебного долга (профессиональный риск, использование служебных полномочий по применению специальных средств). Иногда эти основания могут сочетаться. Рассматривая эти поступки можно выделить ряд следующих признаков: во-первых, поскольку они являются поведением лица, их, как обладающих специфическими признаками, можно выделить из всей массы совершаемых социально-правовых поступков, не имеющих отношения к предмету исследования. Во-вторых, учитывая, что всякий человеческий поступок характеризуется социальным содержанием, возникает необходимость в установлении признаков, определяющих социально-политическое содержание обстоятельств, исключающих преступность деяния. «В-третьих, принимая во внимание, что рассматриваемые поступки находятся в сфере права, обязательными признаками их общего понятия являются признаки юридической формы. В-четвертых, учитывая, что названные обстоятельства находятся в сфере уголовного права, естественно выделять признаки, характеризующие уголовно-правовые последствия их совершения». Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991.- С. 16.

Обстоятельства, исключающие преступность деяния, представляют собой такие поступки человека, которые выражаются либо в активном (действии), либо в пассивном (бездействии) поведении. Так, статьи 37 и 38 УК обозначают необходимую оборону и задержание преступника через действие. В статье 39 УК, регулирующей крайнюю необходимость, речь также идет о действии. При обоснованном риске исключается бездействие лица, которое совершает рискованные действия, стремясь таким образом достичь положительный результат (ст.41). Вместе с тем некоторые из обстоятельств, исключающих преступность деяния, могут выражаться и в бездействии. Например, исполнение приказа или распоряжения (несмотря на то, что сам термин "исполнение" предполагает действие), может быть выражено в форме не только действия, но и бездействия.

При совершении рискованных действий расчеты рискующего могут не оправдаться, в результате чего возможно причинение физического или материального вреда правоохраняемым интересам. Однако правомерность указанных действий не является очевидной, и потому необходима специальная процессуальная деятельность уполномоченных на то органов государства и должностных лиц для констатации законности совершенных поступков. В.З.Лукашевич правильно пишет, что «в некоторых случаях наличие факта преступного события в момент возбуждения дела может носить вероятностный, а не достоверный характер, и без производства следственных действий установить достоверно наличие или отсутствие события преступления не представляется возможным (например, если имела место необходимая оборона и т.д.)» Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в советском уголовном процессе. Ленинград, 1982. - С. 10.

Итак, внешнее сходство (совпадение) с тем или иным преступлением является обязательным, конструктивным признаком обстоятельств, исключающих преступность деяния. Однако ни необходимая оборона, ни крайняя необходимость, ни обоснованный риск, ни иные обстоятельства, исключающие преступность деяния как действия, поощряемые нормами права и морали, ни формально, ни по существу не являются уголовно противоправными и, следовательно, не могут подпадать под признаки деяния, предусмотренного статьей Особенной части Уголовного закона.

Очевидно, что внешнее (объективное) совпадение этих поступков с теми или иными преступлениями противоположно их внутреннему (субъективному) сходству. Иными словами, к кругу обстоятельств, исключающих преступность деяния, относятся лишь такие сознательные и волевые поступки, которые только формально подпадают (сходны, похожи, подобны) под объективные признаки того или иного преступления. Такими признаками являются: во-первых, совершение как преступления, так и действия, относимого к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, человеком. Во-вторых, причинение и в том, и в другом случае вреда именно тем благам (ценностям), которые находятся под охраной уголовного закона, и, в-третьих, в полном или частичном совпадении фактических признаков деяния с фактическими признаками действия или бездействия соответствующего преступления. Например, смерть посягавшего, причиненная в пределах необходимой обороны, является последствием, характерным для убийства. Равным образом, нанесение вреда здоровью преступника при его задержании совпадает с фактическими признаками преступлений против здоровья, совершение рискованных действий в производственном процессе с целью повышения его эффективности может повлечь материальный ущерб и т.п.

Учитывая сравнительно-правовой анализ соответствующих норм уголовного законодательства зарубежных стран, теоретические положения психологии, социологии и гражданского права, специалисты сконструировали норму об обоснованном риске, которая закреплена в настоящее время в ст. 41 УК РФ. Формулировка данной статьи гласит: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанным с риском действием (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».

Правовую природу обоснованного риска следует рассматривать через правовую природу обстоятельств, исключающих преступность деяния. Ранее данные обстоятельства назывались обстоятельствами, исключающими общественную опасность и противоправность, что мало меняло их сущность, так как они также исключали признаки преступления. Ляпунов Ю.И. Реформа уголовного законодательства и пробелы права // Советская юстиция. 1989. - № 3. - С. 31-32.

В уголовно-правовой литературе существует несколько различных классификаций данных обстоятельств. Так, не бесспорную классификацию привел И.И. Слуцкий, который выделил их в три группы:

1. обстоятельства, в которых ярко выражена общественная полезность и правомерность поведения (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание преступника, выполнение приказа, служебных и профессиональных обязанностей);

2. обстоятельства, исключающие общественную опасность и наказуемость деяния, но не делающие их полезными (добровольный отказ, согласие потерпевшего, малозначительность правонарушения);

3. физическое принуждение и непреодолимая сила. Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. - С. 11-17.

По предложенной классификации, обоснованный риск не попадает ни в одну из классификационных групп. Он является допустимым деянием, причем ярко выраженная общественная полезность сводится на нет причинением вреда без достижения планируемой цели.

В соответствии с предложенной В.Н. Кудрявцевым классификацией различных правовых поведений обоснованный риск следует рассматривать как допустимое поведение граждан с точки зрения общества, состоящее в осуществлении прав, гарантированных государством. Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. - С. 96. Сходного мнения придерживается Ю.В. Баулин. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. - С. 37.

В случае обоснованного риска в гипотезе содержится указание на признаки ситуации риска, для которой характерна необходимость и возможность достижения общественно полезной цели только рискованным средством, путем причинения вреда охраняемым законом интересам. Исходя из того положения, что диспозиция закрепляет право или обязанность действовать определенным образом, всю совокупность норм, регламентирующих обстоятельства, исключающие преступность деяния, можно разделить на две группы. Одна из них закрепляет субъективные права и позволяет к ней относить нормы о крайней необходимости, необходимой обороне, обоснованном риске, а другая - обязанность действовать в определенных ситуациях даже путем причинения вреда. Так, диспозиция нормы, регламентирующей обоснованный риск, закрепляет право субъекта на рискованные действия (бездействие) в целях достижения полезной цели даже путем причинения определенного вреда. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов н/Д., 1997. - С.132-133.

Лица, реализующие субъективное право на риск, сознают общественно полезный характер своего поведения, желают достижения общественно полезной цели, однако предвидят возможность наступления негативных последствий, которых они не желают и для устранения или предотвращения которых предпринимают достаточные меры. Действия таких лиц не содержат ни единого признака преступления. Действительно, реализация названного субъективного права не образует преступления, так как не обладает общественной опасностью. Санкция за совершение рискованных действий будет иметь место в том случае, если рискующий субъект превысит пределы допустимости риска. При превышении пределов обоснованного риска лицо, реализовавшее свое право на рискованные действия, привлекается к уголовной ответственности, а при назначении ему наказания учитываются смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Обоснованный риск (ч. 1 ст. 41 УК РФ) - это причинение вреда охраняемым уголовным законом интересов для достижения общественно полезной цели.

Анализ литературы по проблеме исследования позволил заключить, что риск как самостоятельная уголовно-правовая проблема, начали обсуждать в середине 50-х - начале 60-х гг. XX века. В этот период наиболее активно исследовал данную проблему М. С. Гринберг. Гринберг, М. С. Об обстоятельствах, исключающих преступность деяния / М. С. Гринберг // Социалистическая законность. - 1989. - N 3. - С. 29.

Проанализировав подходы к определению понятия и значения обоснованного риска, можно сделать вывод о том, что все попытки ученых, изучавших обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, до настоящего времени строились на базе положений о производственном риске, понятие которого охватывает и риск в науке, и технический, и врачебный. При этом первостепенный интерес для исследователей представляла «техническая сторона» (А. Шурдумов, М. С. Гринберг, А. А. Пионтковский) соответствующих областей правового регулирования. В соответствии с этими целями решались конкретные задачи, имеющие узкую направленность; анализировалась непосредственно деятельность лиц, выполняющих профессиональные обязанности в той или иной сфере, связанная с риском.

П. Мазин, В. Битеев, Г. Пономарев дают следующее определение обоснованного риска: «...имеющее целью общественно полезный результат действие, которое содержит вероятность общественно опасного исхода». Мазин, П. Обоснованный риск: проблемы толкования и практического применения / П. Мазин, В. Битеев, Г. Пономарев // Уголовное право. - 2002. - № 1. - С. 26.

Ю. В. Баулин полагает, что риск есть объективное состояние возникновения опасности причинения вреда, при котором неизвестно, наступит этот вред или нет. Баулин, Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния/ Ю. В. Баулин. - Харьков: Основа, 1991. - С. 359.

Включение в уголовное законодательство нормы об обоснованном риске представляется весьма своевременным. В современных условиях достижение научно-технического прогресса, освоение новой техники, усовершенствование технологического или производственного процесса, создание и улучшение медицинской аппаратуры и новых лекарств, проведение различных экспериментов нередко связано с определенным риском причинения вреда. Поэтому обоснованный риск, состоящий в правомерном создании возможной опасности правоохраняемым интересам в целях достижения общественно полезного результата, который не мог быть получен обычными средствами без определенного риска, включен в уголовное законодательство, как обстоятельство, исключающее преступность деяния.

Риск возможен в любой сфере деятельности - производственной, научно-технической, врачебно-медицинской, правоохранительной и т.д. Он может возникать и при экстремальных ситуациях. Право на риск имеет любой гражданин независимо от того, в каких условиях это происходит.

При обоснованном риске источником, порождающим опасность причинения вреда, являются действия самого лица, которое намеренно отклоняется от общепринятых правил и устоявшихся требований безопасности для достижения общественно полезной цели.

Статья 41 УК РФ формулирует новое обстоятельство, не известное ранее российскому уголовному законодательству. Цель создания этой нормы заключалась в том, чтобы исключить влияние уголовного закона в качестве тормоза в развитии прогресса, не связывать руки людям, умеющим брать на себя ответственность за новые нестандартные решения той или иной проблемы. В то же время закон должен оградить общество от авантюрных поступков честолюбивых, легкомысленных людей, причиняющих ущерб в погоне за личными успехами.

Все условия правомерности причинения вреда при обоснованном риске можно разделить на две группы: одна из них характеризует цель, ради достижения которой лицо идет на риск, а другая - сами действия, причинившие вред в условиях обоснованного риска.

В соответствии с ч. 1 и ч. 2 статьи цель при обоснованном риске должна отвечать двум требованиям:

1. лицо идет на риск ради достижения общественно полезной цели.

Речь идет, например, о проверке новой технологии, проведении испытательного полета нового самолета, применении нового метода лечения и т. п. Следовательно, применение статьи исключается, если риск предпринят ради достижения чисто личных целей;

2. эта цель не могла быть достигнута иными методами, не связанными с риском.

Два условия характеризуют и действия, предпринятые ради достижения общественно полезной цели. Во-первых, риск не признается обоснованным, если лицо заведомо сознавало, что его рискованные действия создают опасность для жизни многих людей (например, при выпуске в продажу недостаточно проверенного лекарства, которое, как, оказалось, обладает многими отрицательными побочными явлениями), опасность экологической катастрофы (например, угроза отравления значительных площадей земли) или общественного бедствия (например, угроза разлива моря в результате прорыва дамбы). Во-вторых, совершая рискованные действия, лицо должно предпринять достаточные с профессиональной точки зрения меры предосторожности. Конечно, в таких условиях трудно предусмотреть все, тем не менее, разумно достаточные меры для предотвращения возможного вреда должны быть лицом предприняты.

Если при оценке конкретного случая будут установлены все условия правомерности, предусмотренные статьей, тогда следует признать, что вред был причинен при обстоятельствах правомерного риска и, следовательно, в действиях лица нет преступления. Уголовное право России: учебник для вузов. В 2-х т. Т. 1. Общая часть. Под ред. проф. А. Н. Игнатова и проф. Ю. А. Красикова. -- М, 2000. - C. 142-150

В юридической литературе выделяется несколько видов обоснованного риска. Это, прежде всего производственный риск, т.е. стремление достичь общественно полезную цель или предотвратить вредный результат производственной деятельности путем поставления в опасность правоохраняемые интересы. Во-вторых, хозяйственный риск, т.е. стремление получить экономическую выгоду путем постановки в опасность правоохраняемые материальные интересы. Хозяйственный риск можно считать разновидностью производственного риска, поэтому в литературе их иногда объединяют, называя производственно-хозяйственным риском. В-третьих, коммерческий риск, т.е. стремление получить выгоду в результате использования конъюнктуры рынка в банковской, биржевой, инвестиционной и других видах предпринимательской деятельности. В-четвертых, научно-технический риск, т.е. стремление внедрить в практику новые методики, разработки, исследования (например, внедрение новой методики лечения, не оправдавшей себя, и пр.). В-пятых, организационно-управленческий риск, т.е. стремление перейти, например, к новой системе государственного управления, что может повлечь непредвиденные последствия. Этот перечень можно было продолжить, так как сфера правомерного риска охватывает любую профессиональную деятельность, в том числе и правоохранительную.

В теории уголовного права подчеркивается, что обоснованный риск является риском профессиональным, так как возможен в любой сфере профессиональной деятельности Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М, 1996. - С. 68. и "охватывает поведение не любого человека, а только такого, кто профессионально занимается той или иной деятельностью". Новое уголовное право России. Учебное пособие. Общая часть. М, 1996. - С. 86.

Очевидно, что обоснованный риск чаще имеет место в профессиональной сфере. Однако даже отдельные весьма немногочисленные случаи обоснованного риска могут встретиться также в бытовых условиях, и их исключение из сферы действия ст. 41 не является обоснованным. Рискованные действия могут быть весьма многообразны. Однако, чтобы в этих случаях исключалась ответственность за причиненный вред, риск должен быть, как указывает законодатель, обоснованным.

Говоря об обоснованном риске, следует отметить его признаки, которые можно разделить на две группы:

a) относящиеся к стадии принятия решения о рискованном деянии - это социальная направленность, объективная необходимость, альтернативность, вынужденность, неопределенность достижения цели и причинения вреда;

b) относящиеся к самому деянию, связанному с риском - это допустимость, подготовленность, вредоносность, обоснованность.

Социальная направленность рискованных действий заключается в том, что в процессе подготовки к осуществлению рискованного деяния субъект в первую очередь формирует цель, ради которой он идет на реализацию непроверенных способов получения необходимых ему результатов. После чего данная цель подлежит оценке с позиций общественной полезности. Если цель заведомо эгоистична и негативна по своему содержанию, то не может быть идти речи об обоснованном риске. Следующим шагом является выбор средств достижения поставленной цели. В этот момент появляется второй признак обоснованного риска - объективная необходимость рискованных действий. В силу постоянного развития и совершенствования различных сфер деятельности человека возникает такое положение, когда уже существующие и проверенные способы достижения необходимых целей не могут дать положительный результат. В это время у лица, осуществляющего тот или иной замысел, возникает необходимость совершения на практике достаточно подготовленных действий, однако еще не проверенных и в силу этого являющихся рискованными. Рискованные действия лица в данной ситуации будут являться объективно необходимыми, так как в случае неосуществления рискованных действий наука и практика могут отстать от действительности и, следовательно, нанести ущерб обществу.

Признаки альтернативность, вынужденность и неопределенность связаны с процессом принятия решения - действовать определенным образом и отражаются в ситуации риска, в которой субъект оказывается как в силу объективных, не зависящих от его воли, так и субъективных обстоятельств, которые рискующее лицо вполне может изменить.

Признак альтернативности связан с основными компонентами структуры свободы воли: объективной и субъективной свободой, системой принимаемых решений и процессом реализации принятого решения. Данный признак предполагает возможность и необходимость выбора из двух или нескольких вариантов достижения сформулированной и поставленной субъектом цели.

Признак вынужденности на практике часто мешает в процессе квалификации деяния, совершенного в рамках обоснованного риска, что влечет за собой следственные ошибки.

Причинами неопределенности являются количество и качество информации об объекте рискованных действий, а также наличие случайности и вероятности в выбранном варианте поведения рискующего.

Хотя законодатель закрепил право на риск, он указал и исключительность применения данных способов, разрешив из применение только в тех случаях, когда достижение цели невозможно путем совершения деяния, не связанного с риском. В этом и проявляется признак допустимости обоснованного риска, заключающийся в реализации установленного законом права на риск в границах правомерности.

В соответствии с признаком подготовленность, реализация рискованного деяния должна быть тщательно спланирована и подготовлена.

Признак вредоносность характеризуется тем, что, несмотря на подготовленность рискованных действий, осуществление мер противодействия наступлению общественно опасных последствий, вред охраняемым уголовным законом интересам все же причинен.

Признак обоснованности характеризует наличие или отсутствие адекватной оценки ситуации риска и ее развития, а также возможности управлять ею. В этом контексте можно говорить об обдуманности действий, максимальном использовании опыта и знаний субъектом, который идет на риск осознанно. Шурдумов, А. Обоснованный риск // Уголовное право. - 2002. - № 3. - С. 61.

Состав деяния, совершенного в ситуации риска, - это совокупность образующих его частей и элементов, его структура, результат его структурного анализа. Следовательно, состав обоснованного риска неотделим от самого рискованного деяния, реализуемого в сложившейся ситуации риска. Объект в общем смысле представляет собой то, на что направлена фактическая деятельность субъекта. Субъектом является носитель предметно-практической деятельности и познания, источник активности, направленный на объект. Сама же предметно-практическая и познавательная деятельность приобретает в социальной системе свойство объективной стороны, при помощи которой субъект воздействует на объект. Субъективная сторона в такой системе характеризует степень осознания возможных вариантов поведения, внутренний мир, мотивы, цели человека, воздействующего на объект.

Уголовно-правовое значение объекта правомерных действий, причиняющих вред в ситуации риска, состоит в том, что он устанавливает пределы правомерного причинения вреда в состоянии обоснованного риска.

Свои действия субъект обоснованного риска осуществляет в обстановке ситуации риска, когда заранее неизвестно, достигнет ли он запланированной им цели или результат будет противоположным. В данной ситуации субъект должен принять решение о том, действовать ли ему или отказаться от всякого рода деятельности.

По общему правилу, лицо, принявшее решение о рискованном деянии и осуществляющее рискованные действия, должно быть физическим, вменяемым, достигшим возраста уголовной ответственности.

К субъективным элементам риска относятся выбор альтернатив и расчет вероятностей их исхода. Кадников Н.Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования: теория и практика: Учебное пособие. М, 2003. - С. 12.

Таким образом, название рассматриваемого обстоятельства как обоснованный риск, наиболее оптимально (в отличие от предлагаемого в настоящее время - профессиональный риск), т.к. допускает возможность осуществлять рискованные действия в бытовой, досуговой сферах, в условиях экстремальной обстановки.

1.2 История развития понятия «риска» в российском уголовном праве

Обоснованный риск - сравнительно новый для уголовного права Российской Федерации институт. Уголовному праву дореволюционного периода не было известно понятие риска. Ни в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., ни в Уголовном уложении 1903 г. о нем не упоминается. Только в 20-х годах XX века, в период становления советского права, несмотря на отсутствие института обоснованного риска в уголовном праве, законодательство и юридическая практика достаточно широко стали использовать понятие риска как социально-правовую категорию.

Необходимость закрепления обоснованного риска в Уголовном кодексе как обстоятельства, исключающего преступность деяния, была неоспоримой, так как законодательство и его отдельные институты не возникают сами по себе: они являются продуктами социальной действительности. Появляющиеся в обществе новые интересы и потребности, не отраженные в законодательстве, требуют правовой регламентации.

Отсутствие правовых норм, на основании которых государственный орган или суд могли бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию, влечет за собой возникновение пробелов в праве, которые необходимо устранять. Козаев Н.Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. - С. 5.

Включение в уголовный закон нормы об обоснованном риске обусловливалось освоением новых технологических процессов, производственных операций, проведением научных экспериментов. Вредные последствия выхода из данных ситуаций нуждались в правовой оценке. Необходимо было установить, являются ли они результатом смелых ~ обдуманных решений либо халатного отношения при подготовке и реализации указанных действий, и, исходя из этого, решать вопрос о привлечении либо непривлечении к уголовной ответственности рисковавшего субъекта.

Отсутствие нормы, регламентирующей обоснованный риск, приводило к тому, что первоначально вопросы освобождения от уголовной ответственности разрабатывались в основном исходя из гражданского законодательства, которое освобождало работников от имущественной ответственности за ущерб, относящийся к категории нормального производственно-хозяйственного риска. Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Под ред. В.Н. Кудрявцева, С.Г. Келиной. М., 1987. - С. 134-135.

Судебная практика того времени при рассмотрении уголовных дел о хозяйственных преступлениях учитывала вопрос о так называемом техническом риске. Об имущественной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный ими нанимателю: Постановление ЦИК и СНК 1929 года // Сб. законодательства СССР. 1929. № 9-10. Позднее, в 1944 году, в определении по делу Л. Верховный Суд СССР указывал на то, что «производственный риск может при известных условиях явиться обстоятельством, устраняющим ответственность подсудимого». Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР. М., 1948. - С. 145-146.

Отсутствие законодательной регламентации обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, приводило к тому, что по другим делам, фактически связанным с оправданным риском, суды обосновывали исключение ответственности за него ссылкой на иные обстоятельства. В частности, они ссылались на то, что лицо «не может нести ответственности за последствия, которые наступили не по его вине и устранение которых от него не зависело». Судебная практика Верховного Суда СССР. 1949. № 3. - С. 39. Той же практики придерживались судебные органы и в последующий период. Неточности, возникшие в связи с автоматическим переносом категории «риск» из гражданско-правовых отношений в уголовно-правовые, во многом затрудняют решение вопроса об исключении уголовной ответственности за рискованные действия.

В теории уголовного права 50-70-х гг. велась оживленная дискуссия относительно рассматриваемого института. Итоги этой дискуссии в определенной мере были подведены в Теоретической модели Уголовного кодекса, в которой впервые была выделена самостоятельная глава, посвященная рассматриваемым обстоятельствам. Вслед за Теоретической моделью Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. также включили самостоятельную главу об обстоятельствах, исключающих преступности деяния, дополнив перечень таким обстоятельством, как причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Природа рассматриваемых обстоятельств в теории уголовного права оценивалась по-разному: как обстоятельства, исключающие общественную опасность, исключающие уголовную ответственность и наказуемость, исключающие противоправность деяния. Уголовный кодекс 1996 г., выделив рассматриваемые обстоятельства в самостоятельную главу, вполне обоснованно озаглавил ее: "Обстоятельства, исключающие преступность деяния" (гл. 8), так как наличие любого из этих обстоятельств исключает не какие-то отдельные признаки преступления, а означает отсутствие всего состава преступления в целом.

В систему таких обстоятельств действующий УК РФ включил шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния. Таким образом, УК РФ втрое увеличил количество обстоятельств по сравнению с УК РСФСР, чем значительно усилил как профилактическую функцию действующего УК, так и его эффективность.

В теории уголовного права наряду с такими обстоятельствами, как исполнение приказа и производственный риск, предлагалось дополнить перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, следующими обстоятельствами: согласие потерпевшего, осуществление общественно полезных профессиональных функций, осуществление своего права, принуждение к повиновению. И в настоящее время к числу рассматриваемых обстоятельств предлагается относить осуществление профессиональных обязанностей, согласие потерпевшего на причинение вреда, исполнение предписаний закона. Вопрос об условиях ответственности при наличии таких обстоятельств дискутировался и в литературе досоветского периода. Эти обстоятельства ни Уложением 1845 г., ни Уголовным уложением 1903 г. не относились прямо к числу обстоятельств, исключающих ответственность, хотя отдельные косвенные указания об этом в законе имелись. Представляется, что законодатель вполне обоснованно не включил рассматриваемые обстоятельства в число обстоятельств, исключающих преступность деяния по следующим основаниям.

Осуществление профессиональных функций регулируется отраслевым законодательством. В наиболее опасных случаях нарушения профессиональных обязанностей предусмотрена уголовная ответственность. Например, неоказание помощи больному (ст. 124 УК РФ); незаконное помещение в психиатрический стационар (ст. 128 УК РФ); незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300 УК РФ); принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ) и многие другие. Менее опасные случаи причинения вреда при осуществлении профессиональных функций для уголовного права безразличны, так как регулируются нормами других отраслей права. Например, Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан, Федеральным законом "Об основах охраны труда в Российской Федерации", уголовно-процессуальным законодательством. Что касается согласия потерпевшего, то рассмотрение этого вопроса может иметь место не вообще, а только применительно к конкретным составам преступления. При лишении жизни и причинении любого, кроме легкого, вреда здоровью согласие потерпевшего правового значения не имеет. Отнесение причинения легкого вреда здоровью и оскорбления к делам частного обвинения означает не согласие потерпевшего на такие действия, а его отказ от возможного уголовного преследования своего обидчика по тем или иным соображениям. Согласие потерпевшего на уничтожение или повреждение своего личного имущества исключает уголовную ответственность при условии, что такие действия не совершены общественно опасным способом и не повлекли тяжких последствий. Вне этого вопрос регулируется нормами гражданского законодательства. В этом случае речь идет не столько о согласии потерпевшего, сколько об осуществлении им своего субъективного права.

Осуществление своего права также предполагается относить к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния. Гарантом осуществления гражданином своих прав является Конституция РФ. Если же при осуществлении своего права причиняется вред правоохраняемым интересам, то, следовательно, лицо, осуществляя свои права, вышло за их пределы, а, следовательно, должно нести ответственность за причиненный вред.

УК РСФСР 1960 г. были известны лишь два рассматриваемых обстоятельства - необходимая оборона и крайняя необходимость. В теории же уголовного права предлагалось дополнить этот перечень такими обстоятельствами, как согласие потерпевшего, осуществление общественно полезных профессиональных функций, исполнение обязательного законного приказа, осуществление своего права, задержание преступника, производственный риск. Три из предлагаемых ранее учеными обстоятельства вошли в действующий Уголовный кодекс.

В уголовно-правовой доктрине досоветского периода предлагалась весьма развернутая система "непреступных деяний" или "условий, уничтожающих преступность деяния". К таковым относились: исполнение закона, обязательный приказ, дозволение власти, осуществление дисциплинарной власти, осуществление профессиональных обязанностей, согласие потерпевшего. Однако освобождение от ответственности при наличии таких обстоятельств не являлось безусловным, а предполагало наличие дополнительных условий. Их отсутствие влекло за собой уголовную ответственность. Но даже в этих случаях ставился вопрос не об отсутствии преступления, а, следовательно, и наказания, а об "уменьшении ответственности". В Уложении 1845 г. и Уголовном уложении 1903 г. отсутствовали специальные указания о влиянии согласия на ответственность. Однако в Особенной части Уголовного уложения говорилось об уменьшенной ответственности за убийство, причиненное по настоянию убитого или из сострадания к нему.

С конца 80-х - начала 90-х гг. с разработкой и принятием Основ уголовного Верховный Совет СССР постановил ввести их в действие с 1 июля 1992 г., однако связи с распадом Советского Союза данный уголовный закон остался историческим документом. законодательства Союза ССР и республик 1991 г. в науке уголовного права вводится понятие профессионального риска. Под профессиональным риском понималась возможность причинения вреда личным, общественным или государственным интересам при осуществлении лицом профессиональной деятельности в целях достижения общественно полезного результата. Основное внимание в специальной литературе было сосредоточено на границах допустимого риска, связанных с конкретным видом профессиональной деятельности, сферой социальной жизни, в которой лицо осуществляет свои профессиональные функции, конкретными видами общественных отношений, которым может быть причинен вред, а также видом и размером этого вреда. Ряд специалистов по уголовному праву допускали при этом возможность нарушения так называемых устаревших правовых норм при оценке деяния, совершенного при профессиональном риске, которыми должно руководствоваться лицо в своей профессиональной деятельности.

С периодом разработки нового уголовного законодательства России и далее, после включения обоснованного риска в перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния гл. 8 УК РФ, исследования, посвященные анализируемой проблеме, объединяла одна особенность. Все они были обращены к анализу и разработке различных видов риска по сферам профессиональной деятельности человека и самых разнообразных оснований его классификации. При этом в подавляющем большинстве опирались они на теоретические положения о производственно- хозяйственном риске. А эффективность применения ст. 41 УК РФ связывалась с ограничением области ее применения конкретными сферами жизнедеятельности, с определением в уголовном законе понятия специального субъекта риска. В свою очередь само понимание юридической природы данного обстоятельства, исключающего преступность деяния, оставалось в уголовно-правовой литературе крайне противоречивым и, зачастую, диаметрально противоположным, что в итоге предопределило и юридической различие в подходах при оценке содеянного, в том числе, если деяние было сопряжено с отступлением от требований нормативных актов.

Несмотря на то, что в Уголовном кодексе Российской Федерации законодатель закрепил институт обоснованного риска, в теории уголовного права до настоящего времени нет единого мнения, что следует понимать под обоснованным риском. Первоначально предполагалось принять общую норму о производственном риске, в которой дать общее или родовое определение данному обстоятельству и поместить его в Общей части Уголовного кодекса, а в соответствующих главах его Особенной части сформулировать наиболее распространенные виды профессионального риска. Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. - С. 133.

В развитии теории правомерного риска он был назван профессиональным (в отличие от его обычного наименования - производственный). Мельникова В. О профессиональном и хозяйственном риске // Советская юстиция. 1989. №22.- С. 22-23. Право на риск предоставлялось лишь тому гражданину, который профессионально занимается данной деятельностью, способен применить на практике устоявшиеся требования мер безопасности и может обеспечить соблюдение условий правомерности.

В дальнейшем рассмотрение проблемы риска в уголовном праве, вплоть до принятия Уголовного кодекса 1996 года, заключалось в основном в определении его названия и уточнении круга субъектов обоснованного риска. Одни ученые настаивали на введении нормы, регламентирующей профессиональный и хозяйственный риск, тем самым оставив субъектов, имеющих право на риск, в указанных ранее границах, другие - обосновывали введение института допустимого научного и производственного риска, что соответственно чуть расширяло круг субъектов риска.

Обсуждение учеными проблемы наименования риска завершилось с принятием в 1996 году Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, при анализе истории развития законодательства об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, четко прослеживается с учетом научно-технического прогресса необходимость нормы об освобождении от ответственности за вред, причиненный при оправданном, обоснованном совершении рискованных действий.

1.3 Развитие института риска в российском уголовном праве

Следует отметить, что во - первых, риск в уголовном праве рассматривается как объективная категория, тождественная угрозе, опасности, отрицательным последствиям, связанным со случайными обстоятельствами. Субъекту риска в данном случае отводится пассивная роль. Риск не связывается с сознательно-волевой деятельностью, а акцент делается на объективном действии - рискованном поступке. Во-вторых, наоборот, риск отождествляется с психическим отношением субъекта к последствиям, к допущению этих последствий, как психически - волевое регулирование поведения в определенных ситуациях и отмечается, что риск по своему содержанию представляет не одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния, а определенную характеристику субъективной стороны деяния. Акцент делается на субъекте риска, учитывается осознание им последствий, выбор варианта поведения. Определение преступного легкомыслия как недопустимого и неоправданного риска является здесь исходным для разграничения его правомерной и неправомерной (уголовно-наказуемой) формы. В-третьих, понятие риска раскрывается через взаимодействие объективного и субъективного элементов.

Хотелось бы привести конкретный пример ошибочной квалификации деяний, совершенных в условиях обоснованного риска. Так, например, использование сотрудником милиции на основании ст. 15 Закона РФ «О милиции» от 18.04.1991 г. №1026-1 огнестрельного оружия для остановки транспортного средства путем его повреждения, когда водитель создает реальную опасность жизни и здоровью людей и не подчиняется неоднократным законным требованиям сотрудника милиции остановиться.

Действительно нельзя не признать, что здесь достаточно высока вероятность поражения водителя и пассажиров, находящихся в преследуемом транспортном средстве. Строгое соблюдение требования Закона о причинении вреда только транспортному средству при его остановке весьма затруднительно в силу того, что при ведении огня по колесам останавливаемого транспортного средства, в сектор обстрела попадают также водитель и пассажиры, которые в нем находятся. Но содержание, которое вкладывается в данном случае в понятие «риск», означает лишь возможность наступления неблагоприятных последствий при реализации сотрудником милиции предоставленных ему полномочий на основании ст. 15 Закона. Иными словами, исключение преступности содеянного связывается только лишь с тем, что невозможно полностью контролировать пределы поражающего действия огнестрельного оружия и предугадать последствия его использования. Между тем основание использования огнестрельного оружия в рассматриваемом случае определяется в Законе, как создание водителем реальной опасности жизни и здоровью людей и неподчинение при этом неоднократным законным требованиям сотрудника милиции остановиться. В такой ситуации остановка транспортного средства необходима для того, чтобы обеспечить безопасность жизни и здоровья людей, встречающихся по пути его движения. И если в связи с этим водителю и (или) пассажирам причиняется вред, то причинение такого вреда, если и может рассматриваться как обстоятельство, исключающее преступность деяния, сотрудника милиции, то в контексте уголовно-правового режима крайней необходимости, поскольку основание использования огнестрельного оружия Закон связывает с реальной опасностью жизни и здоровью людей и неподчинением неоднократным законным требованиям сотрудника милиции об остановке.