При проведении самостоятельной выездной налоговой проверки (т.е. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, только региональных и (или) местных налогов) филиалов и представительств налогоплательщика срок проверки согласно п. 7 ст. 89 НК РФ не может превышать один месяц. Соответственно возможность продления сроков самостоятельной проверки филиалов и представительств НК РФ не предусматривает.

Срок проведения выездной налоговой проверки согласно п. 8 ст. 89 НК РФ исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проверке. Следует отметить, что само по себе законодательное закрепление правил исчисления срока проверки является новеллой Закона 2006 г. N 137-ФЗ.

Правило об определении момента начала проверки явилось нововведением. Исходя из положений ч. 1 и 7 ст. 89 и п. 1 ст. 91 НК РФ (в действовавшей редакции) Конституционного Суда РФ в Постановлении от 16 июля 2004 г. N 14-ПСПС « Консультант плюс». указывал, что датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки.

Необходимо обратить внимание и на то, что рассматриваемая норма п. 8 ст. 89 НК РФ является изъятием из закрепленного в п. 2 ст. 6.1 части первой НК РФ общего правила исчисления сроков, согласно которому течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. В соответствии с п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки, а не следующего за ним дня.

Поскольку ст. 89 НК РФ не установлено иное, при исчислении срока проведения проверки применяются следующие правила ст. 6.1 НК РФ: срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока. Если окончание срока приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца; в случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством РФ выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Предмет выездной налоговой проверки определен в п. 4 ст. 89 НК РФ: правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В отличие от камеральной выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика согласно п. 3 этой же статьи может проводиться по одному или нескольким налогам (данное положение содержалось в ч. 2 ст. 89 НК РФ в действовавшей редакции).

Если камеральная налоговая проверка, как уже говорилось, проводится без какого-либо специального решения руководителя налогового органа, только на основании факта представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета) и документов, которые должны прилагаться к налоговой декларации (расчету), то для проведения выездной налоговой проверки согласно п. 2 ст. 89 НК РФ необходимо вынесение налоговым органом соответствующего решения.

Форма Решения о проведении выездной налоговой проверки утверждена Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@.СПС «Консультант плюс». Эта же форма применяется и при назначении повторной выездной налоговой проверки. В качестве предмета проверки форма решения предусматривает указание перечня проверяемых налогов и сборов либо указание на проведение выездной налоговой проверки "по всем налогам и сборам".

В пункте 2 ст. 89 НК РФ в действующей редакции прямо определено, что решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения:

- полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика;

- предмет проверки, т.е. налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке;

- периоды, за которые проводится проверка;

- должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Следует отметить, что данные положения в ст. 89 НК РФ до внесения изменений Законом N 137-ФЗ не содержались.СПС «Консультант плюс». В части 4 указанной статьи в действовавшей редакции предусматривалось, что, при необходимости, уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также осматривать (обследовать) производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения (соответствующая норма закреплена в п. 13 ст. 89 НК РФ в действующей редакции.

В соответствии с п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. Там же предусмотрено, что при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ (об истребовании документов см. ниже).

Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных ст. 94 НК РФ (т.е. при выемке документов). Как установлено в п. 14 указанной статьи, при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ.

В пункте 2 ст. 89 НК РФ в действующей редакции уточнено, что решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено в п. 2 ст. 89 НК РФ содержатся специальные правила места вынесения решения о проверке крупнейших налогоплательщиков, а также филиалов и представительств организаций: в отношении организаций, отнесенных к категории крупнейших налогоплательщиков, предусмотрено, что решение о проведении выездной налоговой проверки такой организации выносит налоговый орган, осуществивший постановку этой организации на учет в качестве крупнейшего налогоплательщика. Представляется уместным напомнить, что согласно п.1 ст.83 части первой НК РФ Минфин России вправе определять особенности постановки на учет крупнейших налогоплательщиков. Такие особенности утверждены Приказом Минфина России от 11 июля 2005 г. № 85н.Налоговый вестник.- 2007.- № 2.

Основная стратегия проверки крупнейшего налогоплательщика -- проверка холдинга в целом, в том числе зависимых компаний, наиболее значимых контрагентов, управляющих компаний, а также организаций, выделившихся из структуры холдинга с активами или имуществом. Поэтому основополагающим принципом планирования выездных налоговых проверок должен стать одновременный и обоснованный отбор кандидатов на проверку.



Рис 1. Доля поступлений федеральных налогов по крупнейшим налогоплательщикамИнформация с официального сайта ФНС России [Электронный ресурс] / режим доступа: // http: www.nalog.ru

В части определения момента окончания проверки ничего нового нет. В части 7 ст. 89 НК РФ в действовавшей редакции (т.е. до внесения изменений Законом N 137-ФЗ) устанавливалось, что по окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проверке, в которой фиксируются ее предмет и сроки проведения. Соответственно проверка завершается составлением справки, на что указывал и Конституционного Суда РФ в Постановлении от 16 июля 2004 г. № 14-П.СПС «Консультант плюс».

Согласно п. 15 указанной статьи в действующей редакции в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проверке, в которой фиксируются ее предмет и сроки проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю (следует обратить внимание на то, что подписание проверяемым налогоплательщиком справки не предусмотрено). Там же установлено, что в случае если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проверке, то указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.

В течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке согласно п. 1 ст. 100 части первой НК РФ по результатам проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт.

Глава 2. особенности проведения выездной налоговой проверки

2.1 Планирование и назначение выездных налоговых проверок

Подготовка к проведению выездной налоговой проверки деятельности налогоплательщика включает в себя решение следующих вопросов.

В первую очередь оценивается предполагаемый объем проверочной работы и определяется количественный и персональный состав проверяющей группы с учетом масштабов и специфики финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика; определяются необходимость привлечения к проведению проверки сотрудников органов налоговой полиции для обеспечения проверочных мероприятий и целесообразность участия в проверке представителей других контролирующих и правоохранительных органов.

Далее производится согласование такого участия с соответствующими органами; определяются основные вопросы, подлежащие выяснению в ходе проверки, и производится распределение обязанностей между членами проверяющей группы; определяется период, за который будет проверяться финансово-хозяйственная деятельность налогоплательщика, и вид проверки (комплексная или по отдельным видам налогов и сборов); намечаются методы проведения проверки, определяется необходимость проведения встречных проверок, целесообразность проведения инвентаризации имущества налогоплательщика и т.п.

Количество планируемых выездных налоговых проверок определяется исходя из предполагаемого объема работы и имеющихся в наличии кадровых ресурсов. При окончательном отборе налогоплательщиков для включения в План проведения выездных налоговых проверок учитываются такие факторы, как величина намечаемой к проверке организации (чем крупнее налогоплательщик, тем выше вероятность обнаружения у него нарушений налогового законодательства), наличие поручений правоохранительных и вышестоящих налоговых органов на проверку конкретных налогоплательщиков и т.п.

В обязательном порядке в указанный План включаются:

- налогоплательщики, у которых при последней налоговой проверке выявлены факты существенных нарушений налогового законодательства, вызывающие необходимость проверки полноты устранения налогоплательщиком выявленных нарушений;

- налогоплательщики, не представляющие в налоговый орган документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей;

- налогоплательщики, о которых у налогового органа имеется информация, свидетельствующая о нарушении налогоплательщиком налогового законодательства;

- налогоплательщики, в отношении которых необходимо проверить или уточнить сведения, полученные при проведении налоговой проверки другого лица, состоящего в правовых отношениях с данным налогоплательщиком (т.е. полученные в результате встречной проверки);

- налогоплательщики, по которым имеется поручение вышестоящих налоговых органов или правоохранительных органов на проведение выездной налоговой проверки;

- налогоплательщики, от которых получены заявления о фактах нарушения налогового законодательства должностными лицами налогового органа при проведении ими выездной налоговой проверки;

- реорганизуемые или ликвидируемые организации.Родина О.В. «О критериях отбора налогоплательщиков для включения в план выездных налоговых проверок»// Налоговый вестник, -2008.- № 1.- с.3.

Как правило, в ходе выполнения Плана проведения выездных налоговых проверок возникает необходимость его корректировки в связи с проведением внеплановых проверок организаций в связи с их ликвидацией, возникновением новых поручений правоохранительных и вышестоящих налоговых органов и т.д.

Корректировка Плана после его утверждения осуществляется решениями руководителя (заместителя руководителя) налогового органа на основании докладных записок с обоснованием невозможности или нецелесообразности проведения выездной проверки конкретного налогоплательщика в запланированные сроки.

Необходимо также упомянуть, что налоговые органы руководствуются Регламентом планирования и подготовки выездных налоговых проверок.Приказ ФНС России от 18.08.2008 № БГ- 4-06/23 дсп.

Регламент включает шесть разделов:

1) Общие положения.

2) Формирование информационных ресурсов о налогоплательщиках.

3) Использование результатов камеральных проверок при планировании выездных.

4) Анализ основных финансовых показателей деятельности налогоплательщиков по отраслевому принципу.

5) Порядок и критерии отбора налогоплательщиков для проведения выездных проверок.

6) Организация работы по формированию планов проведения выездных налоговых проверок.

Назначению выездной налоговой проверки конкретного налогоплательщика должен предшествовать детальный анализ (в ходе камеральной проверки) имеющейся в налоговом органе информации о нем, который завершается подписанием руководителем налогового органа или его заместителем Решения о проведении выездной налоговой проверки и Программы проведения проверки.

При определении проверяющей группы руководитель органа налоговой администрации должен учесть, что не допускается участие в проверке тех лиц, которые могут иметь личную заинтересованность в ее результатах. Характер заинтересованности должен быть подтвержден объективными доказательствами. Так, не следует включать в состав проверяющей группы тех должностных лиц, которые являются родственниками по отношению к руководству или рядовым сотрудникам проверяемого налогоплательщика-организации. Руководители обязаны иметь это в виду при распределении заданий группе инспекторов. Если инспектору поручено произвести проверку налогоплательщика, который является его родственником, инспектор обязан немедленно поставить об этом в известность своего руководителя.

Давая задание, руководитель органа налоговой администрации обязан предоставить инспекторам-исполнителям следующую информацию:

- о причинах, побудивших назначить проверку данного налогоплательщика: такие сведения дадут инспектору представление о том, с чего в первую очередь необходимо начинать проверку;

- на каком расстоянии от органа налоговой администрации находится проверяемый объект и как можно до него добраться.

После получения от руководителя конкретного задания инспектор должен получить досье и любую другую информацию, имеющуюся в органе налоговой администрации на конкретного налогоплательщика. В случае необходимости может быть запрошена дополнительная информация, хранящаяся в иных подразделениях системы налоговой администрации.

Инспектор обязан тщательно изучить досье и другую информацию, чтобы убедиться, что располагает необходимыми сведениями о налогоплательщике.

Важно, чтобы инспектор имел доступ к платежным подтверждениям. Без этих сведений невозможно установить правильный размер налога, который должен уплатить налогоплательщик. По этой же причине инспектор должен иметь подробные данные о любом возмещении, которое должно быть выплачено или уже было выплачено налогоплательщику. Если подлежащий проверке налогоплательщик является крупной компанией, инспектор должен узнать, насколько это возможно, кто конкретно в компании отвечает за финансовые вопросы.

Сведения, собранные на этапе подготовки к проверке, дают возможность инспектору примерно определить временной период, который ему понадобится для проведения конкретных проверочных действий, и сформировать примерную стратегию проверки.

Перед началом проверки инспектор должен убедиться, что вся подготовительная работа выполнена и у него есть все необходимые документы, формы и прочее для проведения проверки в оптимальный срок.

Программа проведения проверки представляет собой перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе предстоящей проверки. Как правило, в программу комплексной проверки в обязательном порядке включается проверка:

- правильности и полноты отражения в бухгалтерском учете и отчетности выручки от реализации товаров, работ и услуг;

- достоверности данных учета о фактических издержках обращения, полноты и правильности отражения в бухгалтерском учете фактических затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг);

- правильности отражения в бухгалтерском учете и отчетности прибыли (убытка) от реализации основных средств и прочих активов;

- правильности и полноты отражения в бухгалтерском учете и отчетности доходов и расходов от внереализационных операций;

- правильности отражения операций с ценными бумагами;

- правильности определения валовой прибыли;

- правильности определения налогооблагаемой прибыли;

- правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость.

В зависимости от специфики проверяемой организации в Программу могут включаться и другие вопросы, например, проверка внешнеэкономических операций, проверка соблюдения установленного порядка использования контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и т.п. Программы проверок, проводимых по отдельным видам налогов, включают проверку по вопросам, связанным с исчислением этих налогов.

Программа выездной налоговой проверки утверждается руководителем налогового органа или его заместителем.

Предпроверочный анализ информации позволяет максимально экономить силы и время при непосредственном проведении проверки и обеспечивает высокую эффективность и результативность ее проведения. На этом этапе производится выявление сфер финансово-хозяйственной деятельности подлежащего проверке налогоплательщика, в которых обнаружение нарушений налогового законодательства наиболее вероятно, и выработка стратегии предстоящей проверки. Анализу подлежит вся имеющаяся в налоговом органе информация. База данных Единого государственного реестра налогоплательщиков и досье организации-налогоплательщика дают общее представление о подлежащей проверке организации, ее учредителях, дочерних и зависимых обществах, наличии филиалов, представительств и других обособленных подразделений, имеющихся счетах в банках и других кредитных учреждениях и т.п.

Результаты камеральной проверки представляемой организацией отчетности и материалы предшествующих выездных (документальных) налоговых проверок позволяют оценить масштабы финансово-хозяйственной деятельности и ее основные направления. Выделить сферы деятельности, где выявление налоговых правонарушений наиболее вероятно и на которые при проведении проверки следует обратить особое внимание. Данные оперативно-бухгалтерского учета показывают полноту и своевременность уплаты налогов подлежащей проверке организацией.

Вся эта информация, полученная непосредственно самим налоговым органом, на учете в котором состоит данная организация, дополняется косвенной информацией о налогоплательщике, полученной от других налоговых органов и из иных источников. В ходе подготовки к проверке и при ее проведении, в частности, могут оказаться весьма полезными: сведения о движении денежных средств на счетах налогоплательщика в банках; информация о владении недвижимым имуществом и совершении сделок с ним, предоставляемая бюро технической инвентаризации и органами, осуществляющими регистрацию прав на недвижимое имущество; информация о владении и передаче в аренду земельных участков, предоставляемая земельными комитетами; информация о наличии автотранспортных средств, предоставляемая органами ГИБДД; информация Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

В ходе предпроверочного анализа имеющейся информации о подлежащем выездной проверке налогоплательщике решается ряд вопросов:

- Оценивается предполагаемый объем предстоящей работы и определяется количественный и персональный состав проверяющей группы с учетом масштабов и специфики финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика; определяется необходимость привлечения к проведению проверки сотрудников органов налоговой полиции для обеспечения проверочных мероприятий и целесообразность участия в проверке представителей других контролирующих и правоохранительных органов.

- Производится согласование такого участия с соответствующими органами; определяются основные вопросы, подлежащие выяснению в ходе проверки, и производится распределение обязанностей между членами проверяющей группы; определяются период, за который будет проверяться финансово-хозяйственная деятельность налогоплательщика, и вид проверки (комплексная или по отдельным видам налогов и сборов); намечаются методы проведения проверки, определяются необходимость проведения встречных проверок, целесообразность проведения инвентаризации имущества налогоплательщика и т.п.

Предпроверочная работа завершается подготовкой проектов решения о проведении выездной налоговой проверки и программы проведения проверки.

2.2 Мероприятия налогового контроля в процессе осуществления выездных налоговых проверок

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган обладает внушительным количеством полномочий. В соответствии с нормами статей 90-98 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки проводятся следующие мероприятия:

- истребование документов;

- инвентаризация имущества;

- осмотр;

- выемка (изъятие) документов;

- привлечение свидетелей, специалистов, переводчиков;

- проведение экспертиз.

Рассмотрим их.

Во-первых, налоговый орган вправе допрашивать свидетеля. В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Не могут быть допрошены в качестве свидетеля только две категории лиц:

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Представляется, что в качестве свидетелей налогового правонарушения могут допрашиваться и директор, и главный бухгалтер, и иные сотрудники проверяемой организации. Правда, в этом случае они должны быть обязательно ознакомлены с правом не свидетельствовать против себя самого, закрепленным в статье 51 Конституции РФ. В статье 90 НК РФ содержится требование о предварительном письменном предупреждении свидетеля должностным лицом налогового органа об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Несоблюдение этой процедуры может повлечь недействительность протокола опроса свидетеля. Рассматривая одно из дел, ФАС СЗО в своем Постановлении от 21 марта 2006 г. по делу N А56-6949/2005 пришел к выводу, что показания лиц, являющихся на момент подписания документов руководителями и главными бухгалтерами поставщиков общества, вне рамок уголовного или судебного производства не могут служить доказательствами по делу. Поскольку об ответственности за дачу заведомо ложных показаний опрошенные лица не предупреждались.СПС «Консультант плюс».

В другом деле суд разъяснил, что полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам данные могут служить лишь поводом для проведения мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ, и не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок. Такое решение должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля (Постановление ФАС СЗО от 16 декабря 2006 г. N А56-4080/2006).СПС «Консультант плюс».

Неявка без уважительных причин в налоговый орган лица, вызываемого в качестве свидетеля, влечет применение мер налоговой ответственности, предусмотренной статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 13 пункта 1 статьи 31 НК РФ, налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 90 НК РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол. К протоколу могут прилагаться фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия (п. 5 ст. 99 НК РФ), которые являются способом закрепления доказательств. Форма протокола допроса свидетеля утверждена приказом ФНС России от 31 мая 2007 г. N ММ-3-06/338 (п. 4 ст. 31, п. 1 ст. 90 НК РФ). Из нее следует, что свидетелю должно быть объявлено о применении технических средств, в том числе об аудиозаписи, о чем должна быть сделана запись в протоколе.

Показания свидетеля являются доказательством совершенного правонарушения и в качестве доказательства оцениваются судом в случае, если между налогоплательщиком и инспекцией возник спор о результатах проведенной проверки. Нередко на практике возникает вопрос, могут ли использоваться в качестве самостоятельного доказательства сведения, полученные иными органами (например, правоохранительными) в рамках проведения следственных или оперативно-розыскных действий. Представляется, что ответить на этот вопрос можно только отрицательно. Объяснения третьих лиц следует считать допустимыми доказательствами по делам о налоговых правонарушениях только в тех случаях, когда они получены в результате мероприятий налогового контроля налоговыми органами с соблюдением процедуры, предусмотренной НК РФ (ст. 90 НК РФ), но не в результате оперативно-розыскной деятельности.

Рассматривая одно из дел, ФАС Уральского округа отказал инспекции (Постановление ФАС УО от 19 апреля 2007 г. N Ф09-2769/07-С2).СПС « Консультант плюс». Суть дела заключалась в том, что в инспекцию поступила письменная жалоба от работника, которая и стала основанием для проведения проверки. После этого опрос свидетеля с соблюдением процессуальных норм не проводился. Других подтверждений занижения налогооблагаемой базы инспекция не имела.

Суды отказывают налоговым органам и в том случае, если в показаниях фигурируют слова "приблизительно", "около" и пр. В принятом Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 6 июня 2007 г. по делу N А52-3834/2006/2 суд отметил: "из показаний физических лиц невозможно определить точную сумму дохода, выплаченную каждому из них Дмитриевым В.В. в 2006-2007 годах. Так, при определении сумм неучтенных доходов налоговый орган ссылается на неконкретные высказывания свидетелей (свидетели употребляют слова "около", "приблизительно").СПС «Консультант плюс».

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, а в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение. Поскольку налоговый орган не представил других доказательств перечисления предпринимателем неучтенных денежных выплат своим работникам, кроме протоколов допросов этих работников, содержащих противоречивые сведения и предположения, суды обоснованно признали недоказанными выводы инспекции о не удержании и не перечислении налога".

Часто используются свидетельские показания, когда в рамках выездной налоговой проверки налоговые органы пытаются доказать мнимость и притворность сделок. Опираясь на документальные свидетельства, доказать недействительность мнимых и притворных сделок практически невозможно.

Налоговые органы обладают правом производить осмотр (ст. 92 НК РФ). В соответствии со статьей 92 НК РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Осмотр может быть проведен только в том случае, если осуществляется выездная налоговая проверка¹Черник Д.Г. Налоги.- М.: Финансы и статистика,- 2007. - С. 287.. Судом не признается надлежащим доказательством налогового правонарушения протокол осмотра, проведенный в отсутствие документального подтверждения извещения лица о проведении этого мероприятия. Можно поставить под сомнение и результаты осмотра, проведенного без привлечения в соответствии со статьей 96 Налогового кодекса специалистов в случаях, когда это было необходимо. Например, вполне очевидно, что работники налогового органа не обладают специальными знаниями и навыками, необходимыми для проведения замера используемой для осуществления предпринимательской деятельности площади. Следовательно, привлечение специалиста в подобной ситуации было необходимо.

Должностные лица, осуществляющие выездную проверку, вправе произвести в ее рамках осмотр:

а) территорий (автостоянок, взлетно-посадочных площадок, сельскохозяйственных угодий, открытых складов, хозяйственных дворов);

б) помещений (ангаров, офисов, подвальных, подсобных, иных помещений, принадлежащих налогоплательщику или используемых последним) (об особенностях проведения осмотра жилых помещений см. ст. 91 НК РФ);

в) документов (бухгалтерского учета, отчетности, налоговых деклараций, расчетов, договоров, актов, ведомостей, справок, накладных).

Указанные выше правила допускают проведение осмотра лишь тех объектов, которые принадлежат данному налогоплательщику. Если осмотр затрагивает интересы других лиц, то по общему правилу его проводить нельзя. Согласно пункту 3 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. В соответствии с пунктом 5 статьи 92 НК РФ о производстве осмотра составляется протокол. Кроме того, в проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия (п. 4 ст. 92 НК РФ).

При осмотре независимо от оснований и обстоятельств его проведения, как уже указывалось, должны присутствовать понятые в количестве не менее двух человек. Ими не могут быть должностные лица ИФНС, работники проверяемого налогоплательщика и иные заинтересованные лица. Понятые обязаны удостоверить в протоколе (акте осмотра) факт, содержание и результаты осмотра, производившегося в их присутствии. Перечень прав и обязанностей понятых одинаков при проведении любых мероприятий налогового контроля с их участием. Также при осмотре должны присутствовать должностные лица или представители налогоплательщика. Замечания всех присутствующих вносятся в протокол.

К наиболее распространенным нарушениям, совершаемым должностными лицами ИФНС при проведении осмотра, ряд авторов относят следующие:

1) отсутствие понятых. Данное нарушение является достаточным основанием для признания недействительными результатов осмотра, что в определенных случаях позволяет оспорить результаты налоговой проверки в целом;

2) неполное указание всех необходимых реквизитов протокола (даты, места и т.д.). Если подобные нарушения значительны, у налогоплательщика будут шансы поставить под сомнение результаты осмотра;

3) отсутствие подробного описания осматриваемых предметов, документов и помещений, а также информации, имеющей существенное значение для установления достоверности данных осмотра. В этом случае также все зависит от серьезности допущенных нарушений. Серьезным нарушением, как правило, является отсутствие подробного указания идентификационных признаков перечисляемых документов (даты, номера, вида документа, кем он составлен). Нарушением, не позволяющим сделать вывод о достоверности данных осмотра, считается отсутствие указания в протоколе осмотра, например, способа, которым был произведен замер торговой площади у плательщика ЕНВД;

4) проведение осмотра вне рамок выездной проверки при отсутствии согласия на него налогоплательщика (или указания в протоколе на то, что такое согласие было получено), а также вне случаев, описанных выше. Как и отсутствие понятых, данное нарушение является достаточным основанием для "обнуления" результатов осмотра ввиду незаконности его проведения.

Нарушение порядка проведения осмотра и оформления его результатов относится к процессуальным нарушениям. Рассматривая конкретный налоговый спор, суд исходит из серьезности таких нарушений, последствий, которые они влекут, возможности восполнить отсутствующую информацию. Если суд придет к выводу, что специалистам ФНС не удалось достоверно доказать правомерность привлечения к ответственности, обоснованность и правильность расчета недоимки и пеней, он вынесет решение в пользу налогоплательщика (например, Постановление ФАС СЗО от 22 декабря 2006 г. N А56-12897/06).СПС «Консультант плюс».

При этом необходимо помнить, что несоблюдение сотрудниками налогового органа установленных законодательством процедур проведения осмотра не влечет автоматического признания решения о доначислении налога и привлечении к налоговой ответственности недействительным. Например, ФАС ЦО при рассмотрении дела установил факт фальсификации работниками ФНС протоколов осмотра. Однако, приняв во внимание наличие в материалах дела других документов и сведений, подтверждающих факт совершения налогового правонарушения (договоров на аренду торговых мест), направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию (Постановление ФАС ЦО от 5 марта 2006 г. № А35-983/02А).СПС « Консультант плюс».

Право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения организаций и граждан предоставлено налоговым органам также пунктом 4 статьи 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации".

При этом согласно вышеназванной норме в случаях отказа граждан допустить должностных лиц налоговых органов к обследованию вышеуказанных помещений налоговые органы вправе определять налогооблагаемый доход таких лиц на основании документов, свидетельствующих о получении ими доходов, и с учетом обложения налогами лиц, занимающихся аналогичной деятельностью.

Особого рассмотрения заслуживает и такое полномочие налогового органа, как выемка (ст. 94 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы имеют право производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика агента или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Пункт 14 статьи 89 НК РФ устанавливает, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ. Вышеизложенные нормы повторены в положениях пункта 8 статьи 94 НК РФ.

Так, в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются.

При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия. НК РФ различает:

- выемку документов (например, налоговых деклараций, расчетов, ведомостей, учредительных документов, лицензий, договоров);

- выемку предметов (компьютеров, других видов оргтехники, сейфов, любых иных предметов, имеющих значение для правильного и своевременного исчисления и уплаты налога).

Выемка производится лишь в том случае, если:

- осуществляется выездная налоговая проверка. В случае отказа налогоплательщика (иного лица, у которого она проводится) представить в налоговый орган истребуемые последним документы допускается применение выемки и вне рамок выездной проверки (п. 2 ст. 93 НК РФ);

- должностное лицо, осуществляющее данную проверку, составляет мотивированное постановление о выемке. В этом документе обосновывается (со ссылкой, как на фактические обстоятельства, так и на соответствующие акты законодательства о налогах), необходимость выемки, указываются порядок ее производства, время, место, способ выемки, перечень документов (предметов), подлежащих изъятию.

Постановление подписывается лицом, его составившим (с указанием даты и места составления);

- упомянутое постановление утверждено руководителем (его заместителем) налогового органа, производящего выездную проверку. При осуществлении выемки (для целей налогообложения) не требуется санкция прокурора. В связи с указанным расхождением данной статьи с нормами процессуального законодательства следует иметь в виду, что для целей налогообложения приоритет имеют правила статьи 94 НК РФ.

Запрещается выемка в ночное время. При этом ночным считается время с 10 часов вечера до 6 часов утра. Порядок производства выемки регулируется статьей 94 НК РФ.

Изъятие документов у предприятий, учреждений, организаций и граждан производится на основании письменного мотивированного постановления должностного лица инспекции, которое производит проверку. Постановление о производстве изъятия оформляется на бланке установленной формы.

Изъятие документов производится в присутствии должностных лиц, при этом они имеют право делать заявления по поводу этих действий, подлежащие занесению в протокол изъятия.

В отдельных случаях для оказания организационной и технической помощи при производстве изъятия документов руководители инспекции приглашают в помощь должностному лицу, производящему изъятие документов, соответствующих специалистов с оплатой по трудовому соглашению согласно действующему законодательству. В тех случаях, когда должностные лица оказывают противодействие изъятию документов или существует реальная угроза их уничтожения, сокрытия и т.п., помощь инспектору в изъятии документов оказывают сотрудники МВД.

Перед производством изъятия документов должностное лицо налоговой инспекции определяет перечень необходимых документов, подлежащих изъятию, и устанавливает место их нахождения или хранения. При производстве изъятия документов предъявляется постановление о производстве изъятия документов, а в случаях отказа в их добровольной выдаче документы изымаются должностным лицом налоговой инспекции с участием представителей органов внутренних дел.

Должностное лицо налоговой инспекции, производящее изъятие документов, подвергает тщательному осмотру подлежащие изъятию документы в местах их хранения, а в случае непригодности к их дальнейшему осмотру недооформленные тома документов (не подшитые, непронумерованные и т.д.) в его присутствии дооформляются должностными лицами организации.

При этом должностным лицом налоговой инспекции, производящим изъятие документов, одновременно составляется специальная опись изъятых документов и производится фиксация их содержания, а в необходимых случаях оформляются копии изъятых документов, о чем указывается в протоколе изъятия. В случае пропажи или гибели документов на предприятии по предложению должностного лица налоговой инспекции, производящего изъятие документов, руководитель предприятия назначает комиссию по расследованию причины пропажи или гибели документов, а гражданин представляет органам налоговой инспекции письменное объяснение причин гибели или пропажи документов.

Если руководитель предприятия, учреждения, организации и гражданин откажется от подписания протокола изъятия, должностное лицо налоговой инспекции, производящее изъятие документов, делает об этом отметку в протоколе изъятия, при этом отказавшимся от подписи должностным лицам и гражданам предоставляется право дать письменное объяснение причин отказа, которое заносится в протокол изъятия. В заключительной части протокола изъятия указывается, что изъятые документы упакованы и переданы в полном объеме должностному лицу налоговой инспекции, производящему изъятие документов.

Изъятые документы передаются на хранение в налоговую инспекцию и хранятся в спецчасти до принятия решения руководителем налоговой инспекции об их осмотре, проверке и исследовании. При отсутствии злоупотреблений изъятые документы возвращаются предприятиям, учреждениям, организациям и гражданам с росписью в получении документов или заказной корреспонденцией по почте. В случаях обнаружения злоупотреблений для проведения бухгалтерской или специальной экспертизы, изъятые у предприятий, учреждений, организаций и граждан документы по решению руководителей налоговой инспекции передаются в следственные органы, о возврате документов решение принимают следственные органы, о чем также сообщается письменно налоговой инспекции и руководителям предприятий, учреждений, организаций и гражданам.

Относительно использования полномочия налогового органа по выемке документов сложилась определенная судебная практика. Например, в том случае, если все документы были представлены проверяющим своевременно и в полном объеме, на их основании проводилась налоговая проверка и у налогового органа не было сомнений в том, что подлинные документы будут уничтожены или сокрыты. Суд признает действия налогового органа по выемке документов налогоплательщика, совершенные без соблюдения требований статьи 93 и пункта 8 статьи 94 НК РФ, нарушающими права налогоплательщика (Постановление ФАС МО от 12 июля 2006 г. по делу N КА-А40/6276-06).СПС « Консультант плюс». Если выемка документов налогоплательщика произведена на территории инспекции, то она также признается судом совершенной вне рамок выездной налоговой проверки, что противоречит положениям статей 31, 89, 93 и 94 НК РФ (Постановление ФАС СЗО от 20 марта 2006 г. по делу N А56-24110/04).СПС «Консультант плюс».

Еще одно из полномочий налоговых органов, заслуживающее детального рассмотрения, - проведение экспертизы (ст. 95 НК РФ).

В соответствии со статьей 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права.

Проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени.

В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными, или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В Постановлении Министерства труда и социального развития РФ от 18 декабря 2006 г. N 19Бюллетень федеральных органов исполнительной власти.- 1998.- № 12. выделены экспертизы, производимые в рамках налогового контроля:

- идентификационная экспертиза по установлению принадлежности товара к однородной группе товаров или контролируемому перечню товаров;

- экспертиза соответствия товара установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него;

- экспертиза определения места происхождения товара (в том числе в пределах субъекта Российской Федерации, в пределах Российской Федерации, за рубежом);

- экспертиза по определению стоимости товара;

- экспертиза по оценке стоимости недвижимого имущества, основных фондов;

- экспертиза по оценке стоимости нематериальных активов;

- криминалистическая экспертиза (в том числе на малых предприятиях и у индивидуальных предпринимателей, на средних предприятиях, на крупных предприятиях с балансовой стоимостью основных фондов свыше 110 млн. рублей в текущих ценах);

- экспертиза контрольно-кассовой техники;

- экспертиза информации на машинных носителях, осуществление доступа к информации на машинных носителях, восстановление стертых файлов.

Помимо экспертов для проведения налоговой проверки инспекция вправе привлечь специалистов (ст. 96 НК РФ), переводчика (ст. 97 НК РФ).

2.3 Оформление результатов выездной налоговой проверки

Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает унифицированный порядок оформления результатов налоговых проверок (камеральных и выездных), рассмотрения возражений по актам налоговых проверок и принятия решений по результату рассмотрения материалов налоговых проверок.

В то же время в п. 1 ст. 100 части первой НК РФ установлены особенности оформления камеральной и выездной налоговых проверок. Так, при проведении выездной налоговой проверки по ее результатам в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Как уже говорилось, обязанность проверяющих составить в последний день проведения выездной налоговой проверки справку о проверке, в которой фиксируются ее предмет и сроки проведения.

Форма справки о выездной налоговой проверке предусматривает указание следующих сведений (форма справки едина для первичных и повторных выездных налоговых проверок):

- должности, классные чины, Ф.И.О. проверяющих (проверяющего);

- реквизиты решения (постановления) руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, на основании которого проведена проверка;

- наименование проверенной организации (филиала или представительства организации), ИНН / КПП (Ф.И.О. проверенного индивидуального предпринимателя, ИНН);

- наименование налога(ов), сбора(ов), по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления которых проведена проверка;

- проверенный период;

- наименование проверенных филиалов (представительств) организации (в случае проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки организации-налогоплательщика с одновременной проверкой ее филиалов (а) и (или) представительств (а));

- дата начала и дата окончания проверки.

Вручить ее налогоплательщику или его представителю закреплена в п. 15 ст. 89 НК РФ (там же предусмотрено, что в случае если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте).

Следует обратить внимание на то, что акт по результатам выездной налоговой проверки подлежит обязательному составлению независимо от того, выявлены ли данной проверкой нарушения или нет. В первоначальной редакции п. 4 ст. 100 НК РФ предусматривалось положение, согласно которому если по результатам налоговой проверки не составлен акт налоговой проверки, то считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено. Однако данное положение просуществовало недолго и в соответствии с Федеральным законом от 9 июля 1999 г. N 154-ФЗ утратило силу.

В пункте 2 ст. 100 части первой НК РФ в действовавшей редакции (т.е. до внесения изменений Законом г. N 137-ФЗ) предусматривалось, что в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ, определяющие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.